Sentencia Penal Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2022

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: JLG

Modelo:001100

N.I.G.:07040 43 2 2018 0000388

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIA L SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2020

RECURRENTE: Dionisio, Doroteo

Procurador/a: PILAR MARINA PACHECO BERNABE, JOANA SOCIAS REYNES

Abogado/a: MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA, EDUARDO VALDIVIA SANTANDREU

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

Exmo. Sr. Presidente

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados

Ilmo./a Sr./a

D. Antonio Federico Capó Delgado

D. Pedro José Barceló Obrador.

En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Joana Socias Reynés, actuando en nombre y representación de D. Doroteo ( Doroteo), bajo la dirección letrada de D. Eduardo Valdivia Santandreu, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021 con número 107/2021 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Dicho recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal (MF) y por la Procuradora Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé, actuado en nombre y representación de D. Dionisio ( Dionisio), con asistencia letrada de D. Miguel Ángel Arbona Femenía.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas DPA 25/2018 procedente del Juzgado de Primera Instrucción Nº 2 de Palma de Mallorca. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa, procedimiento abreviado PA 15/2020.

SEGUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

« PRIMERO.- Doroteo era asesor, desde el año 1997, de D. Segismundo.

Esta relación profesional se mutó, por el transcurso de los años y la afinidad entre el acusado y el Sr. Segismundo, en fuerte amistad, de tal modo que éste tenía absoluta y total confianza en el acusado.

SEGUNDO.- Segismundo era propietario y administrador único de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. que, a su vez, era propietaria de la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca

La mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L. era una sociedad unipersonal de la que Doroteo era administrador único.

TERCERO.- En fecha 26 de Mayo de 2011 el Sr. Segismundo sufrió cefalea aguda que evolucionó a deterioro de conciencia y agitación por lo que fue ingresado de urgencia en el Hospital Son Espases e intervenido quirúrgicamente - craneotomía parieto-temporal derecha- por hematoma subdural.

D. Segismundo, a raíz de lo anterior presentó, hasta su muerte, graves secuelas psíquicas como desorientación temporal, incapacidad para fijar y almacenar información, incapacidad para organizar su comportamiento y para realizar razonamientos simples; todo ello causado por un deterioro cognitivo grave de predominio fronto-subcortical con importante alteración atencional y ejecutiva, asociado a un síndrome conductual inhibido.

La situación médica de D. Segismundo no mejoró con el transcurso del tiempo y en fecha 12 de enero de 2016 se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca por la que se declaró su incapacidad y se le sometió a tutela.

El Sr. Segismundo falleció el día 2 de Abril de 2017.

El Sr. Dionisio es legitimario del anterior, su padre.

CUARTO.- Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Segismundo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Dionisio, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Segismundo, Camino, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Segismundo ante el Notario D. Luciano, donde consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único.

En esta escritura consta que el precio de las participaciones fue de 3.100 euros valor nominal de las participaciones-, precio cuyo pago se aplazó y, además, que el Sr. Segismundo renunciaba a un crédito a su favor contra EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. cuyo importe era de 83.408'96 C.

Esta sociedad era propietaria de bienes inmuebles, como es la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca, de un valor notoriamente superior a 50.000 € y por el que se percibía un alquiler mensual.

QUINTO. - El acusado, con idéntico propósito, pretexto y aprovechando las mismas circunstancias, en fecha indeterminada, pero en todo caso posterior al momento en que el Sr. Segismundo quedó limitado mentalmente por el deterioro cognitivo grave, consiguió que el Sr. Segismundo le cediese un vehículo marca BMW, pasando a ser titularidad de Inocencia, no habiendo quedado acreditada la fecha exacta de la transmisión de la propiedad de dicho vehículo.

Como resultado de lo anterior, el patrimonio del Sr. Segismundo fue desplazado, casi en su integridad, al patrimonio de Doroteo, quien se benefició con las operaciones descritas.»

El fallo de la sentencia dice:

«Que debemos CONDENAR A Doroteo como autor responsable

de un delito de estafa agravada, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO (8) MESES a razón de 10 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular. Se reservan las acciones civiles al perjudicado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.»

TERCERO. -Recurso de apelación de la Procuradora Dª. Joana Socías Reynés.En su escrito de apelación de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, PA. 25/2018, manifiesta los siguientes:

«MOTIVOS DE APELACIÓN

PRIMERO. - AL AMPARO DEL ART. 790.2 LECrim POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONSAGRADOS EN EL ART. 24 CE.- La sentencia verifica un pronunciamiento condenatorio a pesar de la ausencia de prueba de cargo respecto de los elementos objetivos del delito, realizando un tratamiento ilógico, irracional y unidireccional del cuadro probatorio, que no resulta concomitante con el hecho requerido de prueba.

Breve extracto de su contenido: La sentencia apelada verifica un pronunciamiento condenatorio a pesar de que no se practicó prueba que permita acreditar la concurrencia de los elementos esenciales del delito de estafa, como son la existencia de engaño, la inducción a error del sujeto pasivo y la causación de un perjuicio económico. El Tribunal 'a quo' alcanza la conclusión condenatoria tras llevar a cabo una valoración ilógica, absurda y unidireccional de/ cuadro probatorio indiciario, considerando un cúmulo de 'indicios' que no son concomitantes con e/ hecho requerido de prueba (engaño, error y perjuicio) sino que, en su caso, resultarían reveladores de un pretendido delito de abuso de incapaces que no está castigado en España.

1.1.- Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de abordar el principio de presunción de inocencia ha venido a señalando que 'l e/ derecho fundamenta/ a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1.948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1.950 ( artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 (artículo 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. '

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia es unánime en que se puede someter al Tribunal de Apelación la constatación de 'si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito' b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En suma, 'el derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ji) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, Y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. No impone ese derecho la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (entre otras, STC 68/2010 FJ Q 4 Q).

Asimismo, en relación al tratamiento que el Juzgador debe dar al cuadro probatorio, debemos recordar que la STS núm. 1.015/2012, de 20 de diciembre (Pons: Excmo. Sr. ANDRÉS IBÁÑEZ) enseña que: 'Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada.

Profundizando en esta idea, en la STS núm. 728/2008, de 18 de noviembre (Pon.: Excmo. Sr. BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE), se afirma que: la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional.

Por su parte, la STS núm. 258/2010, de 12 de marzo (Pon.: Excmo. Sr. MARCHENA GÓMEZ) expresa que: 'la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que e juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional'.

Y, por último, [a STS núm. 604/2.012, de 20 de junio (Pon.: Excmo. Sr. VARELA CASTRO), con cita de otras muchas, sostiene que: una de las formas posibles de quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia -y no la menos grave- radica en el tratamiento unilateral de/ cuadro probatorio emergente de un juicio, por haberse tomado únicamente en consideración, o con manifiesto desequilibrio en su favor, la hipótesis avanzada por la acusación; prescindiendo de la propuesta por la defensa o sin refutarla de manera eficaz. Así se ha entendido en sentencias de este tribunal (por todas, ssrs 1208/2002, 19 de junio (R] 2002, 7602 ) y 1579/2003, 21 de noviembre ( R] 2003, 8903) ) que decidieron en el sentido de integrar los elementos de prueba tomados en consideración por el de instancia con los demás, indebidamente eludidos, para hacer posible el necesario examen de todos en su interrelación . Tesis que reiteramos en la Sentencia n g 417/2012 de 30 de mayo (R] 2012, 6574), en que reprochábamos a la sentencia recurrida que haya prescindido de la manera más absoluta de la de descargo, que a tenor de lo que consta en la sentencia tendría que darse por inexistente, cuando sucede, que, según se ha podido ver, concurren toda una serie de elementos que la defensa -no sin fundamento- estima idóneos para dar soporte a su impugnación ',

Sentado lo anterior, el objeto del presente motivo de apelación es poner de manifiesto que la sentencia combatida verifica un pronunciamiento condenatorio a pesar de que NO existe prueba de cargo alguna respecto de todos los elementos esenciales del delito, derivando dicho pronunciamiento condenatorio de un iter discursivo absolutamente voluntarista y basado en un tratamiento unidireccional de un cuadro probatorio a] que, paradójicamente, a pesar de no contener prueba de signo incriminatorio, atribuye suficiencia para enervar la presunción de inocencia de mi mandante.

1.2.- Por lo que respecta a la naturaleza del delito de estafa y sus elementos objetivos y subjetivos, la propia sentencia combatida, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, define la naturaleza del delito de estafa y sus elementos. Así, su Fundamento Jurídico Tercero nos indica que:

'La STS n g 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación en el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que 'se integra de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporciona/ para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales de/ sujeto afectado y de las circunstancias;

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia de/ primero, lo que implica que el dolo de/ agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS755/2016, de 13 de octubre (R] 2016, 5164), entre otras muchas).(...)'

Concordados los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, y partiendo de [a incontrovertida base de que el derecho a la presunción de inocencia exige que se practique 'prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito', a continuación, expondremos cómo la sentencia apelada incurre en una plural vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, que para facilitar su desarrollo exponemos en diversos submotivos:

SUBMOTIVO PRIMERO.- NO EXISTE PRUEBA DE CARGO QUE PERMITA CONCLUIR QUE EL SR. Doroteo ENGAÑARA E INDUJERA A ERROR AL SR. Segismundo. LA PRUEBA INDICIARIA APRECIADA EN LA SENTENCIA NO ES CONCOMITANTE CON TALES HECHOS REQUERIDOS DE PRUEBA SIENDO QUE LOS PRETENDIDOS 'INDICIOS' NO CONSTITUYEN 'HECHOS BASE' SINO QUE SON LA PROPIA VOLUNTARISTA INFERENCIA QUE REALIZA EL TRIBUNAL 'A QUO.'

Tal y como refiere la propia sentencia, uno de los elementos esenciales del delito de estafa es el 'engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa', que ha de causar en el sujeto pasivo un 'error esencial por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Sin embargo, no hay medio probatorio alguno que acredite la existencia del engaño al Sr. Segismundo y de que se le causara error:

i) En sus páginas 15 a 17 la sentencia recurrida recoge la declaración durante el juicio oral del propio QUERELLANTE, y con relación a las operaciones llevada a cabo con el Sr. Doroteo, aquél manifestó Io que sigue:

'Que no le comentó nada a su padre de esto porque su padre ya no entendía ni hablaba. Que sí que habló con su abuela: una primera vez, en que la notó muy esquiva y, en 2017, tras e/ fallecimiento de su padre, le manifestó a su abuela que lo de su padre no se podía dejar y ella misma dijo, delante de su prima, 'no lo podemos dejar, eso es vuestro'. Que, su abuela, no le dilo nada de Doroteo.

'Que no habló con Doroteo del tema de las articulaciones pues ese encuentro de lo del coche, fue antes de la cita en el bar que luego era un despacho de abogados. Afirmó que Doroteo había actuado mal porque su padre estaba mal y era imposible que pudiera ir a/ Notario y hacer las operaciones que hizo.

'Reiteró que nunca habló con su padre de la venta de participaciones porque era imposible dado su estado, por lo que su padre nunca le dilo que se hubiera sentido engañado, porque no podía ni tan siquiera sentirse engañado, dada su enfermedad.

Es decir, el propio querellante (VIDEOIJULIO min. 13.00 a 42.00) no habló con su padre de la operación, reconoce que su padre estaba en una situación médica tal que no podía estar engañado y, en definitiva, no hace más que elucubrar y conjeturar sobre la actuación del Sr Doroteo.

ii) Dª. Zaira (págs. 17 y ss), hermana del fallecido, declaró que 'respecto de la venta de participaciones de la sociedad de su hermano, explicó que ella no tuvo conocimiento de lo sucedido antes de la incapacitación de su hermano.

iii) Por lo que respecta a la declaración de Dª. Camino, madre del fallecido, dado su estado de salud tuvo que incorporarse a los autos su declaración sumarial (AC. 148), que es transcrita por el Tribunal 'a quo' en las páginas 18 y siguientes de la sentencia, debiéndose destacar lo siguiente:

'A raíz del accidente que padeció su hijo nadie se preocupó más que la declarante y algunos amigos. Doroteo fue el que más se interesó y también el abogado que tenía su hijo, aunque no recuerda el nombre y varios amigos más de los que no recuerda su nombre. De la familia nadie se preocupó de nada más que la declarante. Su hijo Segismundo tenía dos hijos con los que no tenía relación alguna. Segismundo les llamaba, se interesaba por ellos, pero ellos le colgaban el teléfono. Estuvieron más de 5 años sin tener contacto. Segismundo sufría mucho por ello.'

'En mayo de 2011 a raíz de/ accidente para atender los intereses económicos de su hilo estuvo en contacto directo con Doroteo a/ que le dio autorización para hacer Y deshacer.'

'La declarante intentó afrontarlo todo e iba poniendo dinero. Por ejemplo, en la tienda iba poniendo 800 euros al mes para cubrir la hipoteca ya que el alquiler no lo cubría. Hizo lo que pudo con sus ahorros hasta que no pudo más. Decidieron pedir ayuda Y Doroteo fue sufragando gastos hasta que pudo ya que tenían la esperanza de que se vendiera el local. '

'Sabía y ordenaba a Doroteo lo que tenía que hacer. Al no tener para pagar los honorarios del mismo le dijo que se hiciera cargo de un coche que tenía para cubrir parte de los honorarios, pero el coche estaba roto al haber estado parado desde hacía mucho tiempo. Cree recordar que Doroteo finalmente arregló el coche Tras la rehabilitación considera que Segismundo estaba en plenas facultades para gestionar su patrimonio v tomar decisiones sobre el mismo incluso le pidió a la declarante ir a un Notario para hacer testamento.'

'Recuerda haber iniciado gestiones con varias inmobiliarias, pero no les daban opciones para vender el local. Segismundo decidió que para facilitar la labor de venta y gestión de la sociedad poner las participaciones a nombre de Doroteo. Segismundo cuando tomó esa decisión era totalmente consciente de la misma. No le propusieron nada fue Segismundo quien lo decidió. Quería quitarse la tienda de encima. El cometido de Doroteo era gestionar la sociedad y la venta del local al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero.'

'Al final estaba tan desesperada y al no poder hacer más pagos le dijo a Doroteo que se quedara el local el banco y dar por perdido e/ dinero que ya se había entregado. Doroteo le manifestó que intentaría continuar la gestión y asumiría en solitario las aportaciones y si lo lograra le abonaría lo que se pudiera recuperar. Entre 2016 y 2017 ha recibido de Doroteo pagos en varias transferencias y en metálico, en total 2.100 euros. Considera que las actuaciones realizadas por Doroteo han sido para proteger los intereses económicos de su hijo. '

iv) La Sra. Filomena (pág. 22 y ss), letrada a la que acudieron el fallecido Sr. Segismundo y su madre, manifestó 'que ella no notó nada raro en lo que pretendían Camino y Doroteo, estando en la creencia de que Doroteo quería ayudar, por todos los medios, a Camino que estaba muy desesperada y lloraba.'

Para mayor brevedad, nos remitimos al texto de la sentencia para las restantes declaraciones testificales, principalmente centradas en la capacidad o incapacidad del Sr. Doroteo, si bien también goza de interés la del Notario Sr. Luciano, quien autorizó la operación enjuiciada y que en el plenario manifestó de que a su juicio el difunto Sr. Segismundo tenía capacidad llevar a cabo la operación.

Así, resulta que de todos los testigos que depusieron en el plenario, solamente hay dos personas que tuvieran conocimiento directo del desarrollo de las operaciones enjuiciadas: la Sra. D? Camino y, en menor medida, el Notario, quienes constituyen las únicas pruebas directas de lo sucedido y cuya versión de los hechos es claramente exculpatoria.

Por tanto, la sentencia apelada verifica un pronunciamiento condenatorio a pesar de que no hay prueba de cargo que acredite que el Sr. Doroteo engañara al Sr. Segismundo y le indujera a error, y a pesar de que quienes vivieron la operación y tuvieron conocimiento directo de ella expresamente descartan dicha situación defraudatoria, llegando a manifestar la Sra. Camino, incluso, que fue su hijo Segismundo quien acudió al Sr. Doroteo para que le ayudara a arreglar su precaria situación.

En definitiva, la prueba directa tiene un claro e incontrovertido signo absolutorio no habiendo ningún testigo manifestado que el Sr. Doroteo engañara y causara error en la persona del Sr. Segismundo.

Para salvar dicho -a nuestro juicio, insalvable- escollo, el Tribunal 'a quo' recurre a una valoración unidireccional del cuadro probatorio, prescindiendo por completo de valorar la prueba directa de evidente signo exculpatorio. Resulta verdaderamente sorprendente que, a pesar de lo rotunda que es la declaración de la Sra. Camino, y a pesar de transcribirla, el Tribunal 'a quo' no realice ninguna consideración al respecto, omitiendo su valoración y recurriendo a una alambicada, confusa y no concomitante prueba indiciaria para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En definitiva, el Tribunal 'a quo' vulnera el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante al concluir, mediante una valoración unidireccional del cuadro probatorio, que hubo engaño en la operación concertada con el Sr. Segismundo y que éste actuó inducido a error, a pesar de que la prueba directa practicada en el plenario de forma clara y precisa tiene carácter exculpatorio.

Junto con dicha ausencia de prueba de cargo, la sentencia relaciona en las páginas 28 a 34 los 'indicios' que, a juicio del Tribunal, conducirían a la conclusión incriminatoria alcanzada en la propia sentencia.

Con independencia del análisis individualizado de dichos hechos-base y de lo cuestionable de su naturaleza como tales indicios probados por prueba directa (por ejemplo, el valor del inmueble), el error de base de dicha apreciación probatoria estriba en que ninguno de dichos indicios es concomitante con el hecho requerido de prueba esto es, con la existencia de un engaño antecedente, bastante y causal al que anudar un consecuente de un error esencial en Segismundo determinante a su vez del acto de disposición patrimonial.

Ese acervo indiciario, en caso de que así se considere, no permite concluir por enlace directo, lógico y preciso la conclusión incriminatoria alcanzada por los jueces 'a quibus', sino, en su caso, un delito pretendido delito de abuso de incapaz que no existe en España y al que nos referiremos más adelante (vid, STS 1065/2012 y STS 633/19).

En consecuencia, procede la estimación del presente submotivo y, en consecuencia, procede dejar sin efecto la sentencia combatida y dictar otra por la que se ABSUELVA LIBREMENTE al Sr. Doroteo con todos los pronunciamientos favorables.

SUBMOTIVO SEGUNDO. -LA SENTENCIA RECURRIDA CONCLUYE LA EXISTENCIA DE UN PERJUICIO ECONÓMICO EN VIRTUD DE UNA VALORACIÓN ILÓGICA IRRACIONAL Y ABSURDA DEL CUADRO PROBATORIO Y FUNDADA EN JUICIOS HIPOTÉTICOS.

A fin de apreciar la concurrencia de otro de los elementos objetivos del delito de estafa como es la causación de un perjuicio económico, la sentencia apelada también incurre en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, pues alcanza tal conclusión mediante un íter discursivo que resulta ilógico y absurdo y que, de nuevo, se basa en un tratamiento unidireccional del cuadro probatorio, así como en meras hipótesis.

Por lo que respecta al perjuicio económico que según la sentencia estaría probado, en su página 43 expresa que: 'el perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio del autor del delito, viene constituido por la despatrimonización de Segismundo y el aumento del patrimonio de Doroteo, con coste cero o mínimo, adquiriendo una sociedad viable sin contraprestación, con un bien inmueble valorado en más de 400.000 euros, que tenía una deuda de algo más de 210.000 euros, Y contaba con ingresos por alquileres. '

En este punto debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia exige que la condena se fundamente en, entre otros requisitos, 'una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. (vid., entre muchas otras, STS n g 1441/18 de 25 de abril).

Pues bien, tal y como veremos el iter discursivo que sigue la sentencia apelada para alcanzar dicha conclusión adolece de plurales patologías que Io hacen inhábil para enervar la presunción de inocencia:

i) El punto de partida ya resulta en sí absurdo e ilógico: el objeto de la transmisión no fue un inmueble, sino el lote de participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA, S.L., por tanto, es absurdo calcular el impacto económico de la operación valorando únicamente el inmueble que la mercantil poseía.

ii) Además, concluir que el valor del inmueble era superior a 400.000.-€ resulta una mera hipótesis, toda vez que no se practicó prueba alguna al objeto de probar su valor -medio de prueba que habría sido tan fácil como la aportación de una pericial por parte de la acusación particular-

Dicha hipótesis, puramente subjetiva del Tribunal 'a quo' queda reflejada en la página 33 de la sentencia: 'El local perteneciente a la sociedad de Segismundo contaba con una hipoteca de 330.000 euros de principal, respondiendo, con intereses y costas, de algo más de 400.000 euros, por lo que el valor de dicho local, necesariamente era superior a la deuda garantizada pues, de lo contrario, el banco no autoriza el préstamo. A fecha febrero de 2013, restaban 210.000 euros de préstamo. Por tanto, el Sr. Doroteo se hace con una sociedad cuyo activo principal tiene un valor superior a 400.000 euros, aunque tuviera una deuda de 210.000 euros. El beneficio es matemático.

Insistimos en que tal razonamiento se basa en voluntaristas elucubraciones e hipótesis del Tribunal 'a quo', olvidando que, por ejemplo, tras la crisis económica del 2008 -y los hechos enjuiciados son del 2013- fue harto habitual que los inmuebles se depreciaran por debajo del valor de las garantías que los gravaban.

Además, en la página 10 del informe pericial aportado por esta defensa, se constata que el valor del local a 13 de febrero del 2013 estaba activado por la suma de 334.838,30.-€, y no en 400.000.-€ como de manera puramente voluntarista y sin apoyatura pericial alguna afirma la sentencia.

En suma, dicha conclusión del Tribunal, además de ser errónea porque el bien objeto de transmisión no fue el inmueble sino la sociedad, es una mera hipótesis.

iii) Como decimos, concluir que hubo perjuicio porque ia sociedad era titular de un inmueble que tenía un valor de 400.000€ y una carga hipotecaria de 210.000€ es un razonamiento abiertamente ilógico, irracional, y ajeno a las máximas de la experiencia, pues para saber el valor de la sociedad ésta debe ser valorada en conjunto, incluyendo todo su activo y todo su pasivo, y no solamente centrándose en la valoración de uno de sus activos.

Es una obviedad en la que esta Excma. Sala coincidirá: que una mercantil sea titular de un bien inmueble, incluso si estuviere libre de cargas, no impide que pueda, a su vez, tener multitud de deudas que la hagan insolvente o, directamente, la sitúen en causa de disolución legal.

iv) Y precisamente este era el caso de la mercantil EXPOINVERSION PALMA, S.L., y a efectos acreditativos se introdujo en el plenario el Informe de Valoración realizado por la Perito Dª Sabina ( DIRECCION000 I h, 10min. 53 segundos a I h 30min; y continúa en DIRECCION001 del min. 00.00 al min. 03.05).

Debemos señalar que la sentencia apelada, incurriendo de nuevo en una valoración unidireccional del cuadro probatorio, y prescindiendo de toda valoración respecto de pruebas de carácter exculpatorio, no realiza valoración alguna del contenido de dicho informe a pesar de que en su página 27 transcribe lo manifestado por la perito en sede de juicio oral al ratificar su informe.

v) El meritado informe concluye que la sociedad al momento del traspaso, además de la deuda hipotecaria aludida en la sentencia, que se cifra en la suma de 210.898,94.-€, también tenía deudas a corto plazo con entidades de crédito por importe de 168.408,96.-€.

Merced a las deudas Gy a pesar de poseer el inmueble, al momento de la transmisión de las participaciones la mercantil tenía un VALOR NETO REAL de -42.111,19.-€, incluso después de la renuncia del crédito de 83.408,96.-€ por parte de Dionisio, estando incursa en causa de disolución según la Ley de Sociedades de Capital y pudiendo, por tanto, incurrir en responsabilidad el propio Sr. Segismundo. Todo ello resulta expuesto en la pericial de la Sra. Sabina -que no ha sido rebatida por ninguna otra prueba-, y en cuya página 10 de su informe se constata que el expresado valor neto real negativo obedece a lo siguiente:

TOTAL ACTIVO: 337.669,95.-€.

TOTAL PASIVO EXIGIBLE: 379.781,14.-€.

DIFERENCIA (VALOR NETO REAL): -42.111,19.-€.

La sentencia combatida omite cualquier valoración de dichos extremos, pues al efecto de determinar si hubo o no perjuicio centra su unidireccional, sesgado e ilógico razonamiento en el valor hipotético valor del local, incurriendo de nuevo en una unilateral valoración del cuadro probatorio que, además, se asienta en una inferencia irracional. En definitiva, ningún perjuicio pudo causarse al Sr. Segismundo si con la transmisión de las participaciones el Sr. Doroteo adquirió una sociedad deficitaria, endeudada e incursa en causa de disolución.

vi) Asimismo, también resulta irrelevante que con posterioridad al año 2013 la sociedad cobrara los alquileres del local, pues, más allá de que éstos eran muy bajos con relación al pasivo de la sociedad, lo cierto es que la sociedad debe valorarse estáticamente en el momento en que fue transmitida, sin tener en cuenta los ingresos, o gastos, que pudiera tener en los años siguientes. La sentencia, al fijar el valor de la mercantil en el 2013 teniendo en cuenta hechos e información de los años 2014, 2015, 2106, etc., no hace más que incurrir en una falacia retrospectiva que, como toda falacia, constituye un argumento ilógico e irracional.

vii) Pone en evidencia que -como sostenemos- no hubo perjuicio el hecho de que la propia sentencia no realice pronunciamiento civil alguno, al entender, en su página 49 que:

'resulta que si bien hemos tenido por acreditado que e/ perjuicio causado a la masa hereditaria de Segismundo es superior a 50,000 euros, por cuanto ya sólo el local tiene un valor muy superior sin embargo no se nos ha concretado el perjuicio económico a efectos indemnizatorios no siendo estimable que se pretenda una indemnización cuya valoración se produzca a/ tiempo de una imposibilidad del condenado a reintegrar los bienes del finado a la masa hereditaria, cuando si bien se pide la reintegración, no se pide la nulidad de los actos jurídicos que habrían concurrido en la estafa, pero tampoco se especifica cómo ha de producirse esa reintegración, por mecanismo distinto de/ de la nulidad. La indeterminación absoluta de estos conceptos, impide igualmente señalar una indemnización partiendo de unas bases que el Tribunal pudiera imponer, por lo que, de conformidad con el artículo mencionado, no procede declarar indemnización a cargo del acusado y a favor de los herederos de Segismundo.'

Nos resulta verdaderamente irónico que aquello que era 'matemático' concluya en la imposibilidad de concretar el perjuicio económico causado dada su indeterminación absoluta. Insistimos en que ello pone de relieve cuan improcedente resulta calcular el perjuicio mediante el simple cálculo del valor del inmueble propiedad de la sociedad.

En definitiva, debiéndose calcular el perjuicio causado en función del valor de la mercantil al momento de transmitirse y teniendo en cuenta todo su activo y todo su pasivo, resulta que la única prueba practicada respecto del valor de la sociedad es el informe de valoración presentado por esta parte y que le otorga VALOR NETO REAL de -42.111,19.-€, por lo que difícilmente puede concluirse que con la operación enjuiciada se creó un perjuicio al Sr. Segismundo.

Respecto del BMW, y además de que no consta tasación alguna, la propia sentencia (Pag. 34 párrafo cuarto) afirma que '(...) Camino afirmó que se lo dio a Doroteo en pago de las gestiones que realizaba (...)', de donde tampoco cabe inferir causación de perjuicio alguno a Segismundo.

En virtud de todo lo anterior, resulta claro que la sentencia concluye la la existencia de un perjuicio mediante una valoración ilógica y absurda de la prueba practicada, fundamentada en un tratamiento unidireccional y voluntarista del cuadro probatorio, vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante. En consecuencia, procede la estimación del presente submotivo, y, consecuentemente, procede la LIBRE ABSOLUCIÓN con todos los pronunciamientos favorables del Sr. Doroteo.

SUBMOTIVO TERCERO.- IMPOSIBILIDAD DE APRECIAR LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECÍFICA DEL ART. 250.5 2 cp. EN ATENCIÓN A LA PRUEBA PRACTICADA.

SUBSIDIARIAMENTE a los anteriores dos submotivos, y para el caso de que esta Excma. Sala considere que sí se practicaron medios de prueba para acreditar la existencia del engaño, de la causación de error y, finalmente, del perjuicio económico, entendemos que vulnera la presunción de inocencia de mi mandante concluir que el perjuicio causado supera el importe de 50.000€, de suerte que no procede aplicarse el subtipo agravado del art. 250.5 2 CP.

En las páginas 43 y siguientes de la sentencia combatida, ésta manifiesta que 'Además, concurre la circunstancia de número 5 y 6 del ART. 250.1 CP', añadiendo que 'En relación con de la (sic) agravación prevista en el n g 5 del art. 250.1 cp., la LO 5/2010 10 estableció en 50.000 euros. En nuestro supuesto, la cuantía de lo defraudado excede, con mucho, de ese importe, pues sólo con el valor del local, aun detrayendo la deuda hipotecaria, supera los 50.000 euros.

Tal parca conclusión debe ponerse en relación con lo manifestado en la pág. 49: 'resulta que, si bien hemos tenido por acreditado que el perjuicio causado a la masa hereditaria de Segismundo es superior a 50.000 euros, por cuanto ya sólo el local tiene un valor muy superior.'

De nuevo, entendemos que a la vista de la prueba practicada no es posible apreciar la existencia de un perjuicio económico superior a los 50.000-€, conclusión alcanzada sobre el más desértico vacío probatorio al respecto y al amparo de una motivación ilógica de la prueba práctica.

Si bien nos remitimos a lo manifestado en el submotivo anterior, debemos recordar que el Tribunal 'quo' alcanza dicha conclusión aplicando un razonamiento cuyo punto de partida que ya es ilógico y absurdo: la sentencia valora el perjuicio en función del valor del local, olvidando que el bien transmitido fue una mercantil que estaba incursa en causa de disolución y cuyo VALOR NETO REAL era de -42.111,19.-€, aún después de la renuncia del préstamo de Segismundo por importe de 83.408,96.-€.

Dicha valoración pericial, que no fue refutada por ninguna otra valoración pericial, ya fuera relativa a la sociedad o al inmueble en sí, es silenciada en la sentencia apelada, que únicamente limita sus razonamientos al valor del local, el cual es fijado en 'más de 400.000€' al amparo del intuitivo e hipotético razonamiento antes destacado.

Finalmente, abunda en lo absurdo que resulta alcanzar la conclusión de que el perjuicio causado supera los 50.000.-€ el hecho de que, a su vez, la propia Ilma. Sala reconozca que al respecto hay una 'indeterminación absoluta', incurriendo en una evidente 'presunción contra reo.'

En consecuencia, procede la estimación con carácter subsidiario del presente submotivo, y, consecuentemente, dejar sin efecto LA APLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO del epígrafe 5 2 del art. 250 CP, degradándose la calificación de los hechos al delito de estafa básico de los arts. 248 y 249 CP, el cual, a su vez, se halla prescrito pues desde el dies a quo (13 de febrero de 2013) hasta el acto de intermediación judicial (Auto de admisión de querella de 11 de mayo de 2018 -Ac. 25-), transcurren más de cinco años ( art. 1311% art. 33-3 2 en relación con los arts. 248 y 249 CP), por lo que procederá, también en este caso, la LIBRE ABSOLUCION de Doroteo con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. -AL AMPARO DEL ART. 790.2 LECrim POR INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CON RELACIÓN A LOS ARTS. 248, 249 Y 250 DEL CÓDIGO PENAL. Los hechos descritos en el factum no pueden subsumirse en el delito de estafa previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

Breve extracto de su contenido: En el presente motivo se plantea una cuestión de estricta subsunción jurídica, pues el relato fáctico de la sentencia apelada no declara probado que el Sr. Doroteo llevara a cabo maquinación defraudatoria constitutiva de/ engaño que se causara error en el Sr. Segismundo; elementos objetivos esenciales del delito de estafa, y cuya ausencia implica la imposibilidad de subsumir los hechos enjuiciados en el delito de estafa.

2.1.- En el presente motivo, que parte de la intangibilidad de los hechos probados a que obliga el cauce de apelación invocado, [o que esta parte articula es una cuestión de estricta subsunción jurídica de los hechos enjuiciados y declarados probados en el delito de estafa por el que se condena.

En primer lugar, y sin ánimo de extendernos pues esta Excma. Sala está sobradamente ilustrada al respecto, debemos recordar que los elementos estructurales del tipo penal son tres: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos. En cuanto a la conducta típica, está viene conformada por la parte objetiva y subjetiva del tipo, de suerte que, para que una conducta sea punible, deben concurrir ambos elementos. De Io contrario, nos encontraremos con que los hechos son objetiva o subjetivamente atípicos, y, por tanto, penalmente irrelevantes.

Por lo que respecta a los elementos que conforman la conducta típica del delito de estafa, nos remitimos a la exposición realizada en el anterior motivo de apelación en el que citábamos la fundamentación jurídica de la propia sentencia apelada.

Así, y teniendo en cuenta cuáles son los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, y siendo incontrovertido que deben concurrir todos ellos para que pueda apreciarse la comisión de dicho delito, resulta evidente que los hechos probados consignados en la sentencia recurrida son objetivamente atípicos.

Si bien nos remitimos a la integridad del relato fáctico de la sentencia apelada, resulta de interés transcribir los apartados CUARTO y QUINTO del factum, en los cuales -a juicio del Tribunal 'a quo'- se describiría el delito de estafa objeto de condena:

'CUARTO.- Doroteo, con intención de apoderarse de/ patrimonio de/ Sn Segismundo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D Segismundo, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que e/ banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Segismundo, Camino, no podía encargarse ni hacerles frente en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Segismundo ante e/ Notario D. Luciano, donde consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPO/NVERS/ÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían a/ Sr. Segismundo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S. L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único.

En esta escritura consta que el precio de las participaciones fue de 3.100 euros - valor nominal/ de las participaciones-, precio cuyo pago se aplazó y, además, que el Sr. Segismundo renunciaba a un crédito a su favor contra EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. cuyo importe era de 83.408 196 c.

Esta sociedad era propietaria de bienes inmuebles, como es la finca registral n g 1482 del Registro de la Propiedad n e 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca, de un valor notoriamente superior a 50.000 € y por el que se percibía un alquiler mensual.

QUINTO El acusado, con idéntico propósito, pretexto y aprovechando las mismas circunstancias, en fecha indeterminada, pero en todo caso posterior a/ momento en que el Sr. Segismundo quedó limitado mentalmente por el deterioro cognitivo grave, consiguió que el Sr. Segismundo le cediese un vehículo marca BMW, pasando a ser titularidad de Inocencia, no habiendo quedado acreditada la fecha exacta de la transmisión de la propiedad de dicho vehículo.

Como resultado de lo anterior, el patrimonio del Sr. Segismundo fue desplazado, casi en su integridad, al patrimonio de Doroteo, quien se benefició con las operaciones descritas. '

De su mera lectura resulta incontrovertido que el relato fáctico de la sentencia no declara probada la existencia de la maquinación defraudatoria constitutiva del engaño bastante ni tampoco narra en qué errónea creencia se situó al Sr. Segismundo para que aceptara llevar a cabo la disposición patrimonial descrita. En suma, el relato fáctico no narra la existencia del engaño y del error causado al Sr. Segismundo.

La sentencia apelada únicamente refiere que el Sr. Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Segismundo, y aprovechándose de su situación psicológica y de la confianza existente, compareció con Segismundo ante el Notario D. Luciano, donde consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión pero, insistimos, el Tribunal ('a quo' no narra el ardid defraudatorio utilizado por mi defendido para producir el error y 'conseguir dicha transmisión, por lo que, al realizar el ejercicio de subsunción de tales hechos probados en el delito de estafa, resulta que es técnicamente imposible colmar los elementos objetivos que exige dicho tipo penal.

2.2.- Sentado lo anterior, debemos recordar cuál debe ser la configuración de los hechos probados de toda sentencia penal, su naturaleza y su relevancia a efectos de realizar el ejercicio de calificación jurídica.

Así, es pacífica la doctrina del Tribunal Supremo que establece que 'g! relato fáctico de toda sentencia debe describir de manera precisa, clara Y terminante, los que el Tribunal estima justificados, de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso raciona/ y lógico de/ pronunciamiento quedara incompleto'. ( STS 640/17 de 28 de septiembre).

'Tanto el factum como los escritos de acusación, ante la imposibilidad de narrar ia existencia de mecánica defraudatoria o error, emplean la expresión inespecífica de 'conseguir.'

Asimismo, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, exige que 'Ig descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, a/ menos en los aspectos a los que se aplica e/ derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y e/ fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero,)'

En idénticos términos se pronuncia la reciente sentencia de n g 7/2021 de esta Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de febrero del 2021, que se refiere al 'carácter categórico o taxativo que debe regir la plasmación o consignación de los hechos probados o no probados', citando la STS n e 607/2010 de 30 de junio en la que se afirma que 'leí relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos de/ delito.

Por su gran elocuencia, resulta muy relevante la STS 23/2020 de 29 de enero que concluye que 'remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est infacto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado.

Por tanto, resulta inopinable que la sentencia apelada debería haber incorporado a la declaración de hechos probados los elementos fácticos que dan soporte a los distintos elementos objetivos del delito de estafa y, en concreto, el engaño bastante y el error esencial. No habiendo incorporado en el factum tales elementos fácticos, cabe concluir que 'no existen' y, en consecuencia, no es posible encajar los hechos probados en el delito de estafa.

Asimismo, dicha carencia resulta ya insubsanable, no pudiéndose completar dicho relato fáctico en la segunda instancia ni, tampoco, a través de la fundamentación jurídica de la propia sentencia apelada.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, la STS 219/20, de 22 de mayo, entre muchas otras, establece que 'en e/ relato de hechos probados de [a sentencia pena/ deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen e/ hecho probado. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Trasladado a nuestro caso, la sentencia apelada, al no narrar en su relato fáctico algunos de los elementos objetivos que conforman delito de estafa incurre -utilizando la terminología del Tribunal Supremo- en 'una omisión fáctica que encierra una indudable trascendencia jurídica determinante de/ juicio de tipicidad ' ( STS n o 292/20), pues como se ha expuesto no es posible la existencia de un delito de estafa sin la concurrencia de su espina dorsal y factor nuclear: el engaño y la causación de error en el sujeto pasivo.

Dado que el relato fáctico ha de 'servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados' y siendo evidente que en el presente caso el relato fáctico no abarca todos los elementos objetivos del delito de estafa, no queda más que concluir que los hechos probados son penalmente atípicos.

Sintetiza lo anteriormente expuesto la recientísima STS n e 732/21 de 29 de septiembre (Pon. Excmo. Sr. Javier Hernández), que casa la sentencia condenatoria dictada por la correspondiente Audiencia Provincial y acuerda la absolución del condenado, al entender lo que sigue:

'Identificamos con claridad la existencia del gravamen que no afecta tanto al plano de la suficiencia probatoria sino a la relevancia típica fijada en la sentencia de los hechos que se declaran probados. Estos, en franca contradicción con e/ mandato de determinación contenido en los artículos 142,1 9 y 851.1% ambos, LECrim, presentan trazos de predeterminación, claras imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar e/ juicio de tipicidad.

E/ extremadamente sintético hecho que se declara probado se limita a describir dos incumplimientos contractuales del recurrente -la no terminación de la obra comitida y e/ no pago de/ crédito hipotecario pendiente con el importe del dinero recibido por los compradores-. Pero ni se describe en qué consistieron las maniobras engañosas -más a//á de la difusa promesa de/ acusado de que acabaría pronto la obra-, mediante las que, se afirma, el hoy recurrente convenció a los compradores para que otorgaran las escrituras públicas de compraventa Y pagaran una parte del precio pactado. Ni, tampoco, se precisan /as singulares circunstancias contractuales y económicas en la que se desarrolló la relación jurídica. [...]

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles patrimoniales y los penales, De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, a/ tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva de/ engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa.

La subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, desprovisto además de fórmulas preconstitutivas del fallo. Este constituye la única fuente de la que el tribunal puede obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar, tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.'

En suma, y trasladando lo manifestado por esta recientísima sentencia al caso que nos ocupa, resulta claro que los 'vacíos descriptivos' de la sentencia apelada suponen la irrelevancia típica de los hechos que declara probados.

2.3.- Finalmente, debemos advertir que lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia apelada, en su caso, encajaría en un hipotético delito de abuso de incapaces, figura que no está penalizada en España. Dicha cuestión ya fue suscitada en el plenario y el propio Tribunal 'a quo' la aborda, siendo especialmente relevante lo manifestado en sus páginas 37 y ss:

'Pues bien, tanto la Acusación particular como la Defensa, tienen razón, y las sentencias mencionadas no son contradictorias entre sí, En nuestro Derecho Penal, y como hemos expuesto, el engaño es la piedra angular de/ delito de estafa. Por ello, si únicamente hay un abuso del incapaz, pero ausente de engaño o el engaño no se prueba, o hay un incapaz absoluto, cuya voluntad, por tanto, no puede moverse, no habrá delito; en tanto que, si hay abuso de incapaz y engaño o ardid, nos hallaremos ante un supuesto de estafad...]

Por tanto, ambas sentencias (se refiere a las STS de 18.12.19 y STS de 7.12.16), afirman que es necesaria la existencia de engaño para que, en el supuesto como el presente, es decir, cuando la víctima es una persona incapaz, no declarada como tal formalmente, exista el delito de estafa. Y en esta línea siguen otras sentencias del TS como la STS 226/2019, de 29 de abril (R] 2019/1816); STS 504/2019, de 24 de octubre (R] 2019/4290). '

Debemos añadir lo manifestado por el Tribunal Supremo en, entre otras, la STS 1065/2012 de 21 de diciembre, al indicar lo siguiente:

'Para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa , que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta.

En definitiva, que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal,

Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Pena/ italiano, cuyo art, 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de nengaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades de/ sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño. '

En definitiva, no declarándose probado proyecto o maniobra engañosa en el factum, es 'técnicamente imposible fundamentar la tipicidad' resultando evidente que lo descrito en los hechos probados de la sentencia sería, en su caso, una situación de abuso de incapaz que, en España, no resulta penalmente relevante.

Finalmente, debemos recordar que el propio querellante declaró 'que nunca habló con su padre de la venta de participaciones porque era imposible dado su estado, por lo que su padre nunca le dijo que se hubiera sentido engañado, porque no podía ni tan siquiera sentirse engañado, dada su enfermedad' (pág. 17, pfo. I Q de la Sentencia).

E igualmente, la propia sentencia, en su página 28 refiere que Segismundo 'tenía un deterioro cognitivo grave, que le afectaba tanto a sus facultades de comprensión como de ejecución, por lo que no podía entender qué era la operación de venta y mucho menos las consecuencias de esa venta.

facultades de comprensión como de ejecución, por lo que no podía entender qué era la operación de venta y mucho menos las consecuencias de esa venta.

En similares términos se pronuncia en la página 42, al referir que:

' Segismundo presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues no era consciente de los actos que realizaba. Así, Segismundo era susceptible de ser engañado, no tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, ya que padecía un deterioro cognitivo grave afectante a sus capacidades cognitivas, que le dificultaban la toma de decisiones complejas, por lo que todo e//o pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender deforma satisfactoria las operaciones contractuales que realizó'

Por tanto, ni fue engañado ni inducido a error según los hechos probados, ni podía ser engañado o inducido a error según el resto de la fundamentación de la sentencia.

2.4.- En definitiva, a tenor de la unánime doctrina del Tribunal Supremo al respecto, y a tenor de los propios razonamientos del Tribunal 'a quo' resulta inopinable la atipicidad de los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia apelada, pues dicho relato no puede subsumirse en el delito de estafa castigado en el art. 248 y concordantes del Código Penal al no incluir los elementos fácticos constitutivos del engaño y del error que habría padecido el sujeto activo, conditio sine qua non y nucleares del delito de estafa.

En virtud de fo expuesto, procede la ESTIMACIÓN del presente motivo de apelación y, en consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia apelada, dictándose por la que se acuerde la LIBRE ABSOLUCIÓN con todos los pronunciamientos favorables de D. Doroteo.

TERCERO. -AL AMPARO DEL ART. 790.2 LECrim POR INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.- Art. 25-1 2 C.E.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL en relación con el art. 250-6 2 C.P.- La confianza habida entre los Sres. Doroteo y Segismundo constituye un elemento fáctico que es valorado doblemente por la Ilma. Sala: para calificar los hechos y, a la vez, para aplicar el subtipo agravado. Vulneración del principio 'non bis in ídem' y del principio de proporcionalidad de las penas.

Breve extracto de su contenido: La sentencia apelada infringe e/ principio de 'non bis in ídem' a/ utilizar la especial confianza que e/ Sr. Segismundo tenía depositada en e/ Sr. Doroteo para i) fundamentar la existencia de la estafa y asimismo para ii) tipificarla como un delito de estafa agravada, concluyendo en la imposición de una pena desproporcionada.

3. 1.- De la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada queda patente que el Tribunal 'a quo' edifica el delito de estafa sobre la relación de confianza habida entre mi mandante y el Sr. Segismundo y sobre el deterioro cognitivo de este último. Tal es la importancia y relevancia que la sentencia otorga al aprovechamiento que el Sr. Doroteo habría hecho de tales situaciones que, como razona en su página 34 manifiesta que:

'la concurrencia de una pluralidad de indicios, acreditados por prueba directa, unidireccionales, concomitantes y de inequívoco signo incriminatorio, analizados conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y pautas de comportamiento humano, llevan forzosamente a la conclusión, por enlace directo y preciso, de que e/ acusado llevó a cabo la compra de participaciones y obtuvo e/ BMW así como la renuncia de Segismundo a/ préstamo frente a su sociedad, aprovechando las relaciones personales con Segismundo v su madre v aprovechando e/ deterioro cognitivo qrave de Segismundo llevando a cabo la la ejecución de/ proceso defraudatorio descrito. '

Asimismo, en su página 42 la sentencia manifiesta lo siguiente:

'En nuestro supuesto concurren todos los requisitos de/ delito de estafa.

En primer lugar, concurre el engaño por cuanto Doroteo se presenta como la persona que va a 'salvar' a Segismundo de las deudas, que va a gestionar la sociedad y que realizará abonos a favor de Camino. Sin embargo, a lo que accede es a la propiedad de la sociedad de Segismundo, y no sólo a su gestión, realizando unos tres abonos a Camino. Este engaño se asienta, de un lado, en la relación de confianza con Segismundo y Camino, de muchos años de antigüedad, y, de otro lado, en e/ deterioro cognitivo de Segismundo,

En segundo lugar, ese engaño fue bastante por cuanto Doroteo se aprovechó de la especia/ vulnerabilidad de Segismundo, de patente apreciación, y también de su madre, pues era vulnerable. '

Más allá de lo tautológico y circular del razonamiento expuesto, queda claro que según la sentencia apelada el engaño se asienta sobre la relación de confianza y sobre el deterioro cognitivo que padecía D. Segismundo, pues realizando el ejercicio de eliminar de la fundamentación jurídica las referencias al aprovechamiento que de dicha relación habría cometido el Sr. Doroteo nos queda una sentencia ayuna de cualquier referencia acerca del engaño y su suficiencia e idoneidad para inducir a error.

Al respecto debemos recordar que es doctrina del Tribunal Supremo que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer.

En lo que se refiere a la agravación del delito de estafa por abuso de relaciones personales, por su especial relevancia en el caso que nos ocupa debemos citar la STS nº 4207/14 de 16 de octubre (Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMÉNEZ GARCÍA' en cuyo Fundamento Jurídico Quinto nos recuerda que:

'La estafa opera en una situación de 'engaño genérico que dada la naturaleza relaciona/ de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble e/ engaño injertado en e/ perjudicado, que /e lleva a/ perjudicado a efectuar, é/ mismo, e/ propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar e/ subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem.

Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima Y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.'

Es patente que en el caso que nos ocupa el Tribunal 'a quo' incurre en una doble valoración de la relación de confianza habida entre las partes, pues, por un lado, la toma en consideración para 'afirmar e/ injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante' y, por otro lado, activa e] subtipo agravado.

En definitiva, procede la estimación del presente motivo, y, en su consecuencia, dejar sin efecto la apreciación del subtipo agravado del art. 250-6 2 CP, degradándose la calificación de los hechos enjuiciados ai delito de estafa básico de los arts. 248 y 249 CP, procediendo, también en este caso, la LIBRE ABSOLUCIÓN de Doroteo por prescripción de dicho delito de estafa toda vez que el dies a quo es el 13 de febrero de 2013 y el dies ad quem es el 11 de mayo de 2018 (Ac. 25; auto de admisión de la querella).»

Y termina suplicando:

«SUPLICO A ESTA ILMA. SALA que se sirva tener por presentado este escrito y tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, ordenando Io conducente para su sustanciación y posterior resolución por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Y SUPLICO A LA EXCMA. SALA DEL TRIBUNAL SUPERIO DE JUSTICIA DE LES ILLES BALEARES que tenga por articulados los expresados motivos de apelación y, tras los trámites oportunos, y por su orden, acuerde su ESTIMACIÓN, dejando sin efecto la sentencia combatida y dictando otra ajustada a Derecho por la que se absuelva libremente a Doroteo, con todos los pronunciamientos favorables.»

CUARTO.-Impugnación del recurso por la Procuradora Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé.

En su escrito de fecha 14 de marzo del 2022 expuso las siguientes alegaciones:

«PRIMERA.- La representación procesal del Sr. Doroteo anuncia en el encabezamiento de su primer motivo de recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

En el apartado 'breve extracto de su contenido' concreta el enunciado anterior señalando que no hay prueba de la concurrencia de los elementos del delito de estafa -engaño, inducción a error y causación de perjuicio económico-; que la valoración probatoria de la Sala de la Sección Primera es 'ilógica, absurda y unidireccional' por lo que 'no resulta concomitante con el hecho requerido de prueba'.

Tras ello, y hasta la página 6 del recurso, se realiza una glosa de jurisprudencia sobre el derecho a la presunción de inocencia y el delito de estafa. Como citas de autoridad se comparten pero esta parte considera que no atacan la sentencia dictada, antes al contrario, confirman que se trata de una sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDA.- En el apartado rotulado 'Submotivo primero' la parte apelante alega que no hay prueba alguna de la existencia del engaño necesario para construir la estafa y, derivadamente, tampoco de que el Sr. Segismundo fuese engañado por el condenado en la instancia.

La construcción de contrario se basa en la idea de que las únicas personas que tuvieron conocimiento directo del desarrollo de las operaciones enjuiciadas y declaradas ilícitas en la instancia eran, además del fallecido D. Segismundo, la madre de este y el propio acusado. Del examen de sus declaraciones concluye el apelante que 'quienes vivieron la operación y tuvieron conocimiento directo de ella expresamente descartan dicha situación defraudatoria, llegando a manifestar la Sra. Camino, incluso, que fue su hijo Segismundo quien acudió al Sr. Doroteo para que le ayudara a arreglar su precaria situación' [la negrita consta así en el recurso].

La anterior afirmación pretende salvar lo que la sentencia analiza con mucha precisión, valorando entre otros elementos de prueba, precisamente, el testimonio de la madre del fallecido Sr. Segismundo.

Así la sentencia, arranca fijando el estado psicológico del Sr. Segismundo. Para ello utiliza la muy contundente y clara declaración de Dª. Eva María -doctora en Son Guell-, quien examinó a D. Segismundo a su ingreso en el Centro Son Guell, en Enero de 2013, es decir, muy pocos días antes de la fecha de la escritura pública que determina la estafa, 13 de Febrero de 2013. Sobre esta declaración y con apoyo en los informes médicos que constan en la causa, entiende que el Sr. Segismundo, el 26 de Mayo de 2011 sufrió 'cefalea aguda que evolucionó a deterioro de conciencia y agitación por lo que fue ingresado de urgencia en el Hospital Son Espases e intervenido quirúrgicamente - craneotomía parieto-temporal derecha- por hematoma subdural ... [y que] a raíz de lo anterior presentó, hasta su muerte, graves secuelas psíquicas como desorientación temporal, incapacidad para fijar y almacenar información, incapacidad para organizar su comportamiento y para realizar razonamientos simples; todo ello causado por un deterioro cognitivo grave de predominio fronto-subcortical con importante alteración atencional y ejecutiva, asociado a un síndrome conductual inhibido' [Hecho probado Tercero].

Desde esta situación médica del Sr. Segismundo -que también se declara expresamente como probado que no mejoró nunca- que la parte apelante no discute, la sentencia dice -Hecho Probado Cuarto- que ' Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Segismundo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Dionisio, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Dionisio, Camino, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Segismundo ante el Notario D. Luciano, donde consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único' [la negrita es de esta parte].

Esta manifestación de los hechos probados, resaltada en negrita por esta parte, está en plena consonancia probatoria con las pruebas practicadas y singularmente con la testifical de Dª. Camino, madre de D. Segismundo.

Lo que declara la madre del fallecido Sr. Segismundo queda recogido en la sentencia -página 20- y el propio recurso -páginas 7 y 8-.

Ahora bien, ponemos de manifiesto que la reproducción de las declaraciones de Dª. Camino que realiza la parte recurrente es parcial ya que se eliminan las manifestaciones que permiten construir el hecho probado de la sentencia.

Así, en la testifical que se glosa en la sentencia se incluyen las siguientes menciones que la recurrente obvia en su recurso, a excepción de la letra c), que sí reproduce:

a) 'En relación al piso que también estaba hipotecado, recuerda que se asesoró con una abogada Sra. Filomena. Fue al despacho de la misma pero no entendía nada de lo que se hablaba era entre la abogada y Doroteo quienes hablaban de como arreglar la situación. Se habló de como tramitar dar el piso como pago de la deuda.'

b) 'Recuerda consensuar con Segismundo la posible venta del local para poder hacer frente a las deudas, pero nadie quería comprar el local ya que tenía inquilinos'.

c) ' Segismundo decidió que para facilitar la labor de venta y gestión de la sociedad poner las participaciones a nombre de Doroteo. Segismundo cuando tomó esa decisión era totalmente consciente de la misma. No le propusieron nada fue Segismundo quien lo decidió. Quería quitarse la tienda de encima. El cometido de Doroteo era gestionar la sociedad y la venta del local al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero'

De lo anterior es muy evidente que, situados en la mejor tesis para la defensa, con independencia del estado mental del Sr. Segismundo que se desprende de lo probado y de que sea o no creíble lo que esta testigo afirma sobre la capacidad de su hijo -ya que está en contra todos los informes médicos-, la misión del acusado, aquello para que fuera requerido por el Sr. Segismundo, era que gestionase la venta del local. Su misión no era, según declara la propia madre del fallecido D. Segismundo, quedarse con el patrimonio del Sr. Segismundo. Insistimos, lo que la madre de D. Segismundo dice que tenía que hacer el acusado, bien por orden de Segismundo, bien de conformidad con su madre, era vender el local para que los acreedores recuperasen el dinero.

Y esto es, precisamente, lo que la sentencia recoge como mecanismo de engaño, puesto que esa operación -poner a nombre del acusado el patrimonio del Sr. Segismundo para facilitar la venta y liquidación- mutó, por la voluntad criminal del Sr. Doroteo, en la adquisición a coste cero de la totalidad del patrimonio de quien se hallaba en una grave situación médica.

En consonancia con lo expuesto y con el Hecho probado Cuarto ya reproducido, la sentencia, al explicar sus conclusiones expone -página 31-: 'Además, esa decisión de venta contradice la propia afirmación de Camino respecto a lo que Doroteo debía hacer: gestionar la sociedad y la venta del local, al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero. Sin embargo, también ha afirmado que estaba tan desesperada que, al no poder hacer más pagos, le dijo a Doroteo que el banco se quedara el local, y dar por perdido el dinero que ya se había entregado.

Pues bien, Doroteo no hizo ni lo uno (sólo gestión) ni lo otro (venta del local) sino que se hizo dueño de la sociedad y, a través de ésta, del local, si bien, mediante sociedad unipersonal propia interpuesta.

No era necesario que Segismundo vendiera sus participaciones a Doroteo, para que éste gestionara e intentara reflotar la sociedad. Para gestionar un patrimonio ajeno no es necesario hacerse propietario de ese patrimonio ajeno, pues éste dejaría de serlo para pasar a ser propio. Y esto es lo que ocurrió' [la negrita es de esta parte].

Por lo expuesto entendemos que el recurso de contrario debe decaer. Hay prueba directa de que el acusado, postulándose para realizar el patrimonio del Sr. Segismundo y saldar deudas, lo que hizo fue apropiarse del mismo, despojando a quien se hallaba en una terrible situación médica de su patrimonio.

Hay engaño en la medida en que, con independencia de que fuese llamado a ayudar o se postulase para ello, ocultó su verdadera intención depredatoria bajo la apariencia de constituirse en un mero gestor. Con este ardid consiguió el desplazamiento patrimonial. Se presentó como amigo dispuesto a solucionar problemas para lograr quedarse con el patrimonio.

Por tanto esta parte considera, como lo ha hecho la sentencia de instancia que hay prueba directa del proceder del acusado.

A esta prueba directa debe unirse que la Sala expone una importante batería de indicios -páginas 31 a 34- que corroboran su conclusión y, además, expone que el acusado, en una posición legítima pero que tiene la carga de soportar, no ha ofrecido explicación ninguna de lo sucedido.

El recurrente, tras negar la prueba directa, no combate con seriedad los indicios. Se limita a descalificarlos globalmente, sin examinar ninguno en concreto, actuando con un trazo tan grueso como inane a juicio de esta parte.

Por ello es patente que el motivo de recurso debe decaer y la sentencia de instancia debe confirmarse.

TERCERA.- Como segundo submotivo se insiste en que el perjuicio económico se obtiene de una valoración 'ilógica, irracional y absurda del cuadro probatorio y fundada en juicios hipotéticos'.

Lo florido de la adjetivación de contrario oculta, a juicio de esta parte, lo vacío de sus argumentos.

La parte recurrente enumera hasta ocho 'plurales patologías' que, en esencia y para quien suscribe, se limitan a la exposición de meras cuestiones formales que pretenden rebatir lo que la sentencia ha declarado como probado.

Así, la distinción entre la venta de un local y la venta de la sociedad es formalmente cierta, aunque queda enervada desde el momento en que, como aparece de la propia pericial de ola defensa, el local era el único bien de la sociedad y por este local la sociedad pagaba una hipoteca y percibía una renta.

No estamos ante una sociedad compleja, con diversos activos y con una mecánica de actuación compleja. La sociedad giraba en torno al pago de la hipoteca del local y del cobro de los alquileres. Corolario de lo que se afirma y que, reiteramos, está en la pericial de la defensa, es que el valor de la sociedad era igual al valor del solar menos hipoteca.

Sobre una base parecida a la que esta parte plantea el valor del inmueble se fija por la Sala en más de 400.000 € en atención a un razonamiento diáfano.

La Sala expone -página 31 de la sentencia- que 'el local perteneciente a la sociedad de Segismundo contaba con una hipoteca de 330.000 euros de principal, respondiendo, con intereses y costas, de algo más de 400.000 euros, por lo que el valor de dicho local necesariamente era superior a la deuda garantizada pues, de lo contrario, el banco no autoriza el préstamo. A fecha febrero de 2013, restaban 210.000 euros de préstamo. Por tanto, el Sr. Doroteo se hace con una sociedad cuyo activo principal tiene un valor superior a 400.000 euros, aunque tuviera una deuda de 210.000 euros. El beneficio es matemático. Y, además, atendiendo a la evolución en los años 2014 y siguientes, aun haciendo pago de la cuota hipotecaria, tenía un resultado positivo, por tanto, beneficioso (ac. 116, cuadro de amortización del préstamo, terminado el 1.1.2019). Y esto no le costó ni un euro a Doroteo, pues los 3.100 euros de pago se estipularon con pago aplazado a un mes a contar desde la fecha de la escritura, lo que redunda en la idea de provisionalidad de la gestión que debía hacer Doroteo, y no de acceder a la propiedad, o de vender el local, pagar a acreedores, y darle dinero a Camino. Ésta ha dicho que sólo eran acreedores el banco, Doroteo y ella'.

La parte recurrente ataca la sentencia de la Sala señalando que la pericial aportada por ella desmonta la idea de que se produjo perjuicio patrimonial al fallecido Sr. Segismundo.

Al respecto nos remitimos a los argumentos de la Sala, sin perjuicio de añadir los siguientes:

a) la pericial de la propia defensa muestra que la sociedad, supuestamente endeudada, abocada a la ruina total por su incapacidad para hacer frente a deudas, desde el momento en que la adquiere el acusado pasa a generar beneficios. Lo anterior es llamativo porque nadie discute, la perito de la defensa incluida, que la sociedad se nutre de las rentas como ingreso único para pagar la hipoteca -gasto único-. En ningún momento la actuación del acusado implica un mayor valor de la sociedad. El Sr. Doroteo se limita a explotar la sociedad cobrando alquileres para pagar hipoteca y, con el sobrante, tener beneficio;

b) la pericial muestra que, curiosamente, en el momento en que se presenta la querella y se notifica al Sr. Doroteo, la sociedad vuelve a entrar en pérdidas. No se produjo explicación económica alguna de esta coincidencia entre la existencia de la querella y la aparición, de nuevo, de pérdidas. Esta oscuridad y coincidencia muestra que los datos de la sociedad se manejan a la perfección por el acusado. La sociedad arroja los resultados que se desean en cada momento;

c) los supuestas otras deudas de la sociedad se enuncian pero son inconcretas, sin que la perito haya realizado una auditoria, lo que hubiese significado que se comprobaba la realidad de lo que consta en las cuentas; y

d) pese a la situación de crisis, es notorio que el valor de los inmuebles no quedó reducido a cero.

Pero es que, además de todo lo anterior, esta parte ya puso de manifiesto que en el momento de procederse a la venta de las participaciones de la sociedad el acusado consiguió que el Sr. Segismundo renunciara a un crédito a su favor por importe de 83.408'96 €. Consta así en la escritura y a esta renuncia hace referencia la propia parte recurrente en su recurso y se consigna en la pericial.

Esta renuncia de un derecho de crédito superior a 50.000 €, englobado en el mecanismo de engaño descrito -se renuncia al crédito para facilitar la venta del local y el pago de deudas- cuando la intención del acusado es apropiarse del local - mediatamente a través de sociedades-, implica que se cubre el tipo agravado del delito de estafa, por lo que las manifestaciones de la defensa son inanes al fin que pretende.

De nuevo en la tesis más favorable al acusado, el engaño para que el Sr. Segismundo renunciase al crédito de más de ochenta y tres mil euros determina que se ha cometido el delito por el que el acusado ha sido condenado en la instancia con la agravación específica, según se insiste a continuación.

CUARTA.- En el submotivo tercero la parte recurrente, con arranque en lo que ha argumentado antes contra la sentencia, indica que no procede aplicar la agravación del nº 5 del artículo 250 CP.

La aplicación o no de la agravante es una cuestión cuasimatemática.

Si se entiende que la sentencia de la Sala es adecuada a lo sucedido y se aceptan sus bases de valoración, no hay duda de que la agravante debe aplicarse.

Pero es que en el caso -de imposible ocurrencia para esta parte- de que la Sala de Apelación rechazase los argumentos de la Sala de Instancia, queda la cuestión, ya planteada por esta parte en su informe al finalizar el juicio, y obviada por la parte recurrente, de que consta en la escritura que con el engaño que desplegó el acusado el Sr. Segismundo renunció a un crédito contra la sociedad que se vendió al acusado por más de esa cantidad. El importe de este crédito es muy superior a 50.000 €.

Reiteramos que esta sola renuncia a este importe cubre la agravante que la Sala ha aplicado, por lo que el recurso debe ser desestimado, también en este punto.

QUINTA.- El segundo motivo de recurso de contrario es la infracción de precepto legal, más en concreto, la ausencia de la descripción del mecanismo del engaño en los hechos declarados probados.

El motivo se construye desde una interpretación sesgada de los hechos declarados probados.

Es muy llamativo que el recurrente reproduzca los Hechos Probados Cuarto y Quinto de la sentencia dictada -página 19 de su recurso- y a continuación, obvie todo lo que ha reproducido que no le interesa y construya su argumento de recurso sobre la parte de los hechos probados que pretendidamente le convienen.

El recurrente dice sobre los Hechos Probados que 'de su mera lectura resulta incontrovertido que el relato fáctico de la sentencia no declara probada la existencia de la maquinación defraudatoria constitutiva del engaño bastante ni tampoco narra en qué creencia se situó el Sr. Segismundo para que aceptara llevar a cabo la disposición patrimonial descrita. En suma el relato fáctico no narra la existencia del engaño y del error causado al Sr. Segismundo' [la negrita consta en el recurso].

Añade, con intención de refuerzo de su argumento, que 'la sentencia únicamente refiere que el Sr. Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Segismundo, y aprovechándose de su situación psicológica y la confianza existente 'compareció con Segismundo ante el Notario D. Luciano , donde consiguió que Segismundo otorgase escritura de transmisión (...)' pero, insistimos, el Tribunal 'a quo' no narra el ardid defraudatorio utilizado por mi defendido para producir error y 'conseguir' dicha transmisión'.

Ahora bien, el recurrente, cuando escribe esto, acaba de reproducir el Hecho Probado de la sentencia donde se dice que: ' Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Segismundo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Segismundo, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Segismundo, Camino, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Segismundo ante el Notario D. Luciano, donde consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único' [la negrita es de esta parte].

La parte recurrente elimina de su argumentario la frase que consta en los hechos probados y que esta parte ha destacado en negrita. Elimina esta frase que, además, es inmediatamente anterior al fragmento de sentencia que reproduce en este motivo de recurso.

Entendemos que esta forma de argumentar muestra lo vacío de la construcción de contrario.

El motivo de recurso está elaborado sobre la omisión interesada del texto de la sentencia y la prueba de lo que afirmamos es que en el recurso no se hace mención alguna a esta frase de los Hechos Probados.

Podríamos entender, aunque no compartir, un recurso en el que se diga que la mención de la Sala es insuficiente, poco clara, falsa, ... Pero lo que ocurre es que la frase se elimina. Pensamos, con todos los respetos pero con firmeza, que se elimina porque el recurrente sabe que los hechos probados de la sentencia describen el mecanismo de engaño y expresan el error que se produjo en el fallecido Sr. Segismundo en el momento que compareció ante Notario.

Por ello postulamos de la Sala del TSJIB la desestimación del motivo de recurso.

No acabamos sin añadir que, a consecuencia de lo expuesto sobre la omisión del relato que la Sala de instancia hace sobre el engaño y el error al que se indujo, la jurisprudencia mencionada y expuesta por el recurrente en el punto 2.2.- de este motivo de recurso -páginas 20 a 23- es cierta como cita, pero es inaplicable a nuestro caso. La premisa de la que parte el recurrente es errónea y no combate los argumentos de la sentencia, se limita a ignorarlos para que su recurso tenga algún sentido.

SEXTA.- Igual suerte debe sufrir, a juicio de esta parte, el punto 2.3.- del segundo motivo de recurso de contrario.

Desde el momento en que la Sala describe el engaño y el error de la víctima del delito la discusión sobre si el delito de estafa, tal y como está configurado en el ordenamiento español vigente cubre lo que el recurrente denomina 'delito de abuso de incapaces' carece de sentido con relación a los hechos que nos ocupan.

En cualquier caso la sentencia dictada -Fundamento de derecho Tercero, rotulado 'calificación jurídica de los hechos'- expresa, página 41, que 'en resumen, en el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección (...) No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del auto'

Tras ello la sentencia no duda en afirmar que concurren todos los requisitos del delito de estafa y explica que 'en primer lugar, concurre el engaño por cuanto Doroteo se presenta como la persona que va a 'salvar' a Segismundo de las deudas, que va a gestionar la sociedad y que realizará abonos a favor de Camino. Sin embargo, a lo que accede es a la propiedad de la sociedad de Segismundo, y no sólo a su gestión, realizando unos tres abonos a Camino. Este engaño se asienta, de un lado, en la relación de confianza con Segismundo y Camino, de muchos años de antigüedad, y, de otro lado, en el deterioro cognitivo de Segismundo.

En segundo lugar, ese engaño fue bastante por cuanto Doroteo se aprovechó de la especial vulnerabilidad de Segismundo, de patente apreciación, y también de su madre, pues era vulnerable como ha manifestado la doctora Eva María, como marco de desenvolvimiento del engaño acerca de ser él quien iba a gestionar la sociedad para hacer frente a las deudas y que abonaría lo que quedara a Camino. Sin embargo, no fue así, sino que adquirió la propiedad de la sociedad y del BMW, que puso a nombre de su esposa, y obtuvo la renuncia de Segismundo al crédito frente a la sociedad.

Segismundo presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues no era consciente de los actos que realizaba. Así, Segismundo era susceptible de ser engañado, no tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, ya que padecía un deterioro cognitivo grave afectante a sus capacidades cognitivas, que le dificultaban la toma de decisiones complejas, por lo que todo ello pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender de forma satisfactoria las operaciones contractuales que realizó.

Aflora así una de las modalidades de engaño en el ámbito de las relaciones contractuales en que 'el sujeto activo silencia u oculta a un sujeto pasivo, mentalmente mermado las condiciones claramente perjudiciales de la operación a que se compromete, de suerte tal que éste -que debido a su estado mental no indaga en tales condiciones- cae en la trampa y se obliga, víctima de ese error, a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio(...)' - ( SAP Asturias, Sección Tercera de 3 de julio de 2019).

El perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio de la autor del delito, viene constituido por la despatrimonialización de Segismundo y el aumento del patrimonio de Doroteo, con coste cero o mínimo, adquiriendo una sociedad viable sin contraprestación, con un bien inmueble valorado en más de 400.000 euros, que tenía una deuda de algo más de 210.000 euros, y contaba con ingresos por alquileres' [la negrita es de esta parte]..

Contra lo que se manifiesta por el recurrente en el punto 2.4.- del segundo motivo de recurso, es muy claro que la sentencia dictada establece la tipicidad de los hechos declarados probados. Describe el engaño desplegado por el acusado, lo califica de idóneo en atención a las circunstancias psíquicas de la víctima y lo conecta con un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la víctima.

SÉPTIMA.- El tercer motivo de recurso de la parte apelante se refiere a la imposibilidad de aplicar la agravante específica del número 6 del artículo 250 CP por cuanto ello supone un bis in ídem, al haberse utilizado la confianza entre acusado y víctima para construir el delito de estafa.

De nuevo negamos la premisa de partida del recurrente.

La sentencia de instancia construye la estafa desde el conocimiento y aprovechamiento de los problemas psicológicos del Sr. Segismundo -Hecho Probado Cuarto-.

Sobre esta base razona, en los Fundamentos de Derecho la situación de vulnerabilidad de quien se halla afectado psíquicamente por cuanto, desplegando un engaño que no induciría a error a una víctima en plenas facultades puede ser inducido a error.

La sentencia, distinguiendo entre el mecanismo de engaño y la agravación dice: 'ese engaño fue bastante por cuanto Doroteo se aprovechó de la especial vulnerabilidad de Segismundo, de patente apreciación, y también de su madre, pues era vulnerable como ha manifestado la doctora Eva María, como marco de desenvolvimiento del engaño acerca de ser él quien iba a gestionar la sociedad para hacer frente a las deudas y que abonaría lo que quedara a Camino. (...)

Segismundo presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues no era consciente de los actos que realizaba'.

Nos remitimos a los párrafos ya reproducidos en la alegación anterior sobre la capacidad de la víctima.

Y, separadamente a esto, la sentencia refiere que el acusado también se aprovechó de las relaciones personales con el fallecido.

Sostenemos que estamos ante la cualificación por cuanto para la eficacia del engaño era bastante la primera de las actuaciones. Pese a ello el acusado se aprovechó, además, de las relaciones personales. Este doble aprovechamiento, que la parte recurrente pretende reducir a uno solo, debe ser doblemente castigado.

La tesis de la recurrente implicaría que la agravación de abuso de las relaciones personales, que se recoge expresamente en el número 5 del artículo 250.1 CP y no se construye por remisión a las agravante genéricas, nunca tendría aplicación.

Si el legislador ha querido introducir este precepto es porque considera, de conformidad con la doctrina científica y la jurisprudencia, que en el delito de estafa puede concurrir el abuso de las relaciones personales como agravante de una estafa nacida de otras circunstancias, lo que es nuestro caso.

De hecho el recurrente no razona su posición, se limita a efectuar una petición. »

Y termina suplicando:

«SUPLICO A LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL que tenga por presentado este escrito, lo admita y una a las actuaciones, y tenga por evacuado el trámite de impugnación del recursos de contrario y, previos los trámites legales, remita las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia y

SUPLICO A LA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA que desestime el recurso presentados por la Procuradora Dª. JOANA SOCÍAS REYNÉS, en nombre y representación de D. Doroteo quien ha resultado condenado en la instancia-, contra la sentencia nº 107/2021 dictada por la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado nº 15/2020 y la confirme en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.»

QUINTO.-Impugnación del Ministerio Fiscal.

En su escrito de impugnación del recurso de apelación de fecha 9 de marzo de 2022 se opone por los siguientes motivos:

« EL Fiscal, evacuando el traslado conferido , SE OPONE al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado en su escrito de fecha 13 de octubre del 2021 al entender que las argumentaciones vertidas en el citado escrito de recurso constituyen meras declaraciones de parte , no apareciendo convenientemente fundadas, y que, por el contrario , del acto de Plenario , sí resultó acreditado que el acusado cometió los ilícitos penales encontrándose el señor Segismundo aquejado de una grave enfermedad física y mental que no le permitía conocer el alcance de sus decisiones , circunstancia está aprovechada por el acusado para acometer los actos predatorios que entiende esa Fiscalía fueron suficientemente acreditados.»

SEXTO.-Traslado del recurso.

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de febrero de 2022 se dio traslado de los escritos de interposición del recurso de apelación al resto de partes personadas.

SEPTIMO -Admisión del procedimiento para resolución del recurso

Remitidos a esta sala y recibidos en la misma, el 02 de mayo de 2022 se admitió a trámite el procedimiento para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Joana Socías Reynés.

OCTAVO. -Señalamiento para deliberación y votación.

Por providencia dictada el 5 de mayo de 2022, se señaló para deliberación y votación el día 26 de mayo de 2022 a las 10:30 horas.

Fundamentos

1 Del preámbulo del primer motivo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIm .) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española (CE .)

1.1 Se afirma en el que la sentencia de instancia condena sin que se haya practicado prueba que permita «acreditar la concurrencia de los elementos esenciales del delito de estafa, como son la existencia de engaño, la inducción al error del sujeto pasivo y la causación de un perjuicio económico» de modo que se llega a la condena tras una « valoración ilógica, absurda y unidireccional del cuadro probatorio indiciario, considerando un cúmulo de 'indicios' que no son concomitantes con el hecho requerido de prueba.»

El recurrente expone la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS) sobre lo que significa el principio de presunción de inocencia; acerca de lo que se puede someter al tribunal de apelación y realiza citas de la Sentencia del TS ( STS) núm. 1015/2012, de 20 de diciembre, de la que destaca que «(...)tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (...) »; de la núm. 728/2008, de 18 de abril, según la que «La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo y racional»; de la núm. 258/2010, de 12 de marzo, en el punto en que dice que «(...) la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo» y de la núm. 604/2012, de 20 de junio, donde se proscribe «(...) el tratamiento unilateral del cuadro probatorio emergente de un juicio, por haberse tomado únicamente en consideración, o con manifiesto desequilibrio en su favor, la hipótesis avanzada por la acusación; prescindiendo de la propuesta por la defensa sin refutarla de manera eficaz.»

Sin embargo, ello sirve, solamente, de preámbulo sin que se concrete aquí en qué modo ha sido infringida tal doctrina por la sentencia de instancia.

1.2 Idéntica situación ocurre en este mismo punto del recurso en el que se reproduce, y concuerda, la parte del Fundamento de Derecho (FD) Tercero de la sentencia recurrida que recoge una amplia cita de la STS 305/2019, de 11 de junio, con los elementos constitutivos del delito de estafa aunque, al final del mismo, añade que «a continuación expondremos cómo la sentencia apelada incurre en una plural vulneración del derecho a la presunción de inocencia d Doroteo, que para facilitar su desarrollo expondremos en diversos submotivos.»

2. De la existencia de prueba de cargo del engaño e inducción a error realizados por Doroteo y sufridos por Segismundo y del fracaso del submotivo primero.

2.1 En el recurso se sostiene que «(...) no hay medio probatorio alguno que acredite la existencia del engaño a Segismundo y de que se le causara error» (página, p, 6) por lo que se ha infringido la presunción de inocencia de Doroteo al haberse realizado una «(...) valoración unidireccional del cuadro probatorio, prescindiendo por completo de valorar la prueba directa de evidente signo exculpatorio...(p 9)» consistente en la declaración de Camino, madre de Segismundo, y de la del notario Luciano «(...) quienes constituyen las únicas pruebas directas de lo sucedido y cuya versión de los hechos es claramente exculpatoria.»

No obstante, en el FD Segundo de la sentencia se indica que el acervo probatorio lo constituye «(...) la declaración de los testigos, pericial y la prueba documental, abundante, debidamente introducida en el debate del juicio oral» y desde la p 9 a la 28 se detallan los documentos obrantes en los distintos Acontecimientos (A) de la causa y asimismo el contenido, no puesto en duda por nadie, de las testificales y pericial practicadas, tras lo que (p 28 a 36) se efectúa su «análisis crítico» y se indican los indicios y las pertinentes conclusiones

2.2 La tradicional posición del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS), es contraria al análisis fraccionado y desagregado de los indicios pues, como se resume en la reciente Sentencia del TS ( STS) núm. 301/22, de 24-3-22, que cita otras muchas, considera un error

«(...) pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000) ... la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa... La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes....advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...' la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2.)»

2.3 Pese a ello, el recurrente opta por olvidar la prueba documental y así, por la vía de la fragmentación o disgregación, basa su tesis defensiva, fundada en la real capacidad cognitiva de Segismundo en el momento de la venta de las participaciones sociales el 13 de febrero de 2013, en las declaraciones testificales de Camino, madre de Segismundo y la del Notario Luciano, que en su sentir la apoyarían directamente, e, incluso en las de la abogada Filomena.

Por otro lado, invoca las declaraciones testificales Dionisio, hijo de Segismundo, y Zaira, hermana del anterior, en una forma ambigua, como se verá a continuación.

2.4 El apelante empieza por la declaración testifical de Dionisio, que se recoge, como el mismo indica (p 6) y utiliza, en las p 15 a 17 de la sentencia de instancia y que le lleva a concluir que Dionisio «reconoce que su padre estaba en una situación médica tal que no podía estar engañado.»

Esta conclusión no es de Dionisio, pues no consta en dichas páginas.

Además, la frase no es clara de modo que no se sabe si lo que quiere decir es que Segismundo no podía ser engañado por gozar de lucidez, en el momento de la transmisión de las participaciones sociales el 13 de febrero de 2013, como sostienen Camino y el Notario Luciano, o si, por el contrario, no podía ser engañado por tener sus facultades absolutamente anuladas.

En todo caso, de la íntegra declaración de Dionisio se deduce que la frase subrayada, en el recurso, por el apelante según la que Dionisio, «(...) no le comentó nada a su padre de esto( de la transmisión de las participaciones) porque su padre ya no entendía ni hablaba», se sitúa no en el 2013, en la transmisión ante Notario de las participaciones sociales, sino más tarde si se tiene en cuenta que inmediatamente antes Dionisio, había dicho que de tal transmisión «(...) se enteró a finales de 2015 y principios de 2016, cuando obtuvo una nota registral, por lo que acudió al abogado» y que reiteró que «(...) nunca habló con su padre de la venta de las participaciones porque era imposible dado su estado.»

Se trata, por ello, de una mera «opinión» de un profano, Dionisio, acerca del «estado» de Segismundo referido a 2015 o 2016, período no crucial por estar muy alejado de la transmisión de las participaciones y dicha por quien no estuvo cerca de Segismundo en su enfermedad pues se declara en el HP Tercero que Segismundo inició su enfermedad el 26 de mayo de 2011 y Dionisio, según dijo, no «supo nada hasta julio de 2011» y reconoció que, en dicha época, «(...) él tenía 20 años y estuvo lo que pudo. Que ahora, con 30 años, seguramente hubiera actuado de otra manera.»

Ello es muestra, de la escasa relación entre padre e hijo, confirmada por la declaración de su abuela, Camino, que, como se recoge en la p 21 de la sentencia afirmó que «(...) los hijos no tenían contacto con el padre (...) »

2.5 En el recurso (p 7), con invocación de la p 17 y ss. de la sentencia (FD Segundo), se lee, sin explicación o argumentación alguna acerca del sentido que pretende dársele y sus consecuencias en la defensa de Doroteo, que Zaira, «(...) respecto de la venta de participaciones de la sociedad de su hermano, explicó que ella no tuvo conocimiento de lo sucedido antes de la incapacitación de su hermano.»

La cita, para ser textual, debería añadir que tampoco supo hasta dicho momento que Segismundo «(...) había renunciado a un crédito frente a la sociedad (p 18.)»

Ello querría decir que Zaira no «tuvo conocimiento de todo ello» hasta dicha incapacitación, declarada el 12 de enero de 2016 por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma (HP Tercero.)

La frase ha de enmarcarse, necesariamente, en el contexto de la total declaración de Zaira quien, al iniciarla, explicó que «(...) su familia era algo atípica pues, aunque tenían contacto, no lo tenían muy a menudo. Se veían en Navidad, cumpleaños etc...Respecto de ella y su hermano, afirmó que Segismundo tenía más relación con su madre, Camino, que ella.»

Tal atipicidad llegó hasta el punto de que del ictus de su hermano «(...) se enteró por un conocido de su hermano llamado Jose Manuel.»

Por ello, aunque Zaira declaró, como se recoge en la p 18 de la sentencia, que Segismundo «(...) al hacer la venta de participaciones ( Segismundo) no era consciente y que no habló de este tema con su hermano, precisamente, porque no era consciente» lo cierto es que Zaira no se enteró de la venta de participaciones hasta después de la mencionada incapacitación de Segismundo , el 12 de enero de 2016, muy distante del momento de la transmisión de las participaciones, el 13 de febrero de 2013, de modo que en todo caso, sería a partir del 12 de enero de 2016 cuando podría haber hablado del tema con Segismundo y desde entonces no lo hizo porque Segismundo «no era consciente.»

En relación al estado de su hermano ( Segismundo) Zaira declaró , p 17 y 18 de la sentencia, que al estar Segismundo en el hospital San Juan de Dios, estancia que, p 10, se sitúa entre el ingreso de 20 de julio de 2011 y su alta el 22 de marzo de 2012 , «(...) le visitaba cada semana, normalmente los domingos...su hermano ya no era su hermano: iba en silla de ruedas y relacionaba a la declarante con comida pues ella solía llevar dulces y tortilla de patatas...cuando Segismundo estuvo en San Juan de Dios, físicamente experimentó mejoría porque de la silla de ruedas pasó a poder andar algo , aunque a los dos meses , otra vez tuvo que ir a la silla de ruedas...sin embargo no experimentó ninguna mejoría mental , ni al salir de San Juan de Dios ni en casa de su madre ni en la residencia Son Güell...cuando Segismundo se acordaba de sus hijos, lloraba...les recordaba como si fueran pequeños..., pensando que Camino seguía siendo una niña pequeña...se ponía contento y luego lloraba, más por Camino que por Dionisio.»

2.6 Si lo que pretendiera el recurrente, sin decirlo abiertamente, fuera que la sentencia basa la declaración del estado cognitivo de Segismundo en las vistas declaraciones de Dionisio y de Zaira hay que decir que ello no es así pues, en realidad, solo se utilizan para afirmar (p 30) que «(...) a Segismundo se le notaba externamente la limitación padecida», frase que no solo se apoya en ellas sino también en lo dicho por «(...) la doctora Sra. Eva María y los informes médicos.»

Para determinar la situación cognitiva de Segismundo en el momento de la transmisión de participaciones, el 13 de febrero de 2013, la sentencia (p 10 y ss) toma en cuenta diversos informes, en concreto:

i) El Informe de San Joan de Déu de 22 de marzo de 2012, en el que se le (a Segismundo) da de alta de su ingreso el 20 de julio de 2011, procedente del hospital Son Espases por hematoma subdural agudo, donde se le practicó craneotomía parieto-temporal derecha, y se detalla que ingresó con déficits cognitivos , defectos del habla y del lenguaje inespecificados , hemiplejia afectando un lado inespecificado y disfagia y que su evolución cognitiva fue solo fue levemente favorable , escasamente significativa de modo que persiste apatía, comportamiento correcto y apropiado, persiste desorientación en el tiempo, necesita pistas para orientar el lugar, intenta utilizar agenda y , entre otros extremos, que los componentes de ejecución afectados, en el momento del alta, a nivel conductivo son atención, memoria, orientación espacio-temporal y funciones ejecutivas.

ii)El informe médico forense (p 11, A 5), de 12 de abril de 2013, en el que consta su deterioro cognitivo grave.

iii)El informe médico del hospital San Joan de Déu, de 20.12.2011 (p 12, A 75), donde se lee que Segismundo se halla:

«(...) desorientado en lugar y tiempo, lenguaje coherente pero disartria leve, leve paresia facial, paresia lingual. Presenta trastorno cognitivo grave de perfil fronto-temporal que afecta a la capacidad de fijar y almacenar información, organizar y monitorizar su comportamiento así como realizar razonamientos simples. Presenta mejoría discreta en relación con la información y la velocidad de procesamiento; mejoría del contacto con medio y expresividad. Necesita supervisión para actividades de la vida diaria.»

iv)El informe del Hospital Son Espases de 11.12.2012, (p 12, A 76), según el que el estado general de Segismundo es «bueno, ... está consciente pero no orientado en tiempo y espacio, aunque sí en persona.»

v) El informe del hospital Son Espases (p 12, A 77) por ingreso en urgencias, el 14 de abril de 2013, por crisis comicial, en el que se lee que a la exploración está «consciente, tranquilo, de aspecto confortable. No recuerda lo sucedido. Está orientado No distrés» y en el que se diagnostica epilepsia no especificada.

vi)El informe del hospital Son Espases de 4.11.2013 (p 12, A 78) derivado de gabinete ecocardio por FA rápida, con diagnóstico de fibrilación auricular.

En las p 28 a 30 de la sentencia se llega a las conclusiones sobre el estado cognitivo de Segismundo en atención a estos informes y a la declaración de la médica Eva María, del centro Son Güell, que atendió a Segismundo en el mismo.

2.7 La sentencia, p 28, al valorar la declaración de la médica Eva María, que atendió a Segismundo a partir de enero de 2013, concluye que fue:

«(...) rotunda al afirmar que Segismundo no podía entender operaciones complejas, especialmente, afirmó que Segismundo no podía entender una operación como la de venta de una sociedad, dado que el derrame afectaba tanto a la emisión de información como a la comprensión de la información...Además, la doctora Eva María ha explicado y afirmado, que esa limitación era claramente perceptible por cualquier persona (...)»

2.8 La declaración de Camino, como sabemos invocada a su favor por el recurrente, se encuentra en el A 148 del Juzgado de Instrucción; fue introducida, sin oposición, por la vía del artículo 730 de la LECRIm; se recoge íntegramente en las p 19 a 22 del FD Segundo de la sentencia y es valorada en sus p 28 a 31 de modo que no se puede criticar, como se hace en la p 9 del recurso, que «»(...) a pesar de transcribirla el Tribunal a quo no realice ninguna consideración al respecto, omitiendo su valoración (...)»

No hay omisión de la valoración de la declaración de Camino sino que la efectúa poniéndola en relación con el resto de las pruebas.

La resolución recurrida analiza la declaración de Camino en sí misma y en relación con el conjunto de lo actuado y en su p 29 argumenta que:

«Sin embargo, examinada la declaración de Camino, ya se desprende de ésta, que Segismundo no estaba en condiciones de realizar una venta, ni ningún acto jurídico complejo. Así, la Sra. Camino ha manifestado que su hijo, tras el accidente, estuvo un año lúcido, y que fue más adelante cuando fue decayendo. También ha dicho que ese año, el de lucidez, fue el año que estuvo en San Juan de Dios. Pues resulta que, en marzo de 2012, Segismundo es dado de alta de San Juan de Dios y va a casa de su madre. La operación de venta se realiza en febrero de 2013, por tanto, la propia Camino sitúa este acto en el período en el que su hijo 'ya no estaba lúcido', pues excede, con mucho, del año al que ella se ha referido como de lucidez de su hijo. Además, ya en fecha cercana al testamento, febrero de 2012, Segismundo no estaba bien, pues de haberlo estado no se entiende por qué no acudió él a hacerle consulta a la Sra. Filomena, y sí lo hicieron Camino y el acusado ( Doroteo), toda vez que la factura de la Sra. Filomena es de julio de 2012(ac. 111), siendo que la Sra. Filomena ha manifestado que Segismundo no fue a su despacho porque le dijeron que estaba impedido físicamente, cuando Camino lo que afirma es que Segismundo quería que la abogada fuera al hospital, cuestión ésta que la Sra. Filomena no ha manifestado ni dejado dicho en ningún momento.»

En la p 31 se abordan otros extremos de la declaración de Camino y se dice que:

« Camino ha afirmado que su hijo fue quien decidió la venta de participaciones a Doroteo. Sin embargo, como ya hemos dicho, esa venta se produce en febrero de 2013, cuando, según la propia Camino, su hijo ya no tenía esa lucidez que tantas veces ha referido. Además, esa decisión de venta, contradice la propia afirmación de Camino respecto a lo que Doroteo debía hacer: gestionar la sociedad y la venta del local, al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero. Sin embargo, también ha afirmado que estaba tan desesperada que, al no poder hacer más pagos, le dijo a Doroteo que el banco se quedara el local, y dar por perdido el dinero que ya se había entregado.

Pues bien, Doroteo no hizo ni lo uno (sólo gestión) ni lo otro (venta del local) sino que se hizo dueño de la sociedad y, a través de ésta, del local, si bien, mediante sociedad unipersonal propia interpuesta.

No era necesario que Segismundo vendiera sus participaciones a Doroteo, para que éste gestionara e intentara reflotar la sociedad. Para gestionar un patrimonio ajeno no es necesario hacerse propietario de ese patrimonio ajeno, pues éste dejaría de serlo para pasar a ser propio. Y esto es lo que ocurrió.»

2.9 También se estudia en la sentencia la declaración testifical de la Filomena de la que el recurrente, simplemente y sin mayor comentario, se limita a transcribir que «(...) no notó nada raro en lo que pretendían Camino y Doroteo, estando en la creencia de que Doroteo quería ayudar, por todos los medios, a Camino que estaba muy desesperada y lloraba.»

En cualquier caso, sobre el «estado» de Segismundo en la fecha de la consulta Filomena no se pronunció pues solo dijo (p 22) que «Respecto de Segismundo, le manifestaron ( Camino y Doroteo) que le había dado un ictus, y creía recordar haber visto un informe médico» e insistió en que «(...) nunca tuvo contacto directo con Segismundo, a quien nunca vio personalmente.»

En la p 29 de la sentencia se lee que:

«(...) ya en fecha cercana al testamento, febrero de 2012, Segismundo no estaba bien, pues de haberlo estado no se entiende por qué no acudió él a hacerle consulta a la Sra. Filomena, y sí lo hicieron Camino y Doroteo, toda vez que la factura de la Sra. Filomena es de julio de 2012 (ac. 111), siendo que la Sra. Filomena ha manifestado que Segismundo no fue a su despacho porque le dijeron que estaba impedido físicamente, cuando Camino lo que afirma es que Segismundo quería que la abogada fuera al hospital, cuestión ésta que la Sra. Filomena no ha manifestado ni dejado dicho en ningún momento.»

2.10 El apelante considera (p 9) que goza de interés la declaración del notario Luciano por cuanto fue «(...) quien autorizó la operación enjuiciada y ... en el plenario manifestó que a su juicio el difunto Sr. Segismundo tenía capacidad para llevar a cabo la operación.»

No obstante, el recurso obvia la respuesta dada por la sentencia a este tema en su p 29 y 30 en las que se afronta y se lee que:

«Resulta cuando menos curioso, que el Sr. Luciano haya afirmado que Segismundo quería desheredar a todo el mundo, cuando ni la propia Camino ha realizado tal afirmación, negándolo Dionisio y desconociendo esta voluntad Zaira, hermana de Segismundo. También resulta resaltable que el Notario tuviera cabal conocimiento de los motivos por los que se llevaba a cabo la venta de participaciones, es decir, las deudas que arrastraba Segismundo y la ausencia de capacidad económica por parte de Segismundo y Camino. Y resulta resaltable por cuando ha afirmado que no tenía que explicar a Segismundo las consecuencias de esa venta para el caudal hereditario, pues se trataba simplemente de una venta, y, sin embargo, tuviera ese amplio conocimiento del porqué de la venta, cuando él mismo ha manifestado que a Segismundo sólo lo vio para el testamento y la venta, no recordando si también le vio en el año 2009, y que a Doroteo, le conocía por realizar de 3 a 5 operaciones en su notaría, al año. No parece que ese poco contacto justifique el cabal conocimiento del Notario de los pormenores de la operación que autorizó, la venta de participaciones. No es admisible la afirmación del Sr. Luciano relativa a que Segismundo estaba bien, con capacidad, cuando ha quedado acreditado, por Dionisio, Zaira, la doctora Sra. Eva María y los informes médicos, que a Segismundo se le notaba externamente la limitación padecida; es sorprendente que, según el Sr. Luciano, Segismundo pudiera hablar perfectamente pero, sin embargo, también haya manifestado que Segismundo hablaba a través de su madre: o hablaba Segismundo o hablaba su madre, porque que Segismundo hablara a través de su madre, sólo tiene una explicación: que no pudiera hacerlo él mismo. Y estos argumentos, son aplicables también al tiempo de hacer el testamento, pues la situación de Segismundo, en contra de lo afirmado por el Notario, desde marzo de 2012, era de falta de comprensión, pues aunque tuviera momentos de lucidez, éstos eran los menos, y, en cualquier caso, no lo eran para cuestiones complejas (recuérdese el ejemplo de la doctora Eva María: al ver a alguien se emocionaba si le reconocía.)»

Ha de tenerse en cuenta, en fin, que la STS de 17 de julio de 2006, recuerda que la expresión por el Notario de que a su juicio la persona que realiza el acto tiene capacidad para el otorgamiento del mismo

«(...) se trata de una mera opinión del Notario autorizante que tiene el valor de lo evidente -porque el Notario no podría autorizar el documento si la persona concernida claramente carece de capacidad-, pero también de cláusula de estilo, porque la opinión del Notario carece de valor científico, de suerte que lo que de visu aprecia el Notario, puede ser desvirtuado por otras pruebas.»

2.11 En el escrito de recurso se lee (p 10) que si bien la sentencia, en las p 28 a 34, relaciona los «indicios» que conducirían, a juicio del Tribunal, a la conclusión incriminatoria alcanzada «(...) ninguno de dichos indicios es concomitante con el hecho requerido de prueba, esto es, con la existencia de un engaño antecedente, bastante y causal al que anudar un consecuente error esencial en Segismundo determinante a su vez del acto de disposición patrimonial.»

2.12 No obstante el apelante no se detiene en el contenido de las indicadas p 28 a 34 de la sentencia puesto que se limita a decir que los indicios en ellas analizados no son «concomitantes con el hecho requerido de prueba» con lo que, en realidad, solo esgrime la no concomitancia.

Si, con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, el verbo transitivo «concomitar» significa «Acompañar una cosa a otra, u obrar juntamente con ella» y ponemos en relación tal significado con los indicios veremos, a continuación, que estos son «concomitantes» con el engaño antecedente causante del error de Segismundo y de su acto de disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio de Doroteo efectuado en la escritura de transmisión de participaciones sociales de 13 de febrero de 2013.

Veamos los indicios utilizados en la sentencia y su concomitancia con los hechos trascendentales.

La situación cognitiva de Segismundo, precisamente en dicho momento, se analiza en la p 28 de la sentencia en la que se lee que:

«(...) al tiempo de realizar la venta de sus participaciones en la sociedad Expoinversiones Palma SL a favor de la sociedad del acusado, tenía un deterioro cognitivo grave, que le afectaba tanto a sus facultades de comprensión como de ejecución, por lo que no podía entender qué era la operación de venta y mucho menos las consecuencias de esa venta.»

En la siguiente p 29 se argumenta que «No se entiende esa venta, cuando, en la tesis defensiva, Segismundo era capaz de llevar a cabo negocios complejos, por tanto era capaz de continuar con la llevanza de su sociedad, como lo había hecho hasta entonces.»

En la misma p 31 se indica que «(...) esa decisión de venta, contradice la propia afirmación de Camino respecto a lo que Doroteo debía hacer: gestionar la sociedad y la venta del local, al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero» y se comenta lo ya transcrito en el anterior número 2.7 acerca de que Doroteo no hizo «ni lo uno (sólo gestión) ni lo otro (venta del local)» y de la no necesidad para ello de la transmisión de participaciones efectuada.

En la p 32 se destaca que Doroteo fue quien estuvo al lado de Segismundo y Camino «antes y durante la enfermedad» lo que hacía no pudiera «(...) desconocer las limitaciones cognitivas de Segismundo (p 34)»; que siendo contable «(...) debía conocer y saber que para gestionar la sociedad de su amigo, no era necesario hacerse dueño de la misma»; que se «ocupó de todo. Y así se desprende de las gestiones llevadas a cabo con la Sra. Filomena, para proceder a dar en pago el piso de Segismundo y dar por solventada la hipoteca sobre dicho inmueble. De este modo Segismundo (en realidad Doroteo) se presentaba como 'el salvador' de los problemas económicos de Segismundo.»

En la misma p se insiste en que Doroteo se presenta como la persona que «(...) se va a encargar de las deudas de la sociedad, y así Segismundo y Camino podrían estar tranquilos» y «que le iría haciendo abonos según recuperara el dinero» y como Doroteo estuvo realizando «transferencias a favor de Camino en 2016 y 2017 (A 114 y 115)», el hecho encaja con la declaración de Camino relativa a que, antes de la transmisión, « Doroteo le dijo que intentaría continuar la gestión y asumiría en solitario las aportaciones , y si lo lograba, le abonaría lo que pudiera recuperar.»

Consultados los A 114 y 115 se observan, en el primero, cuatro transferencias de 300 euros cada una hechas por Doroteo a favor de Camino en fechas 15 de mayo, 7 de julio, 5 de octubre y 12 de diciembre de 2017.

En las p 33 y 24 se destaca que, según Camino, Doroteo «también hizo frente a pagos por cuenta de la sociedad», se entiende que antes de la transmisión de las participaciones, por lo que la sentencia argumenta que «(...) si Segismundo estaba plenamente capacitado, no se entiende que Doroteo realizara tales pagos o aportaciones.»

El hecho, muy significativo, de la renuncia por Segismundo, en la escritura de transmisión, del crédito de 83.408, 96 euros que tenía frente a la sociedad Expoinversión Palma SL (p 34.)

Por todo ello solo son indicios posteriores a la operación de transmisión de participaciones el que en la p 33 se destaque que cuando Doroteo deviene propietario de Expoinversión Palma SL «resulta que la sociedad remonta» y que en los años 2014 y siguientes «(...) aun haciendo pago de la cuota hipotecaria, tenía un resultado positivo, por tanto beneficioso (A 116, cuadro de amortización del préstamo, terminado el 1.1.2019.)» y que el BMW, al que se refiere el HP Quinto, se pusiera a nombre de la esposa de Doroteo.

2.13 En atención a lo expuesto hasta ahora no puede aceptarse que se vulnerara, en la resolución recurrida, la presunción de inocencia de Doroteo debido a la valoración «unidireccional» del cuadro probatorio pues la total valoración del mismo, detalladamente motivada en ella sin absurdo o error algunos, fue prueba bastante de cargo, practicada con todas las garantías, para apreciar engaño en la operación de transmisión de participaciones sociales utilizado por Doroteo en perjuicio patrimonial de Segismundo, a quien indujo a error para efectuarlo.

«

El primer submotivo fracasa.

3. De la existencia de perjuicio económico y del perecimiento del submotivo segundo.

3.1 En el último párrafo del HP Cuarto de la sentencia (p 5) se lee que:

«Esta sociedad (Expoinversión Palma SL) era propietaria de bienes inmuebles, como es la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca, de un valor notoriamente superior a 50.000 € y por el que se percibía un alquiler mensual».

y, en su FD Tercero (p 43), se afirma que:

«El perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio del autor del delito, viene constituido por la despatrimonialización de Segismundo y el aumento del patrimonio de Doroteo, con coste cero o mínimo, adquiriendo una sociedad viable sin contraprestación, con un bien inmueble valorado en más de 400.000 euros, que tenía una deuda de algo más de 210.000 euros, y contaba con ingresos por alquileres.»

Al así argumentar la sentencia no incurre en absurdo alguno, como pretende el recurrente al escribir que «el objeto de la transmisión no fue un inmueble, sino el lote de participaciones de la Mercantil Expoinversión Palma SL», pues tiene claro que el objeto de la transmisión fueron las participaciones de la sociedad que era propietaria de un bien inmueble, no la simple transmisión de un inmueble.

3.2 Este inmueble generaba alquileres a la sociedad y ello se declara probado en atención a la testifical de Camino que era acreedora de la sociedad y madre de Segismundo y que conocía, perfectamente, estos datos meramente fácticos referidos a la existencia de inquilinos y de alquileres.

Como se recoge en el FD Segundo (p19) de la sentencia Camino declaró que «(...) en la tienda (la finca registral 1482 citada) iba poniendo 800 euros al mes para cubrir la hipoteca ya que el alquiler no lo cubría.»; que «Recuerda consensuar con Segismundo la posible venta del local para poder hacer frente a las deudas, pero nadie quería comprar el local ya que tenía inquilinos» (p 20) y que «Cuando enfermó su hijo, el dinero del alquiler del local lo ingresaba todo Doroteo para pagar la deuda. La declarante ( Camino) durante dos años tuvo que añadir 800 euros mensuales (p 20.)»

La existencia de inquilino y alquileres es también afirmada por Zaira (p 18) al decir que «(...) su madre le dijo que tenían la tienda y que el inquilino no pagaba» y que «(...) el alquiler del local cubría la cuota hipotecaria, pero como hubo unos meses en que el inquilino no pagaba, pues su madre se veía apretada, y ya no podía cubrirlo.»

La abogada Filomena (FD Segundo, p 22), corrobora, indirectamente, la existencia de un local alquilado al relatar que:

« Doroteo y Camino acudieron al Despacho de abogados en el que ella trabajaba a realizarle una consulta consistente en qué poder hacer con un piso de Segismundo, que estaba hipotecado, y el Banco estaba reclamando cuotas por impago. Recordaba que también le hablaron ( Doroteo y Camino) algo de un local, pero la consulta fue en relación con un piso. Especificó que le comentaron ( Doroteo y Camino) que había un local alquilado, que Camino completaba la hipoteca de ese local, pero no podía con la hipoteca del piso y la del local.»

3.3 Sabina, autora del informe pericial económico obrante en autos, en el acto del juicio , como se recoge en el FD Segundo de la sentencia ( p 27) negó «(...) haber visto ingresos por alquiler, aunque Camino hacía aportaciones para pagar la hipoteca»; dijo que «(...) si esos alquileres se cobraban en B, no quedaban reflejados»; que en el balance que se utilizó para la escritura de venta de participaciones , que le enviaron por email desde la notaría «(...) no había rentas de alquiler»; que «de 2010 a 2012 no aparecen alquileres»; «Reiteró que las pérdidas eran porque no había ingresos por alquileres» y al ser preguntada '(...) si por el sistema de flujos, se han de valorar alquileres futuros , respondió afirmativamente, pero no era el caso porque no había alquileres.

3.4 La sentencia de instancia lejos de no realizar valoración alguna del contenido de dicho informe, como se dice en el recurso, lo hace, implícitamente, pues estima acreditada la existencia de alquileres en atención a los datos aportados por las indicadas declaraciones testificales.

Ha de tenerse en cuenta que Sabina lo único que podía decir, y dijo, es que no vio documentados ingresos por alquileres pero no pudo saber, según su misma declaración, si en realidad los había o no.

3.5 Es muy importante, como más adelante se verá, que en el recurso p 14, epígrafe iv), se reconozca que el local , antes de 2013, estaba alquilado al escribir que «(...) también resulta irrelevante que con posterioridad al año 2013 la sociedad cobraralos alquileres del local(la negrita es nuestra)» aunque pretenda que «(...) estos eran muy bajos», extremo este que no se compadece con la declaración de Camino que , como sabemos, dijo que durante dos años tuvo que añadir 800 euros mensuales a la totalidad del alquiler cuyo importe ingresaba Doroteo para pagar la deuda (hipotecaria) que pesaba sobre el local, lo que puede hacer pensar en el importe de los alquileres si se tiene en cuenta que , como se ve en el A 116 que contiene el «cuadro de amortización del préstamo» como dice la sentencia en su p 33, entre el 01.02.06 y el 01.07.07 los recibos mensuales superaban los 2.700 euros; desde el 01.08.07 al 01.07.2009 superaban los 3.100 euros; desde el 01.06.2011 al 01.07.2015, superaban los 2.700 euros y desde esta fecha hasta el 01.10. 2018 los 2.600 euros mensuales.

3.6 Por ello, al no tener en cuenta los ingresos por alquileres realmente percibidos, no puede utilizarse el referido informe de Sabina para sostener que no existió perjuicio económico en la transmisión de participaciones sociales efectuada el 13 de febrero de 2013 ya que lo hubo y excedió, necesariamente, de 50.000 euros no solo por la «inversión inmobiliaria» que se reconoce en el mismo y se valora en 334.838,30 euros, aún con una «deuda a largo plazo» de 210.898,94 euros, sino también porque en el párrafo penúltimo del HP Cuarto (p 5) se declara que en la misma escritura de transmisión de las participaciones Segismundo «renunciaba a un crédito a su favor contra Expoinversión Palma SL cuyo importe era de 83.408,96 euros», con lo que, solo por ello, el perjuicio era, como sabemos se dice en la sentencia, 'notoriamente superior a 50.000 euros.»

Frente a las concretas críticas efectuadas en el recurso a lo argumentado en la sentencia sobre la existencia de perjuicio económico en la transmisión de participaciones sociales, cabe decir:

i)Está claro en el HP Cuarto que lo que se transmitió en escritura pública de 13 de febrero de 2013 fueron « (...) la totalidad de las participaciones de la mercantil Expoinversión Palma SL- participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo- a favor de la mercantil Illa Ambient Balear SL, sociedad unipersonal de la que Doroteo era administrador único» y asimismo que la primera sociedad era propietaria de la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma «que es un local comercial sito en el número 72 de la calle Manuel Azaña de Palma...»

ii) En la p 11 de la sentencia, en atención a la nota simple del Registro de la Propiedad (A 23), se indica que la referida finca de Expoinversión Palma SL «respondía de una hipoteca de 330.000 euros de principal, 13.530 euros de intereses ordinarios durante unos meses, 70.290 euros de intereses durante otros meses, 27.750 euros de costas y gastos con vencimiento el 1.1.2018, constituida por escritura de 22.12.2005 y novada el 14.5.2009.»

La suma de estas cantidades alcanza la cifra de 441.570 euros y saldría de lo normal u ordinario que un banco admitiera como garantía hipotecaria un bien que no cubriera todos estos conceptos y, en cambio, no es notorio a esta sala que , como se pretende, que «tras la crisis económica del 2008- los hechos enjuiciados son de 2013- fue harto habitual que los inmuebles se depreciaran por debajo del valor de las garantías que los gravaban» ni que la frase pueda predicarse, en concreto, de dicha finca registral.

Por otro lado, no parece que ni siquiera Doroteo pensara que el inmueble no tenía valor alguno pues «(...) la sociedad pagó la hipoteca total en la fecha estipulada, enero de 2019» (p 34), como deriva de la documentación emitida por CaixaBank en fecha 15 de enero de 2019 (A 116), signo de que el inmueble merecía la pena conservarlo y satisfacer la deuda , a largo plazo, de 210.898, 94 euros derivada de las inversiones inmobiliarias por 334.838.30 euros constituidas por el inmueble de constante referencia, según el Informe de valoración de la entidad propietaria efectuado por Sabina a fecha de la transmisión , 13 de febrero de 2013.

iii) Ya hemos visto que este informe no recoge los alquileres del referido inmueble , existentes incluso para el escrito de recurso, lo que lo hace inviable, en sí mismo, a los efectos pretendidos por la defensa, la inexistencia de perjuicio económico, habida cuenta que consta en la sentencia ( p 27) que la misma Sabina dijo, en juicio, que solo analizó el año 2013 y que para la valoración de la sociedad por el sistema de flujos, sistema que no criticó al ser preguntada por el mismo, se requiere la valoración de los alquileres futuros, obtenidos por la media de ejercicios pasados, y aunque afirmara que «no era el caso porque no había alquileres», presupuesto estructural de su informe, que ha quedado desvirtuado por los extremos analizados.

iv) La sentencia de instancia (p 47 a 50) , como se lee en su FD Séptimo, no procede a declarar indemnización a cargo de Doroteo y a favor de los herederos de Segismundo por cuanto para la solicitada, por la Acusación particular, condena al acusado a que realice cuantas operaciones sean necesarias para reintegrar en la masa de bienes de la herencia del Sr. Segismundo los activos de la Sociedad Expoinversiones Palma SL que salieron de ella por la acción de Doroteo, en especial la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la calle Manuel Aazaña, el crédito de 83.408Â?96€ y el traspaso del BMW, sería necesario declarar la nulidad de la transmisión de acciones, de la renuncia al crédito que tenía Segismundo frente a dicha sociedad y la del traspaso del BMW y para ello debería haberse ejercitado la acción correspondiente en debida forma, cosa que no se hizo en el caso pues no se llamó al proceso a la sociedad Illa Ambient Balear SL, ni a Expoinversiones Palma SL, ni a la esposa de Doroteo, en relación al BMW, por lo que ninguno de estos podría haber sido condenado sin ser oído pues se infringiría su derecho de defensa, según reiterada jurisprudencia de la que es muestra la STS de 7 de julio de 2006 que se transcribe en lo pertinente en su p 47.

Por otra parte, la «imposibilidad de concretar el perjuicio económico causado» se produce por cuanto la sala de instancia advierte que en la petición de la Acusación particular «(...) tampoco se especifica cómo ha de producirse esa reintegración por mecanismo distinto del de la nulidad» por lo que la «indeterminación absoluta de estos conceptos impide igualmente señalar una indemnización partiendo de unas bases que el Tribunal pudiera imponer» y esta es, también, la razón por la que se reservan expresamente las acciones civiles.

En definitiva, si se actúa de este modo es porque la pretensión no está pertinentemente articulada, no porque exista duda en relación al perjuicio superior a los 50.000 euros.

3.6 En el antepenúltimo párrafo de este submotivo se lee:

«Respecto del BMW, y además de que no consta tasación alguna, la propia sentencia (Pag. 34 párrafo cuarto) afirma que «(...) Camino afirmó que se lo dio a Doroteo en pago de las gestiones que realizaba» (...), de donde tampoco cabe inferir causación de perjuicio alguno a Segismundo»

Es cierto que no consta tasación del BMW pero ello no determina, por lo dicho anteriormente, que no exista el perjuicio, superior a 50.000 euros, declarado en la sentencia.

La declaración de Camino sobre la situación cognitiva de Segismundo ya ha sido valorada anteriormente, punto 2.7, y a ella nos remitimos.

3.7 La conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de la existencia del perjuicio de constante referencia no es el resultado, por todo lo dicho, de una valoración «ilógica y absurda» de la prueba practicada fundamentada «en un tratamiento unidireccional y voluntarista del cuadro probatorio» vulneradora del derecho a la presunción de inocencia de Doroteo, como se pretendía en este segundo submotivo que, por ello, perece.

4 De la concurrencia del número 5 del artículo 250 del Código Penal (CP ) y de la inexistencia de prescripción del delito. Desestimación del motivo.

4.1 Como se ha justificado el perjuicio económico ocasionado supera los 50.000 euros por lo que es de aplicación el número 5, estrictamente objetivo por cuantificado, del artículo 250 del CP vigente en el momento de los hechos, 13 de febrero de 2013, en virtud del que tal delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses «Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.»

4.2 Por ello no puede acogerse la petición subsidiaria de que la calificación de los hechos pueda ser la de un delito de estafa básico de los artículos 248 y 249 del CP.

4.3 En consecuencia no cabe decretar la absolución solicitada en atención a que el pretendido tipo básico se hallaría prescrito, dado que el hecho ocurrió el 13 de febrero de 2013 y el Auto de admisión de la querella fue de 11 de mayo de 2018 (A 25), ya que al no concurrir tal tipo no es aplicable la prescripción de cinco años de los artículos 131.1º, 33.3 en relación con los artículos 248 y 249 del CP, sino, atendida la calificación correcta indicada , la de diez «(...) cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.»

El motivo se desestima.

5. De la correcta subsunción de los HP en los artículos 248 , 249 y 250, números 6 y 5, del CP . Decaimiento del motivo.

5.1 El motivo se interpone al amparo del artículo 790.2 de la LECRIm. y sostiene la infracción de los artículos 248, 249 y 250 del CP por cuanto «Los hechos descritos en el factum no pueden subsumirse en el delito de estafa previsto en nuestro ordenamiento jurídico» partiéndose, se lee en el recurso, de la «intangibilidad de los hechos probados»

5.2 Escribe el recurrente que el relato fáctico «(...) no declara probada la existencia de la maquinación defraudatoria constitutiva del engaño bastante ni tampoco narra en qué errónea creencia se situó al Sr. Segismundo para que aceptara la llevar a cabo la disposición patrimonial descrita. En suma, el relato fáctico no narra la existencia del engaño y del error causado al Sr. Segismundo.»

5.3 Dado este planteamiento conviene analizar en qué radica el «engaño» para la sentencia de instancia.

En el Hecho Probado (HP) Primero se lee que Doroteo «(...) era asesor, desde el año 1997, de D. Dionisio. Esta relación profesional se mutó, por el transcurso de los años y la afinidad entre Doroteo y Segismundo, en fuerte amistad, de tal modo que éste tenía absoluta y total confianza en el acusado.»

En el HP Cuarto se dice que:

« Doroteo, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr Segismundo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Segismundo, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Segismundo, Camino, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció ( Doroteo) con Segismundo ante el Notario D. Luciano, donde ( Doroteo)consiguió que Segismundo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado ( Doroteo) era administrador único.»

5.4 La sentencia detalla de este modo el engaño:

«En nuestro supuesto concurren todos los requisitos del delito de estafa.

En primer lugar, concurre el engaño por cuanto Doroteo se presenta como la persona que va a «salvar» a Segismundo de las deudas, que va a gestionar la sociedad y que realizará abonos a favor de Camino. Sin embargo, a lo que accede es a la propiedad de la sociedad de Segismundo, y no sólo a su gestión, realizando unos tres abonos a Camino. Este engaño se asienta, de un lado, en la relación de confianza con Segismundo y Camino, de muchos años de antigüedad, y, de otro lado, en el deterioro cognitivo de Segismundo.

En segundo lugar, ese engaño fue bastante por cuanto Doroteo se aprovechó de la especial vulnerabilidad de Segismundo, de patente apreciación, y también de su madre, pues era vulnerable como ha manifestado la doctora Eva María, como marco de desenvolvimiento del engaño acerca de ser él quien iba a gestionar la sociedad para hacer frente a las deudas y que abonaría lo que quedara a Camino. Sin embargo, no fue así, sino que ( Doroteo) adquirió la propiedad de la sociedad y del BMW, que puso a nombre de su esposa, y obtuvo la renuncia de Segismundo al crédito frente a la sociedad.

Segismundo presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues no era consciente de los actos que realizaba. Así, Segismundo era susceptible de ser engañado, no tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, ya que padecía un deterioro cognitivo grave afectante a sus capacidades cognitivas, que le dificultaban la toma de decisiones complejas, por lo que todo ello pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender de forma satisfactoria las operaciones contractuales que realizó (...)

El perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio del autor del delito, viene constituido por la despatrimonialización de Segismundo y el aumento del patrimonio de Doroteo, con coste cero o mínimo, adquiriendo una sociedad viable sin contraprestación, con un bien inmueble valorado en más de 400.000 euros, que tenía una deuda de algo más de 210.000 euros, y contaba con ingresos por alquileres.»

5.5 La sala entiende que tales HP y FD cumplen el requisito exigido por la STS nº 732/21, de 21 de septiembre, transcrita, en parte, en el recurso en la que se casa una sentencia en la que no «se describe en que consistieron las maniobras engañosas» pues en la resolución recurrida sí se hace.

En efecto, se declara probado que el ánimo que guió la conducta de Doroteo era la «intención de apoderarse del patrimonio de Segismundo» y para ello aprovechó los problemas cognitivos de Segismundo que mermaban, no anulaban, su capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar todo lo que hacía que no pudiera entender lo que se le decía.

Además, Doroteo aprovechó para ello la confianza que Segismundo le tenía.

Doroteo utilizó un ardid eficaz y bastante pues «so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias», de las que Camino no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de febrero de 2013, logró comparecer con Segismundo ante el notario Luciano.

En estas circunstancias en lugar de «hacerse cargo de la gestión de la sociedad» consiguió su real propósito que era que Segismundo «otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil Expoinversión Palma SL, participaciones que pertenecían al Sr. Segismundo, a favor de la mercantil Illa Ambient Balear SL, sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único» y que renunciara «a un crédito a su favor contra Expoinversión Palma SL cuyo importe era de 83.408,96 euros.»

Así las cosas, Doroteo engañó a Segismundo pues le ocultó el ánimo de apoderarse de su patrimonio, se aprovechó de sus mermas cognitivas y confianza, le dio un falso pretexto, el de hacerse cargo de la mera gestión de la sociedad, y en lugar de utilizar una vía conducente a este fin se apoderó de su patrimonio haciendo que Segismundo cayera en el error y otorgara la escritura pública de transmisión de participaciones sociales de constante referencia.

En vez de preguntarse, como el recurrente, dónde está el engaño hemos de afirmar que hubo engaño en todos y cada uno de los eslabones de la cadena de acontecimientos declarados probados de modo que nuestro caso difiere esencialmente del contemplado en la STS nº 732/21, de 29 de septiembre.

Fue precisamente el engaño articulado el que llevó a Segismundo a firmar, erróneamente, la escritura de venta de participaciones que causó la pérdida patrimonial y el enriquecimiento de Doroteo.

Otro ángulo de visión, el de la STS 343/2014, de 30 de abril, nos llevaría a idéntica conclusión pues:

«En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta-- SSTS 476/2009; 564/2007 o 1362/2003»

5.6. En el punto 2.3 de este motivo el recurrente insiste en el tema de que el relato fáctico de la sentencia apelada «(...) en su caso encajaría en un hipotético delito de abuso de incapaces, figura que no está penalizada en España» y tras reconocer que dicha cuestión ya fue suscitada en el plenario y que el tribunal de instancia la aborda en sus páginas 37 y siguientes con el análisis de las STS de 18 de diciembre de 2019 y 7 de julio de 2016, cita, ahora, algunos de sus párrafos que, en realidad, no le favorecen pues vienen ambas a reconocer que para la existencia del delito de estafa es necesario siempre la concurrencia de «engaño bastante» y en el caso, tanto esta sala como la sección 1ª de la Audiencia Provincial coinciden, como hemos visto, en que este existe por los motivos dichos.

La STS de 7 de julio de 2016, analiza la cuestión y es transcrita, en la parte que ahora interesa, en la sentencia de instancia (p 38 a 42) y se da aquí por reproducida en aras de la brevedad no sin antes destacar la similitud de los casos en ella citados con el nuestro.

También apreció engaño la STS de 18 de diciembre de 2019 en un supuesto en que «(...) en la fecha los hechos, el perjudicado tenía menoscabado su grado de discernimiento por su situación de demencia.»

E igualmente hizo la STS 504/ 2019, de 24 de octubre en el que

«(...) la víctima presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues el componente volitivo de su psiquismo se encontraba muy alterado, no siendo consciente de los actos que realizaba.

La perjudicada era susceptible de ser engañada, no tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, ya que estaba diagnosticada de una disminución de las capacidades cognitivas que le dificultaban la toma de decisiones complejas, por lo que todo ello pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender de forma satisfactoria el entramado contractual al que fue sometida por el acusado.»

El motivo decae.

6. De la no vulneración del principio que prohíbe la doble valoración de lo mismo y del que requiere la proporcionalidad en las penas. Fracaso del último motivo interpuesto al amparo del artículo 790.2 de la LECRIm . por infracción del ordenamiento jurídico, artículo 25.1ºCE , principio de legalidad penal, en relación con el artículo 250.6º del CP .

6.1 El recurso invoca a su favor la STS 4207/ 14, de 16 de octubre, y cita su FD Quinto, del que transcribe un pasaje (la negrita y el subrayado son suyos) que reza:

«La estafa opera en una situación de «engaño genérico» que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem.

Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.»

6.2 En el HP Primero, intangible por esta vía, se declara que « Doroteo era asesor, desde el año 1997, de D. Segismundo. Esta relación profesional se mutó, por el transcurso de los años y la afinidad entre el acusado y el Sr. Segismundo, en fuerte amistad, de tal modo que éste tenía absoluta y total confianza en el acusado.»

Ello implica que no estamos, en la terminología de dicha STS, ante un caso en el que el perjudicado y el defraudador simplemente «se conocen», sino ante algo «diferente y distinto.»

6.3 Ese algo «diferente y distinto», que permite apreciar el subtipo agravado sin vulnerar la prohibida doble valoración, es la «fuerte amistad» existente entre Doroteo y Segismundo fruto de los largos años de conocimiento, transcurridos entre 1997 y los hechos acaecidos en 2013, y del descubrimiento de su «afinidad» entendida según el Diccionario ya citado, como «Atracción o adecuación de caracteres, opiniones, gustos etc..., que existe entre dos o más personas», todo lo que determinó que Segismundo tuviera «absoluta y total confianza» en Doroteo y que fuera mucho mayor el desvalor de su conducta al vulnerar una confianza tan extraordinaria y , por ello, es pertinente recordar la doctrina jurisprudencial contenida, ente otras muchas, en la STS de 9 de mayo de 2007, según la que:

«(...) La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.»

No ha existido, por ello, la doble valoración alegada en el recurso en la medida en que se cometió el «abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador» previsto en el tipo del artículo 250. 6º del tipo penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos

6.4 En relación a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad nada específico se razona en el recurso que se limita a reproducir la frase de la STS de 16 de marzo de 2014, en la que se lee:

«Es doctrina de la Sala que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer.»

De este modo queda, de hecho, sin rebatir el argumento utilizado en la sentencia de instancia para individualizar la pena consistente en tener en cuenta «la mayor antijuridicidad» de las acciones de Segismundo al concurrir «más de una de las (circunstancias) previstas (la 5º y la 6ª del artículo 250) que vienen a equivaler, respectivamente, a la mayor gravedad de los hechos y a la mayor culpabilidad del autor.

6.5 Queda desestimado el último motivo y el recurso, pues, por lo ya dicho, no cabe la absolución de Doroteo al no poderse aplicar al caso el tipo de estafa básico de los artículos 248 y 249 del CP ni la prescripción de cinco años, conforme se ha razonado en el anterior punto 4.3.

7. De la imposición de las costas al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

7.1 Ello en atención al artículo 123 del CP y 239 de la LECRIM y jurisprudencia interpretativa (por todas, STS 208/ 2017 de 28 de marzo.)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Joana Socías Reynés, que obra en nombre y representación de D. Doroteo, contra la sentencia nº 107/ 2021, de 21 de septiembre, dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Palma en el rollo de procedimiento abreviado 15/20 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, rollo 25/2018, y CONFIRMARLA.

2º IMPONER al apelante las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así, por la presente, nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.