Sentencia Penal Nº 191/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 158/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0055763

ProcedimientoRecurso de Apelación 158/2020

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Valeriano y D./Dña. Eugenia

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELLON MARIN

Apelado:D./Dña. Jose Carlos

PROCURADOR D./Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 191/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 122/2020 (ASUNTO PENAL 158/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1445/2019, procedente de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª MARÍA BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Eugenia y D. Valeriano, asistidos por el letrado D. ALEJANDRO GUERRA MEDINA; como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª LORETO OUTERIÑO LAGO, en nombre y representación de Jose Carlos, asistido por el letrado D. JESÚS MONTE VILLÉN.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2020, en autos Procedimiento Abreviado nº 1445/2019, con el siguiente fallo: 'Absolvemos a Jose Carlos del delito de estafa por que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento y se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran podido acordar.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª MARÍA BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Eugenia y D. Valeriano, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia condenatoria conforme a nuestro escrito de acusación.

CUARTO.- .-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por la procuradora D.ª LORETO OUTERIÑO LAGO, en nombre y representación de Jose Carlos, se evacuó el trámite, solicitando, con base en las alegaciones que estimó pertinentes la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con costas a la Acusación particular.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 122/2020 (ASUNTO PENAL 158/2020) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'El acusado, Jose Carlos, conoció a Valeriano en el gimnasio al que ambos acudían. La relación se convirtió en amistad con el paso de los años.

Valeriano era propietario, junto con su socio, Baldomero, de la empresa, dedicada a temas de seguridad electrónica, CONSULTORES E INSTALACIONES DE SEGURIDAD, S.A. que fue vendida en diciembre de 2013.

No consta acreditado que el acusado, Jose Carlos, ofreciera a Valeriano realizar el proyecto de la seguridad de las bases americanas en España, concretamente la situada en Rota, como negocio que emprenderían Valeriano y otros colaboradores.

Tampoco consta acreditado que el acusado, Jose Carlos, intermediara de algún modo en el cobro del aval con el que los compradores habían pagado a Valeriano y a su socio la adquisición de la sociedad CONSULTORES E INSTALACIONES DE SEGURIDAD, S.A. a través de despachos de abogados situados en Londres y Delaware (Estados Unidos).

No queda acreditado que Valeriano entregara al acusado, Jose Carlos, entorno a dos cientos mil euros como consecuencia de anteriores operaciones comerciales.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de febrero de 2020, por la que se absuelve a Jose Carlos del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y defensa, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO.-El recurso de apelación formulado, plantea cinco motivos:Primero: Error en la valoración de la prueba documental y testifical: Concurrencia de engaño bastante; Segundo: Absoluta omisión por parte del Juez a quo del contenido del CD aportado por esta acusación; Tercero: Error en la valoración de la prueba documental y testifical. Desplazamiento patrimonial. Pruebas objetivas e indicios racionales de criminalidad. Cuarto: Reconocimiento de deuda de D. Valeriano a D. Jose Carlos; y Quinto: Errores en la apreciación de las pruebas testificales y documentales.

Atendidos los motivos y su desarrollo argumental, cabe reconducir todos a un común motivo de ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS, a efectos de dar una respuesta conjunta, sin perjuicio de las precisiones que hagamos.

La sentencia de instancia, de tenor absolutorio, es recurrida por la acusación particular, solicitando se dicte en esta segunda instancia sentencia condenatoria conforme a su escrito de acusación. En este sentido la Acusación particular interesaba la condena del acusado, como autor de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 250. 1, 4, 5 y 6 en relación con el artículo 74. Todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión, y multa de doce meses a razón de diez euros diarios, con imposición de costas y que indemnice a los perjudicados en la cantidad de 250.000 euros, más los intereses de demora.

QUINTO.-Ciertamente, como tiene señalado el Tribunal Supremo: 'La ley 41/2015, de 5 de octubre, ... ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por 'insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Cabe, en primer lugar, traer a colación el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.

b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala,la STS. 24 de octubre de 2019, con citas de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 '... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio '.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas '. ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que 'La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9) '.

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: 'El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: '[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.

c) En otro orden de cosas y por lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, que, aunque de forma indirecta, se introduce en los motivos del presente recurso, cabe traer a colación la STS. de 15 de octubre de 2019: 'El Tribunal Constitucional, ha afirmado que 'Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).'

d) El examen de la sentencia impugnada, conforme a la lectura de la misma, nos permite, en primer lugar, rechazar la alegación de insuficiencia en la motivación del fallo absolutorio.

El tribunal de instancia razona, a la vista de la prueba practicada: documental, las declaraciones de acusado, denunciantes y testificales, qué hechos considera acreditados y que son los que traslada al relato de hechos probados de su sentencia, al igual que los que no alcanzan dicha acreditación.

El tribunal ha examinado el resultado de la prueba practicada, puesta en relación con los elementos del tipo del delito que se imputa al acusado, para llegar a la conclusión de que no están acreditados suficientemente. En concreto, respecto del engaño, el carácter de bastante, así como la inexistencia o falta de acreditación del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo.

Dicha falta de acreditación, a juicio del Tribunal a quo, es expuesta, de forma razonada y razonable en la fundamentación jurídica de la sentencia. La racionalidad de la motivación que conduce a la conclusión absolutoria, puede constatarse a través de la exposición argumental, a que hacemos referencia, exteriorizada en la resolución recurrida.

Debe desestimarse, en consecuencia, la alegación de insuficiencia de motivación, o, en términos que emplea el recurso, la negativa de la Sala a evidenciar los hechos, relativos a la entidad del engaño y al desplazamiento patrimonial, a pesar de la prueba practicada al respecto, pues la motivación es, como decimos, racional, razonable, comprensible y cohonestable con los criterios de interpretación y valoración de la prueba, sin que, por otra parte, sean reflejo de un puro voluntarismo, que como ya se indicaba, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, equivaldría a una ausencia de motivación real.

En el caso presente, en otro orden de cosas, no se plantea una problemática de la correcta calificación jurídica de los hechos declarados probados, ya que, la absolución que pronuncia el tribunal a quo, se fundamenta en la falta de acreditación de dos de los elementos típicos del delito de estafa.

Lo anterior nos residencia, por lo tanto, en el campo del examen de la prueba y su valoración, respecto de la que se plantea a esta Sala, las limitaciones revisorias ya expuestas, en relación con la de carácter subjetivo, al no haberse practicado la misma ante la Sala y careciendo, por tanto, de la inmediación, que sí ha disfrutado la Sala de instancia.

e) La alegación de error en la valoración de la prueba, debe ser igualmente desestimado.

Vistas las alegaciones en que se funda, la parte recurrente lo que viene a exponer, en contraposición a la valoración realizada por el tribunal a quo, es la versión de los hechos que sustenta dicha parte, manteniendo, lógicamente en apoyo de su tesis, que es la que resulta acreditada, apoyándose en la valoración propia que hace.

Lo anterior resulta claramente insuficiente. En primer lugar, porque el examen de la bondad de la declaración de los perjudicados, y en definitiva la fuerza de convicción de su versión frente a la del acusado, lo que tiene en el caso presente especial relevancia, al apoyarse la suficiencia del engaño en la obnubilación -con carácter de permanencia-- que sufrió el perjudicado, Valeriano y los otros testigos, requeriría ser examinada por esta Sala con arreglo a una inmediación que no se produce. Esto debe aplicarse, asimismo, al resto de las pruebas de naturaleza subjetiva. Y en segundo lugar porque no resuelve la insuficiencia probatoria, que achaca la sentencia de instancia, en relación con el perjuicio producido, por lo que respecta al delito de estafa. En este sentido la clara falta de precisión, no ya de coincidencia, en relación con las cantidades que se dice en el recurso entregadas al acusado, según resulta de las declaraciones de Valeriano -en este punto su esposa y denunciante no aporta luz alguna-y de su socio, impide, como correctamente establece la sentencia de instancia, fijar si hubo un desplazamiento patrimonial y en cualquier caso su cuantía. Y dicha falta de idoneidad, a tal efecto, de la prueba testifical ofrecida, no se suple con la documental obrante en autos, que adolece de igual claridad y precisión, para vincular los datos que se contienen con las entregas de dinero que mantiene el denunciante hizo al acusado, o que pueden obedecer a otras causas, igualmente no clarificadas, como el documento de reconocimiento de deuda, sin que quepa, a priori y aisladamente del resultado del resto de la prueba, interpretarlo en contra del reo como prueba definitiva, más allá de configurar la trama falsaria urdida, que no deja de reconocerse por el tribunal a quo.

La exposición valorativa, que de la prueba realiza el Tribunal a quo, no puede tacharse de absurda, irracional o contraria a las normas de experiencia, sino por el contrario, como ya exponíamos razonable y razonada y que determina la pervivencia de la presunción de inocencia del acusado.

En definitiva, el tribunal de instancia, ha considerado probado que el acusado desplegó una actividad de engaño y que logró hacerse pasar ante el denunciante y los otros testigos, como un funcionario de la embajada de Estados Unidos, con acceso a una información sensible -por lo demás no contrastada, entre otras cosas porque, nunca la puso a disposición del denunciante o de los otros testigos -- , lo que lleva a reflejarse en el relato de hechos probados, pero sin embargo, dicho engaño, a juicio de la Sala de instancia, no llega a satisfacer las exigencias del tipo del delito de estafa, ya que no basta cualquier engaño, sino que éste ha de ser bastante, conforme al criterio del Tribunal Supremo, que expone la sentencia de instancia y que damos por reproducido. Dicha insuficiencia está razonada en la sentencia y es fruto de la apreciación de cómo se sintieron engañados el recurrente Sr. Valeriano y los que iban a ser sus colaboradores, desde la inmediación que alcanza a la Sala de instancia.

La especie de obnubilación padecida, singularmente por el Sr. Valeriano, desde luego no está relacionada con ninguna circunstancia psicológica o una especial credulidad, y el mantenimiento a ultranza, a lo largo de la causa, en la vista y ahora en este recurso, de que, como consecuencia de la amistad que había desarrollado, confianza y apariencia desplegada, tuvo como efecto el total convencimiento de la realidad de las operaciones e intervención que le ofrecía el acusado, tiene más, como razón de ser, la necesidad de articular la entidad de bastante del engaño, frente al tribunal. Ni el denunciante ni los testigos, por su condición de policías y ambos con amplia experiencia en el campo de la seguridad, como pone de relieve la sentencia de instancia, tenían porqué dejarse embaucar por el despliegue representativo, haciéndose pasar por quien no lo era, cuando no les aporta de ello más que su palabra, y la entrega de unas camisetas de la US NAVY, unos pines de los NAVY SEAL, CIA, y entrega cuasi clandestina de una gorra con el nombre de uno de los portaviones de la US NAVY, sin realizar un mayor esfuerzo de acreditación, que no parece imposible tratándose de miembros de la Policía, aun cuando les hubiera prevenido el acusado de que por su condición de 'espía', todo era confidencial, a pesar de que les hacía ciertas confidencias sobre temas reservados, por supuesto sin mayor confirmación documental o por otros cauces homologables. No deja de ser a este respecto significativo el énfasis que el letrado de la Acusación particular, en su informe en la vista y que reitera en este recurso, hizo de que al acusado le constaba cincuenta y pico de antecedentes, al menos policiales, en el marco de las defraudaciones y que este dato, siendo alguno de los intervinientes en los hechos policías, no fuera detectado.

En cuanto al otro elemento del tipo, la necesidad de que exista un desplazamiento patrimonial, ya lo hemos analizado anteriormente, como insuficientemente acreditado, a juicio de la Sala de instancia, para lo que ha analizado tanto la prueba documental como subjetiva, por lo que la inmediación resulta, una vez más clave para la resolución del presente recurso.

f) Lo anterior nos lleva, como ya habíamos adelantado, a referirnos a la alegación de error en la valoración de la prueba documental.

Es cierto y así se recoge en la doctrina previa antes expuesta, que la prueba documental puede ser examinada con libertad por el tribunal ad quem, al no venir condicionado su examen por el principio de la inmediación. Pero la afirmación de la parte recurrente, no puede ser realizada, en el caso presente, con el solo examen de la prueba documental, a la que también hace referencia el recurso, y respecto de la que no se exige, como hemos dicho, el requisito de la inmediación, pues ésta no puede desligarse, por exigencias derivadas del art. 741 L.E.Crim., de la valoración conjunta de toda la prueba, tal como hace el tribunal a quo. Es decir, no cabe un examen de la prueba documental independiente del resto de la prueba practicada, de naturaleza subjetiva, pues ambos tipos de prueba están relacionados o son complementarios y han sido examinados conjuntamente.

Finalmente, y en cuanto a la alegación relativa a la omisión absoluta por parte del tribunal a quo, del contenido del CD aportado por la acusación, como pone de relieve la defensa, no ha podido ser examinado ni valorado al no haber sido introducido en el plenario. De hecho, ninguna referencia o valoración hizo sobre estas conversaciones la Acusación particular, en su informe final.

En definitiva, toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARÍA BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Eugenia y D. Valeriano, frente a la sentencia de fecha 6 de febrero de 2020, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1445/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA