Sentencia Penal Nº 193/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 80/2020 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00193/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: PA 80/20

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1550/2018

SENTENCIA núm. 193/22

SS Ilmas

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

DOÑA LUCÍA CRISTEA VIVARU

En PALMA, a 17 de mayo de 2022

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado/DPA 1550/18 procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Palma, Rollo de Sala nº PA 80/20, por delito de estafa seguido contra Juan Ignacio mayor de edad, nacido en Alicante el NUM000 de 1980 con DNI NUM001, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la procuradora Ruth María Jiménez y defendido por el letrado José Yáñez, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Don Eduardo Navarro y la Acusación Particular de Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SL, Carfeal Consulting SLPU, Cucarell Audiovisual SLU, Siga Gestión SL, Port d Â?Hivern SL y South Breeze Consulting SL representada por el procurador Carlos Ginard y defendida por el letrado Antonio Salazar.

Ha sido magistrada ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella que fue repartida al juzgado de instrucción nº 6 de Palma y determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar los días 4 y 5 de abril de 2022.

SEGUNDO:El Ministerio Público, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.

La Acusación Particular en trámite de conclusiones definitivas solicitó la condena por un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5º del Cp interesando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para ser administrador de sociedad por un período de cinco años y el abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil solicitó que indemnizara por las siguientes cantidades más los intereses del artículo 576 LEC:

-Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SL en la cantidad de 149.891,37€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Cucarell Audiovisual SLU en la cantidad de 59.956,80€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Carfael Consulting SLPU en la cantidad de 49.648,89€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Siga Gestión SL en la cantidad de26.461,10€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión, y aportación socio de The Rock Beach Company SL)

-Port d Â?Hivern SL en la cantidad de 27.412,91€ (importe abonado por las acciones, y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-South Breeze Consulting SL en la cantidad de 26.758,33€ (importe abonado por las acciones y por la aportación socio de The Rock Beach Company SL).

Interesaba que el acusado indemnizara a Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SL, Carfeal Consulting SLPU, Cucarell Audiovisual SLU, Siga Gestión SL, Port d Â?Hivern SL y South Breeze Consulting SL el dinero que se determine en ejecución de sentencia que han abonado como avalistas, en amortización de los préstamos y pólizas de crédito concedidos a The Rock Beach Company SL por las entidades Banco Bilbao Vizcaya SA (BBVA), Bankia, Banco Santander, Cajamar, y Banco Sabadell SA.

La defensa de Juan Ignacio pedía la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO: El acusado, Juan Ignacio, sin antecedentes penales, mayor de edad, con DNI NUM001, en septiembre de 2014pidió asesoramiento a Blas, propietario de Siga Gestión y de South Breeze Consulting SL, para la realización de un plan de negocio relativo a la creación de una marca de ropa exclusiva ' premium' bajo el lema Rock Beach enfocada en el Mediterráneo, con el logotipo de un cangrejo y con el fin de que dicho plan de negocio sirviera para encontrar inversores.

Blas intervino, además, como asesor, en la constitución de la sociedad The Rock Beach Company SL, preparando la minuta para el Notario. Consta en la escritura que se designaba como representante a GARAU CONSULTORES Y ASESORES SL y que se le confería mandato expreso para obtener la inscripción del título en el Registro Mercantil y liquidación de impuestos.

El 27 de noviembre de 2014el acusado constituyó en la ciudad de Palma la sociedad The Rock Beach Company SL ( Notaría de don Jesús María Morote Mendoza, protocolo 1114) con un capital social de 3.000 euros divididos en 3.000 participaciones sociales y con el siguiente objeto social: la importación, exportación, diseño, fabricación y comercialización al por menor y mayor de todo tipo de artículos textiles y complementos para la moda de señora y caballero, así como la formación en diseño textil y marketing. El acusado, Juan Ignacio, era propietario del 91,5 por ciento de las participaciones sociales (2745 participaciones) y fue nombrado administrador único por tiempo indefinido.

El 11 de diciembre de 2014registró a su nombre en la Oficina Española de Patentes y Marcas, del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, como Marca nacional M3539608(3) de 'servicios de venta al por menor y/o al por mayor, incluso a través de red informática mundial de ropa y complementos' la marca y logotipo ROCK BEACH cuyo diseño era un cangrejo. La marca le fue concedida a su nombre el día 22 de abril de 2015. Para el registro de la marca el acusado utilizó a una empresa de Madrid especialista en registro de marcas, quickpatent, sin que dicho registro fuera realizado a través de las empresas del Sr. Guillermo y sin que pusiera en su conocimiento que la mencionada marca sería registrada a su nombre y no al de la sociedad Rock Beach previamente creada por él.

SEGUNDO: El plan de negocioconfeccionado comenzaba con una foto de una etiqueta de ropa con el logotipo de un cangrejo y el nombre ROCKBEACH y debajo BALEARIC ISLANDS. En el apartado de resumen y justificación del proyecto se indicaba que 'creemos que el Mediterráneo se merece una marca de ropa y las personas que lo viven también. Desde nuestro pequeño proyecto queremos contribuir a poner el Mediterráneo de moda'. Se exponían ejemplos de otras marcas conocidas internacionalmente y que están vinculadas a un determinado lugar a lo que se unía el potencial turístico del Mediterráneo y las Islas Baleares, siendo el objetivo 'introducirse en el mercado de la moda joven en el área mediterránea de España diferenciándose como una marca local de ropa y complementos originales de alta calidad, asequibles, para hombre y mujer'.

En dicho plan de negocios se indicaban las claves del proyecto y en qué se basaría ' la estrategia de la marca', mostrando también la tipología del público objetivo y la tipología del producto. En el apartado de estrategia de negocio se revelaban los distintos canales para el posicionamiento de la marca o para la penetración de la marca entre los que se encontraba por ejemplo las franquicias. Asimismo, se indicaban las estrategias de márquetin y los objetivos a cinco años siendo que en el último se establecía 'una estrategia de crecimiento y expansión a través de puntos de venta propios y franquicias por el área mediterránea'.

A dicho plan de negocio se unió a un plan de marketing en el que se enseñaba como objetivos a dos años el de 'reconocimiento de la marca en el área mediterránea y en países emisores de turistas hacia esa zona', entre otros.

Esta documentación fue realizada por el acusado con el objetivo de conseguir inversionistas a los que se ofrecía invertir en un negocio consistente en la creación y promoción de la marca de ropa Rock Beach, sin que en ningún momento revelase que la marca era de su titularidad personal, siendo que la forma de participar consistía en la adquisición de participaciones sociales de la mercantil Rock Beach Company SL a quien falsamente atribuyó ser la dueña y titular de la marca Rock Beach.

TERCERO: Planteado así el negocio, Blas, Emiliano, Esteban, y Eulogio, convencidos de que la creación de marca de moda de prestigio (Rock Beach), inspirada en el Mediterráneo, podría resultar un buen negocio, decidieron invertir a través de las sociedades de las cuales son administradores, de tal forma que tras una ampliación de capital de The Rock Beach Company SL el20 de noviembre de 2015SIGA GESTÓN SL adquirió 25.125 nuevas participaciones; PROYECTOS E INVERSIONES PEDRO MATUTES SL 58.625 participaciones; CARFEAL CONSULTING SLP 16.750 participaciones y CUCARELL AUDIOVISUAL SLU 25.125 participaciones.

Siga Gestión SL invirtió un total de 8.750 euros, Proyectos e Inversiones Petro Matutes SL la cantidad de 32.980,77 euros, Carfeal Consulting SL 9.423,08 euros y Cucarell Audiovisual SL 14.134,62.

Estos pagos se hicieron en concepto de ampliación de capital y de pago de las primas de emisión. Además, los nuevos socios, a requerimiento del acusado Juan Ignacio, único responsable de la gestión del negocio, y con el fin de tener liquidez para promocionar la marca 'Rock Beach', aportaron a la sociedad las siguientes cantidades: Proyecto e inversiones Pedro Matutes SL entre el 1 de marzo de 2016 y 30 de diciembre de 2016 aportó a la sociedad mercantil The Rock Beach Company SL un total de 94.457,62 €; Carfeal Consulting SLPU entre el 1 de marzo de 2016 y el 11 de agosto de 2016 la cantidad de 35.791,67 € ; Siga Gestión S L entre el 5 de febrero de 2016 y el 20 de junio de 2016 el importe de 14.999,93 € y Cucarell Audiovisual SL entre el 1 de marzo de 2016 y el 30 de diciembre de 2016 la cantidad de 41.124,99 €.

Además, de los inversores iniciales, la sociedad Port d Â?Hivern SL (cuyo administrador es Guillermo) el 30 de diciembre de 2016 aportó la cantidad de 25.124,94 € y la mercantil South Breeze Consulting SL (administrador Blas) el 30 de diciembre de 2016 aportó la suma de 25.124,94 €.

CUARTO: En pago de las aportaciones de los socios, se acordó una ampliación de capital de The Rock Beach Company SL mediante el otorgamiento de una escritura de ampliación de capital por compensación de créditos en fecha23 de febrero de 2017, Notaría de don Jesús María Morote, Número 245 de protocolo, pasando el acusado Juan Ignacio de ser socio mayoritario a ser propietarito únicamente del 24,163 % de las participaciones sociales, aumentado su participación el resto de los socios (en virtud de las aportaciones que habían realizado) hasta los siguientes porcentajes: Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SL el 30,592%; Carfeal Consulting SL el 11,067%; Siga Gestión SL el 5,203 %; Cucarell Audiovisual SLU el 12,899%; Port d Â?Hivern SL el 7,402%; South Breeze Consulting, S.L. el 7,402%.

A pesar de las pérdidas anuales (2015, 2016, 2017) de la empresa The Rock Beach Company SL, el acusado justificaba a los socios la necesidad de seguir invirtiendo para la consolidación de Rock Beach como marca de prestigio, motivo por el cual era necesario seguir apostando por la marca para, llegado el momento, venderla y obtener la rentabilidad a la inversión efectuada. Por este motivo los socios inversores continuaron financiando a la sociedad durante el año 2017.

QUINTO: El acusado Juan Ignacio destinó la mayor parte del dinero, obtenido en las dos ampliaciones de capital, la prima de emisión y las aportaciones de los socios a la promoción de la marca 'Rock Beach' mediante el patrocinio de eventos, la publicidad, la confección de catálogos, la esponsorización del Festival de Artes Escénicas y Musicales 'Es Baluard', el patrocinio del equipo de futbol sala de Mallorca (Palma Futsal), el patrocinio del cocinero con una estrella Michelin Matías, las presentaciones de la marca en prensa, tv, radio, redes sociales justificando tales inversiones en la necesidad de ' hacer la marca grande', una marca premium reconocida y que en su día se podría vender; marca que solo le pertenecía a él y no a la sociedad de la que todos los inversores estaban participando, dato que maliciosamente ocultó y que solo reveló tras su cese como administrador.

Así, en la Junta General Ordinaria de The Rock Beach Company SL celebrada el 5 de agosto de 2017, cesó al acusado Juan Ignacio como administrador único, nombrándose un consejo de administración, presidido por Emiliano (Escritura de cambio de sistema de representación. Protocolo 1.316 de 25-10-2017. Notario José María Morote Mendoza). A raíz de ese cese, el 22 de enero de 2018se recibió en el domicilio social de The Rock Beach Company SL un burofax comunicando que Juan Ignacio era el titular registral de la marca, ostentando el derecho exclusivo de utilización y la facultad de prohibir a terceros.

SEXTO: El Consejo de Administración de The Rock Beach Company SL ante la imposibilidad de seguir con el negocio de explotación de la marca 'Rock Beach' y ante la existencia de deudas solicitó la declaración de concurso voluntario ( el 29 de octubre de 2018) y liquidación de la sociedad The Rock Beach Company SL, solicitud que se tramitó en Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma como Concurso Ordinario 1118/2018.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa.

Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1°) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS, Sala de lo Penal, núm. 270/2010, de 26 de marzo), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como 'engaño bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado . A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

SEGUNDO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito de estafa. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por el acusador particular es válida, atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados, y es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusadoque analizaremos en primer lugar. El Sr. Juan Ignacio solo contestó a las preguntas de su defensa y del Ministerio Fiscal. En síntesis, contestando a preguntas de su defensa explicó que llevaba mucho tiempo preparando el proyecto que consistía en hacer camisetas con 'algo mediterráneo', que como no sabía nada de negocios le pasaron el contacto de Blas y que se puso en sus manos, que le mostró su idea y sus diseños y que había un trabajo previo 'había una licencia y una marca allí, había un logotipo, unos diseños'. Dijo que Blas 'hizo los números', que él tenía los precios de fabricación de camisetas y que fue con esos números y que Blas hizo el plan de empresa y viabilidad y cuando vio que era viable 'decidimos empezar a poner en marcha el negocio'. Expresó que Blas le dijo que lo primero que había que hacer era registrar la marca y crear una empresa. Afirmó que Blas le dijo que SIGA GESTIÓN se pondría a hacer los trámites de crear la empresa, que él le contó a Blas que había visto una empresa que les cobraba 150 euros por el registro, que se llamaba Quickpatent y que le dijo a Blas que iba a hacerlo y que registró la marca a su nombre y que 'ellos montaron la empresa a mi nombre', refiriendo a la gestoría, Siga Gestión. Expresó que en ese momento no había más socios, no había nadie más que el propio acusado, su proyecto y el Sr. Blas. A preguntas de esta ponente sobre el uso del plural dijo que Blas no era parte de la empresa y que esta persona era a quien se dirigió para la idea de negocio consistente en 'hacer unas camisetas y venderlas'.

Declaró que realizó las gestiones con Quickpatent y admitieron la marca dando a entender que todos los pasos realizados se los iba contando al Sr. Blas, en concreto la exposición pública para determinar si tenía coincidencias con otras marcas. Dijo que cuando la admitieron, al día siguiente estaba en el despacho del Sr. Blas y le enseñó que ya estaba registrada y que entraron en la página web que es pública y que lo vieron.

Explicó que jamás hubo controversia de si tenía que poner la marca a nombre de la empresa, que ni siquiera sabía si se podía poner la marca a nombre de una empresa. Para hacer ver al Tribunal la proximidad en todas las actuaciones con el Sr. Blas contó que este le indicó que montara la empresa con su pareja porque sería más rápido. También dio una explicación al lapso de tiempo entre la constitución de la sociedad y el registro de la marca y refirió a que el logotipo no estaba completamente definido, si bien dicha explicación nada tiene que ver con el hecho objetivo de que decidiera registrar la marca a su nombre y no al nombre de la sociedad previamente creada.

El acusado hablaba en plural como si desde un inicio el negocio lo hubiera montado con el Sr. Blas cuando ello nunca se produjo. Dijo en varias ocasiones que se puso 'en manos de Blas'. Al Tribunal le pareció que se quiso mostrar como una persona alejada del conocimiento mínimo de los trámites a seguir cuando ello no se corresponde ni con lo que declararon los testigos, lo que se analizará posteriormente, ni con la gestión que llevó a cabo en la empresa ni con su propio curriculum, por ello no es nada creíble su testimonio, llegando a decir que no sabía que se pudiera poner a nombre de la empresa la marca cuando ello por ejemplo figura al pie de algunas facturas y presupuestos y sin dar una explicación clara de por qué los socios invertirían tanto dinero en una marca que nunca les pertenecería, aferrándose a que la idea de negocio era vender camisetas. Como veremos su versión ha quedado desacreditada.

También se le preguntó por los procedimientos de diligencias preliminares que fueron aportados en la causa de manera incompleta. Respecto del escrito del Sr. Anselmo no sabemos cuáles fueron los motivos de oposición ni si se admitió a trámite el procedimiento de diligencias preliminares. Preguntado sobre este procedimiento mantuvo que con motivo de esta demanda hubo una reunión con todos los socios y que él aportó a dicha reunión su registro de marca y el registro de marca del Sr. Anselmo que era de marzo de 2015 y que su registro era de diciembre de 2014. El abogado de esa causa era Esteban y que le pasó toda la información y todos los mails que estuvieron encima de la mesa en esas reuniones.

Sobre esto, examinada la documental, pdf 6 ac 130, comprobamos que el Sr. Anselmo no se atribuía una marca sino unos diseños inscritos en el Registro de la Propiedad intelectual Safe Creative, referido al diseño del cangrejo. El Sr. Anselmo no pidió documentación sobre el registro de la marca, cuestión absurda en tanto que es un registro público, sino que solicitaba los nombre y direcciones de productores, fabricantes, distribuidores, mayoristas y minoristas a quienes se hubiese distribuido las mercancías y las cantidades producidas fabricadas y las cantidades satisfechas en relación a un determinado número de prendas. Esa solicitud que se instó en el año 2016 dudamos de que se llegara a admitir a trámite dada su absoluta generalidad y desde luego, leída en su literalidad, no pudo determinar la exhibición de la documentación relativa a la marca. Se trata de unas diligencias preliminares que están dirigidas no contra el acusado sino contra la empresa Rockbeach. Sobre las diligencias preliminares que interpuso el Sr. Candido es claro que se trató de un procedimiento interpuesto tras el cese en el cargo del acusado y tras la remisión del burofax atendiendo al número de diligencias 533/2018 y por tanto en un momento en que los socios ya tenían conocimiento de que el acusado había registrado la marca a su nombre. En el escrito de oposición a las diligencias preliminares se expresa: 'la marca Rockbeach pertenece en exclusiva a la entidad The Rock Beach Company SL, al margen de que el Sr. Juan Ignacio todavía no haya procedido a inscribirlo a nombre de su verdadero titular'. Esta contestación no desvirtúa la tesis de los querellantes en el sentido de que fueron conocedores de que la mercantil no era la propietaria de la marca cuando se les envió el burofax.

Se dice en dicha contestación: 'Por consiguiente, no es en absoluto correcto que (i) el sr. Juan Ignacio sea titular de la marca y que (ii) se comercialice a través de Rock Beach Retail Management SL o The Rock Beach Company SL'. En otro pasaje del escrito de oposición se expresa lo siguiente: ' Juan Ignacio ha sido impulsor inicial del negocio, formó parte del proceso de creación de la marca y logo de la empresa y, aunque coste como titular de la marca, la misma es propiedad de The Rock Beach Company SL desde su creación'. Es un escrito de 8 de octubre de 2018, tras el cese del acusado y tras el envió del burofax en el que se descubre todo. Comprobamos que en este escrito de oposición los querellantes siguen defendiendo lo que siempre les dijo el acusado: que la marca era de la sociedad. De acuerdo con lo anterior, derivamos del estudio de la documental que no se reveló la titularidad de la marca con la primera solicitud de diligencias preliminares y respecto de la segunda es posterior al envío del burofax.

Sobre el plan de negocios el acusado dijo que la parte estética la hizo él y que la parte económica la hizo el Sr. Blas, sobre esto volveremos. Dijo que el plan de negocios se hizo en enero de 2015 cuando la empresa era solo de él y que 'ellos entran en noviembre de 2015'.

Indicó que con las ampliaciones de capital ya no tenía la mayoría y que las decisiones las tomaban ellos. Dijo que en agosto de 2017 cambió la administración y que le despidieron en septiembre/octubre. Sobre el burofax de enero de 2018 dijo que le despidieron y ya no tenía decisión sobre el negocio, que se quedó sin trabajo y ellos tenían el control total y que con el ánimo de regular la relación que existía de cesión de derechos sobre la marca se envió, que era para llegar a un entendimiento y que él no quería parar la actividad porque tenía participación en la empresa y que quería llegar a un acuerdo, que no prohibió el uso de la marca y que esa no era su intención. El contenido del burofax Ac 23, documento 15 de la querella es muy claro y en el mismo se expresa que 'la inscripción de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a su utilización en el tráfico económico y, al propio tiempo, otorga la facultad de prohibir que terceros utilicen en el comercio signos idénticos o semejantes'. A continuación, se trascribe el contenido de los artículos 40 y 41 de la Ley de Marcas. Se les requiere para que se pongan en contacto con el despacho de abogados para alcanzar un acuerdo que permita resolver la controversia referida y se expresa que 'en caso de que desatiendan Vds el presente requerimiento entenderemos que renuncian a cualquier arreglo amistoso de la presente controversia y deberemos dar inicio a las acciones legales que correspondan, situación extrema que en modo alguno deseamos'.

Siguiendo con el interrogatorio, se le preguntó sobre los albaranes y facturas en los que consta en el pie que la marca es de la mercantil. Contestó que esas facturas referían a un nivel de negocio muy minoritaria que se empezaba a explorar, que era ropa para empresas, que se hicieron más o menos 20 empresas y que las que hay presentadas en el procedimiento son las únicas que llevan esa coletilla y que el resto no llevan absolutamente nada de eso. Dijo que esa parte de producción la llevaba el Sr. Héctor, empleado de RockBeach, y 'usamos una plantilla aposta' y aseguró que, en el resto de los documentos económicos de la empresa, que cifró en unos 6.000, no aparece en ningún lado ese concreto pie de página. Aseguró 'el que puso eso desconocía la verdad'. Expresó que recordaba que era una plantilla que 'nos descargamos de algún lado y simplemente cambiamos el formato'; 'probablemente allí ponía esa coletilla como para poner ahí un pie y alguien lo debió cambiar, yo no fui y no recuerdo quien fue'; 'lo que sí intuyo es que si había tres y el resto no hay es que en algún momento se debió corregir esa coletilla'.

Nos pareció un discurso ambivalente y que se trató de ir corrigiendo sobre la marcha. Así hablaba en primera persona 'usamos una plantilla aposta'; 'nos descargamos de algún lado y cambiamos el formato' para luego corregir y afirmar que no sabía quien había puesto esa coletilla y que la misma aparecía solo en esos tres documentos. Es poco creíble que otro pusiera una coletilla semejante si de verdad todos sabían que la marca era de él como quiso hacer creer. Además, la explicación es muy poco convincente porque si se usó una plantilla ya existente seguramente el pie ya estaría ahí, cambiando el formato de la factura, pero lo que no resulta creíble es que alguien, sin recibir una orden expresa, pusiera un pie nuevo e ignoto hasta ese momento, atendiendo a que solo estaba empleado Héctor y un auxiliar administrativo. ¿Por qué habrían de añadir en esos específicos documentos una información que no constaba en la plantilla ni en ningún otro documento?; ¿quién podría decidir ese cambio? Creemos que ello no tiene ninguna explicación lógica. En realidad, esta documental corrobora la existencia del engaño y las explicaciones que dio el acusado nos parecieron pobres, ausentes de lógica empresarial y justificativas.

Continuó hablando del objeto del negocio y expresó que era vender ropa, que no era vender una marca porque la marca no da dinero. Esta es una afirmación falsa en tanto que la ropa no se puede vender si no tienes autorización del propietario de la marca por lo que nadie estaría interesado en vender ropa sin autorización y con el burofax de enero de 2018 se demuestra que los inversores no estaban autorizados y ello no hace más que demostrar el engaño.

Dijo que había puesto sus ahorros y que hipotecó un piso a su nombre. Expuso que hubo prima de emisión en las ampliaciones de capital y que lo pidió Blas, porque quería que el trabajo que él había hecho, esto es, el plan de negocios, la constitución de la empresa etc se le dedujera un poco de lo que tenía que poner él en la empresa, de la inversión que iba a hacer él en la sociedad. Dijo que los inversores vinieron de la mano de Blas: su hermano, su cuñado y clientes de Blas y que él no los había visto en su vida.

A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que fue a Blas por un contacto de un compañero de Orizonia. Preguntado si en alguna reunión dijo que la marca era suya, si existió esta conversación contestó 'pues no es algo que se suela hablar muchas veces, pero por ejemplo en las reuniones que había los litigios eso se aporta como algo más, era algo que se daba por hecho'. Volvió a indicar que en esas reuniones aportó esa documentación.

Por la ponente se le aclaró que el fiscal le preguntaba que si verbalizó que él era el dueño de la marca a lo que contestó que no lo recordaba y que suponía que sí porque era importante el tema del registro y el tema de las fechas en el tema de Anselmo 'yo la registré a mi nombre y luego él la registró posteriormente'. Se le volvió a preguntar si lo verbalizó en las reuniones, es decir si dijo 'la marca es mía', en referencia a la pregunta que había realizado el fiscal, contestando 'supongo que sí, no lo recuerdo'.

Siguió exponiendo que se introdujo la ampliación porque entraron los inversores, que se trataba de ampliar el músculo financiero, que no había ganancias, pero tenían previsión de mayor volumen de ventas. Recordaba reunirse con Emiliano y Eulogio a propuesta de Blas y con él presente y con el resto no, dijo que directamente habló Blas con ellos. Explicó que desde mayo pusieron a Estibaliz delante de él y que él solo llevaba la comunicación y el márquetin y que cobraba un sueldo como gerente.

Dado que el acusado dio gran protagonismo al Sr. Blaspasaremos a examinar su declaración. Nos pareció convincente y creíble. Fue realizada desde la vivencia de un empresario que ha sido objeto de un engaño inicial, sencillo y mantenido en el tiempo en tanto que consistió en una ocultación persistente, durante la vida de la empresa, unido a reuniones informativas en las que el acusado vendía la necesidad de invertir en la marca, en hacer una marca grande, una seña de identidad del Mediterráneo.

Blas contó que conoció al acusado por un amigo en común quien proporcionó su contacto para realización de un plan de negocio de Rockbeach en septiembre de 2014. Reconoció que acabó teniendo cierta amistad con el acusado. Dijo que Siga Gestión se dedica a llevar la contabilidad de otras empresas y que South Breeze Consulting es la dueña de Siga Gestión. Explicó que el acusado estaba buscando inversores para una marca, que contactó con él para hacer el plan de negocios que por ello le explicó que si buscaba inversores debía ofrecer una rentabilidad, que le ayudó a hacer el plan de negocios, que el acusado aportó su conocimiento y él le explicó el margen de negocio. Declaró que se constituyó la sociedad y que más tarde entraron el resto de los socios y que el plan de negocios iba dirigido a la captación de inversores. Reconoció que intervino en la constitución de la sociedad, indicando que preparó la minuta para ir al Notario para firmar y que creía que también para inscribirlo en el Registro Mercantil. Dijo que había un apartado de inversión inicial referido al registro marca por importe de 500 euros pero que en el plan de negocios no está. Expresó que él no tiene ni idea de marcas y que no se dedicaba a ese tipo de registros, que normalmente deriva a los clientes a un despacho de Madrid. Aseguró que no sabía que el titular de la marca era él, que de haberlo sabido se tendría que haber establecido una contraprestación a favor del acusado por el uso de la marca. Dijo que no hubiera invertido por carecer el negocio de sentido: 'gastar para promocionar una marca que no era suya, ser una fábrica textil para un único cliente, es que no tiene ningún sentido'. Afirmó que no llevó la parte económica de la empresa, que la contabilidad da una información que trasladaba el acusado, que no tomó decisiones sobre qué comprar ni en qué gastar. Dijo que la gestión fue de Juan Ignacio que había alguna reunión, pero solo cuando existían necesidades financieras, por pedidos bloqueados, etc., en resumen, solo para pedir dinero. Dijo que Siga Gestión lleva la contabilidad de Rock Beach en concreto la encargada era Manuela, conocida como Picarona, que el enlace de Manuela era Juan Ignacio y también una administrativa. Expuso que nunca vio que la marca estuviera a nombre de Juan Ignacio y que de haberlo sabido no hubiera invertido jamás. Dijo que se enteró de las facturas a nombre de Juan Ignacio por el registro de la marca y que están contabilizadas por la empresa lo que significa que esos importes los ha abonado RockBeach. Explicó que había dos facturas, las dos a nombre de Juan Ignacio, que una de ellas la pagó Juan Ignacio pero que como era un pago a cuenta de la contabilidad de la empresa se le reembolsó y que la otra también la pagó la empresa.

Sobre la prima de emisión dijo que se puso por el trabajo que el propio Juan Ignacio realizó previamente a que entraran los inversores, en concepto de creación de la marca, diseños etc y también para garantizarse el 50 % de la sociedad de manera que tendría la mayoría de las acciones y el control.

Llama la atención que este argumento, pero a la contra, fuera dado por el acusado y la explicación que ofreció el testigo refuerza el ardid utilizado. Está claro que el acusado creó el logo, los diseños y la idea de negocio y ese trabajo lo repercutió en la sociedad, a través de la prima de emisión, lo que es de nuevo un síntoma de que la marca sería de la sociedad y que la sociedad le devolvía ese trabajo a través de una mayor participación. Esta es una actuación que servía para consolidar el engaño en tanto que dicha compensación solo se comprendía desde la perspectiva de que la marca era de la sociedad, pero el acusado ocultó ser el verdadero titular actuando en apariencia como si la marca fuera de la sociedad. También el hecho de que pasara a cobro las facturas del registro de la marca era una señal de que la marca era de la sociedad, en caso contrario, ¿por qué habría de contabilizarse y reembolsarle unos gastos por un registro que no estaba a favor de la sociedad?. De nuevo hubo ocultación, pero la apariencia por él creada siempre fue otra: que la marca era de la sociedad. En este sentido, lo explicó muy bien el Sr. Blas en tanto que los términos del negocio no se entendían sino era con la marca propiedad de la sociedad y porque el que la marca fuera del acusado y todos lo supieran solo pasaría por la existencia de una cesión de uso o algo similar, nada de esto se hizo porque el acusado siempre ocultó ese dato para que siguieran invirtiendo en su marca.

El testigo, poniendo ejemplos, dijo que nunca les habló de cobrarles un canon por el uso de la marca pero que con la franquicia de la marca sí que se cobraría dicho canon al futuro franquiciado pero que ese canon sería para la sociedad Royal Beach, en clara referencia a las expectativas que creaba el acusado y a la trama urdida haciéndoles siempre creer que la marca era de la sociedad.

Explicó que se hizo un gran esfuerzo en dar imagen de una marca muy potente. Consideraba que la imagen de la marca era muy buena y que permitieron ese esfuerzo en la promoción para que la marca creciera. Explicó que se hicieron muchos esfuerzos de promoción sin centrarse en las ventas 'ya vendrá la rentabilidad' porque lo que el acusado les decía es que era 'una inversión en marca' y que esa era la política de inversión: ' dar una imagen potente de marca'.

Se le preguntó por las diligencias preliminares y refirió que era un Sr. que no discutía la propiedad de la marca sino quien había creado la imagen. Dijo que no se enteró a raíz de este procedimiento que la marca era de Juan Ignacio, que se enteró con el burofax de enero de 2018. Preguntado por qué se cesó a Juan Ignacio explicó que por la política de inversiones a la marca que no era sostenible, que 'era una rueda, hacer más ropa, para vender más y seguir invirtiendo en la marca'. Dijo que no podían seguir, que entró una financiera, Estibaliz, pero que Juan Ignacio no se entendía con ella, que cesaron a Juan Ignacio porque tenían que controlar gastos y reducir estructura, que había 160.000 euros en stock y lo que se pretendía era vender la ropa y generar caja y rentabilizar lo invertido pero que llegó al burofax y comprobaron que la marca era de él por lo que el negocio desapareció, porque era vender algo con el logotipo y la marca 'de este Sr. con el que me llevo mal' y que en cualquier momento les iba a decir que no podíamos vender.

Expuso que la ropa, el logotipo, todo dejó de tener valor; que 'era conflictiva la comercialización' y que por eso se puso el concurso porque ya no había negocio y solo había deudas. Explicó que en el concurso se incluyó la marca en el inventario y se dijo que había un conflicto sobre su titularidad y que en la contabilidad aparecía como un activo pero que el Administrador Concursal decidió que no se incluyera en el concurso como activo y que ellos no impugnaron esta decisión.

Explicó que el valor de la marca ya era muy bajo, que entrar en un pleito sobre la titularidad, sabiendo que no iban a sacar nada ya de la marca no tenía sentido. Dijo que hubo ofertas para comprar la ropa, unos 25.000 euros, pero que el problema es que la marca no era de la empresa y que la deuda era de 300.000 euros y no merecía la pena poner una demanda por la titularidad de una marca que ya no tenía valor.

La defensa le preguntó por el plan de negocio y dijo que lo hicieron juntos que iban rellanando los datos económicos según las cifras que aportaba el acusado, las necesidades de personal etc., que los gastos de publicidad estaban valorados desde el principio, 37.000 euros primer año por ejemplo y va bajando. Expuso que estos gastos ya estaban previstos desde el plan de negocio inicial, que esto lo propuso el acusado que él no decidió los gastos de publicidad y márquetin. Preguntado si los altos gasto de publicidad no estaban previstos en el plan de negocio desde el principio contestó que sí. Explicó que en el plan dichos gastos van bajando porque representan un porcentaje sobre la cifra de facturación y que va bajando el porcentaje pero va aumentando el gasto ( se entiende en publicidad a medida que aumentaba la cifra de facturación) y que esto no se cumplió. Le preguntó la defensa si esto se sabía desde el principio, en referencia al gasto en publicidad y márquetin, y contestó 'claro, siendo los dueños de la marca, por supuesto'.

Sobre la factura por gastos de registro de la marca dijo que la factura se mandó Manuela, que ella era la persona que tomaba las decisiones sobre contabilidad cuando recibe la documentación, que no tenía sentido que Manuela le comentara nada sobre una factura en particular porque lo que Manuela pensaba es que la marca era de la sociedad y que él delegó en Manuela.

Esta respuesta da sentido a todo y lo explicamos: Manuela, como todos, actúa en el convencimiento de que la marca es de la sociedad y, por tanto, no le extraña contabilizar como gasto de la sociedad los gastos del registro de la marca en tanto que la marca está en el activo de la sociedad. Si hay una factura sobre la marca aun cuando esté a nombre del gerente de la empresa y estas facturas se pasan por el propia gerente por contabilidad lo que entiende, como cualquier otro profesional, es que debe contabilizarlas porque siempre se actuó desde la creencia, forjada por el acusado, de que la marca era de la sociedad.

Sobre los inversores dijo que presentó al acusado inversores y que él (acusado) les hizo una presentación del negocio y les explicó el proyecto. Expresó que entró su hermano y su cuñado, Esteban, porque el declarante también entró. Señaló que Juan Ignacio les vendió la idea y que hasta les dio la camiseta de ' kit' de bienvenida. Indicó que le pareció interesante tener la marca ' es que yo invertí también'. Expuso que no hizo ninguna gestión para lo de la marca y que Juan Ignacio dijo que se ocuparía él, que no hubo proceso de 'due diligence' porque era todo mucho más sencillo y porque la sociedad se acababa de construir. También explicó que se fueron haciendo aportaciones que luego se capitalizaron y que esto es lo habitual.

Relató que cerraron la tienda porque eran 3.000 euros mensuales por 30 metros cuadrados. Dijo que la tienda estaba en un lugar privilegiado porque era vital la imagen de marca. Apuntó que la tienda tenía 3.000 euros mensuales de costes sociales que no llegaban a cubrir con las ventas. Sobre el concurso expuso que querían limitar los costes de estructura y querían vender el stock a otras tiendas y bajar los costes y que decidieron no recurrir la decisión de la Administración Concursal porque la marca no valía nada, que en el seno de un concurso es muy difícil valorar una marca porque es un intagible y que el problema era el engaño porque el negocio sin la marca no tenía sentido alguno.

Se le preguntó por el ac 264, los mails con el letrado de la defensa de 20 de junio de 2018 y dijo que se reafirmaba en su contenido.

Por fiscal se le preguntó si el acusado le dijo que la marca era suya y dijo que no expresamente pero ' que lo doy por hecho' y que en todas las reuniones el acusado decía lo mismo: ' estamos invirtiendo en marca'; ' perdemos dinero y estamos invirtiendo en marca'. Explicó que el negocio planteado como ahora él ( el acusado) pretende no se hubiera hecho nunca, que no tendría ningún socio y que él no hubiera invertido.

Volvió a decir que el acusado dijo que se ocupaba él del registro de la marca y que él incluía como inversión inicial 500 euros por el registro de la marca a favor de la empresa y que Rock Beach cobraría royalties por las futuras franquicias porque era la dueña de la marca. Explicó que el dossier lo que da a entender es que la marca es el negocio, que invirtieron en una marca de moda y eso es lo que les vendió Juan Ignacio. Reconoció las conversaciones con el letrado de la defensa y que instaron a que 'aportaran' la marca, referida a que la aportaran a la sociedad y que le dijeron que o aportaba la marca o irían contra el acusado que ya era como ' de cornudos apaleados' en referencia a que no iban a negociar o a pagar por la marca.

Dijo que el capital se aportó en el primer trimestre, que Juan Ignacio demandaba dinero con urgencia, que avalaron los préstamos y capitalizaron las inversiones para tener mayor participación y poder controlar más. Expresó que los bancos quieren garantías de cobro y que los propios bancos veían que la apariencia de negocio era buena. Se le mostró el presupuesto con el pie en que consta marca registrada por Rock Beach y también las facturas de Quickpatent por los gastos de registro de la marca. Explicó que el acusado envió la factura primera a Picarona porque quería contabilizarla, por eso el mail en la que ella dice 'es que están a su nombre' y que finalmente se contabilizaron porque eran por el registro de la marca.

En sentido similar declaró Emiliano, administrador de Proyectos e Inversiones Pedro MatutesSL. En lo que interesa al procedimiento, explicó que Juan Ignacio le propuso el negocio que consistía en crear una marca de ropa. Indicó que Blas es su asesor fiscal y fue la persona que le presentó al acusado. Sostuvo de forma contundente que Juan Ignacio nunca dijo que la marca era suya y que a medida que creció el negocio se montaban reuniones informativas para explicar las nuevas expectativas que iba creando la marca y que en esas reuniones Juan Ignacio acababa siempre pidiendo dinero. Dijo que nunca hubiera invertido de haber sabido que la marca no era de la sociedad porque entonces el negocio carecía de sentido. Dijo que Rock Beach hizo una inversión muy potente en publicidad, en patrocinio de un equipo de futbol, promoción de un cocinero con una estrella Michelín, en el festival Es Baluard, decisiones todas que tomó el acusado como gerente y administrador. Sobre las explicaciones que daba el acusado para pedir aumentos de inversión dijo que era por impases económicos de la empresa que necesitaba de la ayuda de los socios y ante le expectativa que el acusado había creado que era una inversión en la marca. De manera expresiva dijo que no fabricaban ropa, que la pedían de fuera y en el catálogo lo que aparecía y era realmente importante era el logo de la marca. Se le preguntó sobre Rock Beach Retail y explicó que lo constituyó él en la plaza del Mercat, referido a la tienda de ropa que abrieron. Dijo que el enfoque lo decidió el acusado y que buscaban un sitio emblemático, con mucha visibilidad y donde hubiera marcas de lujo porque en el negocio la idea en el futuro sería vender la marca cuando fuera potente. Dijo que Rock Beach Retail la montaron los socios y que creía que el único que no estaba allí era Juan Ignacio. También explicó por qué se produjo el cese de Juan Ignacio y el recibo del burofax en el que se expresaba que el dueño de la marca era él y que 'si queríamos seguir vendiendo la ropa que habláramos con él'. Expresó que aquello fue la puntilla porque no podían vender y por eso se puso el concurso.

A preguntas de la defensa dijo de antes de invertir le exhibieron un concepto de negocio y también el plan de negocio. Explicó que no pertenece al mundo de la moda y que lo que se indicaba en la página 9 del ac 4, plan económico, eran unas expectativas. A preguntas del fiscal dijo que en la presentación que hizo Juan Ignacio quedó claro que la marca era el negocio, que no preguntó de quien era la marca porque estaba convencido de que la marca era de Rock Beach. También dijo que cuando el acusado pedía dinero solía añadir 'no os preocupéis porque estamos invirtiendo en marca'.

Guillermo contó que su hermano Blas le habló del proyecto, le facilitó el dosier y la idea le gustó, siendo que el negocio era la creación de una marca de ropa. Dijo que no había reuniones periódicas sino reuniones informativas que eran convocadas por Juan Ignacio sobre cómo iba el proyecto, pero siempre relacionado con la marca de ropa. Recordando lo más llamativo dijo que se iba a hacer un stand de ropa en el Corte Inglés y también un tema de franquicias. La actividad de la promoción de la marca requería de inversión primero de los socios y luego de los bancos y que todo era para ' crear la marca'. Explicó que no perseguían una rentabilidad desde el principio sino generar la imagen de marca y que las explicaciones de Juan Ignacio iban enfocadas a dicho negocio: generar visibilidad de la marca, crear franquicias, hacer tiendas monomarca etc. Fue rotundo al explicar que nunca les dijo que él era el titular de la marca y que lo supieron por el burofax. Dijo que él revisó la documentación contable y comprobó que la marca estaba contabilizada en la empresa. Sobre el valor de la marca dijo que se trata de un activo intangible y que se pone solo el valor de coste que son los gastos de registro, por tanto, contablemente solo están las dos facturas del registro pero que eso era una valoración inicial y que tan solo se podría contabilizar por un valor superior en el momento en que hubiera una transmisión de la marca, por ejemplo si se hubiera podido vender la marca, en ese caso la empresa adquirente tendría que poner en su contabilidad el valor desembolsado por esa marca y ello claramente dependería de lo importante que hubiera llegado a ser la marca. Insistió en que siempre el objetivo de la sociedad fue 'generar la marca'. Dijo que la marca sin actividad y con el transcurso del tiempo perdió su valor. También dijo que hubo personas interesadas en la marca pero que cuando se dieron cuenta que la marca no era de Rock Beach, la sociedad, perdieron interés.

Sobre la titularidad de la marca, explicó que el acusado 'lo insinuaba' constantemente, evidentemente no decía que el titular de la marca fuera él, sino que todo el rato decía que se estaba invirtiendo en marca.

Es claro el mecanismo del engaño para el Tribunal. El acusado vendió el negocio como crear una marca y todas las inversiones eran para hacer la marca grande, potente, de lujo, visible y una vez que lo lograran podrían franquiciar, podrían abrir tiendas, podrían vender la marca. Es evidente que no dijo que la marca era suya porque sencillamente nadie iba a invertir para engrosar el patrimonio del acusado, es pura lógica y las señales que siempre envió fueron las mismas: una charla sobre la marca de la ropa, sobre su creación y promoción, un plan de negocios enfocado a hacer grande la marca y unas reuniones informativas en las que se pedía dinero para invertir en la marca y luego además contabilizó en las cuentas de la empresa las dos facturas del registro lo que, a ojos de un simple observador, no podía más que interpretarse como que era un gasto de la empresa porque la marca era de la empresa. El engaño se fraguó desde el principio y se mantuvo siempre. En definitiva, el acusado vendió humo sabedor que todo pasaría por sus manos en un momento dado, no sabemos si luego pretendería negociar con los socios o dar el golpe maestro, cosa que hizo cuando le echaron de la gestión, pero sí que todas las actuaciones se hicieron de manera consciente y con dolo de engañar porque nunca reveló que la marca era suya y porque siempre les hizo creer que él estaba luchando por lo que era el objeto de negocio: crear una marca, hacerla grande y luego venderla o seguir explotándola.

El testigo Esteban contó que fue Blas, su cuñado, quien le habló del negocio y que también estaba metido su otro cuñado, Guillermo. Dijo que sus cuñados le ofrecieron la creación de una marca nueva del Mediterráneo, californiana pero adaptada a Mallorca, un producto que parecía atractivo. Expresó que el acusado gestionaba y tomaba las decisiones. Sobre las diligencias preliminares dijo que la primera, la de Anselmo, la leyó y vio que la petición de diligencias preliminares no cumplía los parámetros del artículo 265 LEC porque no procedía su admisión y que él no se enteró por estas diligencias que la marca era del acusado.

Respecto de las diligencias de Candido en 2018 dijo que 'era más de lo mismo' y que por otra cuestión procesal entendía que no procedían y contestó. Dijo que las diligencias iban dirigidas contra RockBeach y Juan Ignacio y la primera solo contra Rockbeach. Expresó que ambas diligencias se desestimaron y que no tuvieron que presentar documento alguno. Se le preguntó sobre el escrito de oposición a las diligencias preliminares de Candido. Dijo que en ese momento ya tenía conocimiento de que Rock Beach no tenía registrada la marca. Dijo que de esto se enteró por el burofax y que en ese momento sí que miró en el registro y revisó cierta documental que él había preparado sobre contratos de alquiler, el tema de la franquicia, etc. Expresó que se trataba de borradores en los que se decía que Rock Beach era la dueña de la marca y que la titularidad real era que Rock Beach es una marca que pertenece a Rock Beach SL

Indicó que Juan Ignacio hacía reuniones para 'vendernos el producto', que las cosas iban fantástico, que se hacía la promoción con el equipo de fútbolsala, pop-up, mirando franquicias, contratos en Formentera etc. Dijo que les explicaba la promoción y casi siempre pedía dinero y que lo que iba bien era la marca. Estaba enfocado a franquicias, había un proyecto para que la marca estuviera en el Corte Inglés y dijo que él participó en dos contratos de franquicia en Málaga y en Formentera que estaban interesados en la marca. De manera rotunda dijo que evidentemente no hubiera invertido si le hubiera dicho que la marca era de Juan Ignacio, que no invirtió para vender camisetas, que en ese caso hubieran controlado los gastos porque todo lo que se hizo fue promoción de la marca, que saliera 'una marca tremenda'. Declaró que por causa del burofax se puso el concurso. Sostuvo que se reunió con el abogado de Juan Ignacio que le dijo que no se lo podía creer, que fue un shock para él, que negociaron para que la sociedad fuera la dueña, que era ceder o vender, que Juan Ignacio pretendía negociar participaciones, que le dijeron que de ninguna manera se iban a reunir los socios sino había un reconocimiento de que Rock Beach era la dueña de la marca.

Sobre las diligencias preliminares, referido a las primeras, indicó que iban dirigidas contra Rock Beach SL y que Juan Ignacio 'se calló', en el sentido de que no dijo que la demanda tenía que dirigirse solo contra él y lo consideraba un claro ejemplo de ocultación. Dijo que en la demanda de Anselmo no hizo averiguaciones al Registro porque no hubo nunca discusión sobre dicha cuestión, en referencia a la creencia de que era de la sociedad, y que él ' no podía sospechar nada' y además la demanda de Anselmo no refería a la marca sino al diseño, a la imagen del Cangrejo.

Eulogio es el administrador de Cucarell Audiovisual SLU cuyo objeto es la producción audiovisual y contó que conocía al acusado del sector en el que ambos se movían. Dijo que Blas le habló de un proyecto que le podía interesar en tanto que el testigo trabaja en el mundo de la imagen. El testigo fue muy descriptivo en lo que era el objeto de negocio y así expuso que el proyecto era la creación de una marca, dotarla de valor y que fuera un objeto de deseo, dentro de un segmento de calidad y en Baleares, creando un universo atractivo para la creación de ropa y otros productos. Con rotundidad afirmó que el acusado no les dijo que era el titular de la marca, que no hubiera invertido de saberlo: '¿cómo voy a invertir en algo que no es mío?. Dijo que Juan Ignacio daba explicaciones de en qué se gastaba el dinero, que se hizo mucha promoción porque el objetivo no era el beneficio a corto plazo sino crear el universo de la marca, hacer franquicias, resales y que la marca adquiriese valor. Explicó que en las reuniones se explicaban los avances y las expectativas y que se generaban perspectivas como entrar a vender en el Corte Inglés y que esto iba acompañado de una demanda de dinero porque la parte de márgenes no era lo que primaba, sino crecer como marca, tener mayor impacto y ser una marca reconocida que dotara de un valor extra a los productos porque el objeto del negocio no era vender camisetas. Fue especialmente expresivo, como lo fueron los demás: '¿cómo voy a invertir para que otro se lleve el dinero?'. Este testigo expresó que registra marcas constantemente, que la imagen es su mundo y que nunca hizo comprobaciones 'porque si yo ya dudo del gerente ¿cómo voy a meter dinero en algo que no confío?' y que si le hubieran dicho lo contrario, en referencia a que la marca no era de la empresa, entones hubiera visto la estafa desde el principio. También expuso que cuando se puso el Consejo de Administración la marca figuraba como 'aportada' en los balances, que esos balances los aprobaba el gerente de la empresa y que en ese momento el gerente de la empresa era Juan Ignacio.

Este testigo explicó claramente como se planteó el negocio por parte del acusado, el mecanismo del engaño, y así afirmó que no importaba la rentabilidad a corto plazo, que no era vender camisetas sino crear una marca reconocible y potente. Todos los inversores han coincidido en el objeto del negocio y todos han concordado acerca del 'humo' que les vendió el acusado quien siempre planteó el negocio en la forma descrita, mantuvo ese planteamiento cada vez que informaba de los progresos, de las expectativas, de las promociones que realizaba y siempre protegiendo la misma ocultación inicial, que la marca era suya. Y debemos afirmar que coincidimos con todos los inversores en que el negocio no tenía ningún sentido si la empresa no era dueña de la marca, porque ello supondría regalarle la inversión al acusado, por eso no podemos creer su tesis de que todos sabían que la marca era de él porque ello supondría que había encontrado a los inversores menos capacitados o a los más altruistas de Mallorca lo que no resulta creíble.

Héctor era trabajador de la empresa y tenía también unas cuantas participaciones. Dijo que no sabía que el acusado era el titular de la marca; que entendía que la marca era de la sociedad.

Llama la atención que nadie supiera que el acusado era el titular de la marca y que él siga sosteniendo lo contrario. Este testigo era el encargado de la parte técnica y la producción textil. Dijo que se hizo una chaqueta para Matías pero que fue una pequeña colaboración. Se le mostró el ac 24 a cuyo pie consta 'Rock Beach es una marca registrada de The Rock Beach Comany SL' dijo que era una línea fit fashion factory y que fue un proyecto que no salió adelante, que era una idea que no salió. En concreto se trataba de un encargo para un restaurante, que el cangrejo estaba presente 'cangrejo fit', que fue algo que no se llegó a desarrollar, 'era como el que te encarga un vino a medida para su negocio' pero que todo era Rock Beach.

A preguntas del fiscal dijo que entendía que la marca era de la sociedad porque ' yo tengo dos marcas registradas, una a titulo personal y ora con un socio y si comparto con un socio, pues comparto la marca porque va en el lote, entiendo que debe ser así'. Sostuvo que Juan Ignacio nunca le dijo que la marca era suya particular, que se hablaba de la marca y nunca nadie dijo que la marca era de Juan Ignacio.

Manuela, conocida por Picarona, es la contable y dijo que su trabajo consistía en pedir la documentación y contabilizarla, que nadie revisa su trabajo. Se le preguntó por el ac 97 folios 3 y 4 que son las dos facturas del registro de la marca. Explicó que había revisado el mail y que por ese motivo pudo recordar esas dos facturas concretas. Afirmó que anotó las dos facturas en la contabilidad de la empresa, que fue Juan Ignacio quien se las envió para que las contabilizase, que una la pagó el banco y la otra la pagó Juan Ignacio pero se la reembolsó en su cuenta de socio. Explicó que él había pagado por cuenta de la empresa y que la empresa le debía esa cantidad, así que se le reembolsaría. Expuso que vio que había un pago sin factura y que Juan Ignacio le dijo que la factura estaba a su nombre y que no se la dejaban cambiar, que ella entendió que era la marca de la empresa y que por eso se contabilizaba a la empresa y que no lo consultó con nadie. En el mail padf 1 ac 97 la contable pregunta '¿ME MA PODEMOS LLEVAR COMO GASTO DE EMPESA? A lo que el acusado contestó 'Ahí van' y explicó la testigo que el acusado quería que las contabilizara y que esto fue en junio de 2015. Aseguró que si las facturas estaban en el mail es porque las vio.

Por tanto, no podemos más que deducir que fue el acusado quien, preguntado si debían contabilizarse como gasto de empresa, contestó que 'ahí van' en clara referencia a cual era su destino y la pregunta que naturalmente surte es por qué las contabilizó como gasto de la empresa si la marca no era de la empresa. Ninguna respuesta se ha aportado. En definitiva, concluimos que esa petición de contabilización es parte de la trama, de la ardid y del engaño. Se ha intentado por la defensa hacer ver la transparencia con la que se actuó pero de la prueba ha resultado todo lo contrario, en tanto que el acusado no solo ocultó la verdad sobre la propiedad de la marca, sino que contabilizó el gasto del registro a la empresa como si la marca fuera de la sociedad y se incluyó en el activo, cuestión en la que han coincidido todos los testigos, por tanto por mucho que las facturas dijeran lo que dijeran no se podía esperar que la contable se leyera al detalle el concepto de cada factura y si el gerente pasa a contabilidad el gasto del registro de la marca lo lógico es pensar que ello se corresponde con que la marca es titularidad de la empresa. En definitiva, que la contable no tenía tampoco razón para sospechar nada.

El Administrador concursal no pudo recordar si estaba inventariada la marca pero sí explicó que la empresa no tenía ni para los propios gastos del concurso y que ese es motivo para concluir el concurso y liquidar. Dijo que había un conflicto entre el órgano social y el socio minoritario sobre la marca y que eso debía estar expuesto en la solicitud del concurso. Sobre la ropa, las existencias, dijo que hubo una oferta de un señor que se valoró positivamente pero que cuando se fue a ejecutar esa oferta los bultos se habían expedido a Alemania y que esto se comunicó al juzgado y que como no había activos se concluyó. Se le preguntó sobre un reconocimiento de deuda a favor del acusado por importe de 84.442,42 euros y dijo que esto se sacó de la contabilidad de la empresa y que la empresa mantenía una deuda con Juan Ignacio por dicho importe.

Pasaremos a analizar el plan de negocio en tanto que fue el gancho para los inversores y el resto de documental. Ese plan de negocios, más allá de los números, fue realizado por el acusado. En dicho plan de negocio se habla más del Mediterráneo que de la ropa que se va a confeccionar. Se ponen ejemplos de otras marcas que están asociadas a un lugar como Hollister (California), Billalong ( Hawai), Abercrombie ( N.Y). Se trata de un plan de negocio que está enfocado a crear una marca y así se indica tras hablar de otros ejemplos de marcas 'premium'. Literalmente se dice: ' uno puede pensar que se trata de la moda y que no se puede hacer nada. Nosotros pensamos que es puro marketing y que aquí, en el Mediterráneo, tenemos la ventaja y la oportunidad de vender un producto original que a la vez sea objeto de deseo para un gran número de gente'.

La conclusión a la que llega el Tribunal es que no se trata de ropa sino de la marca que represente al Mediterráneo. Se trata de marketing, especialidad del acusado.

En dicho plan de negocios también se explicaba la estrategia de la marca desde la estrategia de acabados de calidad premium, desarrollo continuado del producto, marketing inspiracional basado en el orgullo de pertenencia, referencia a términos futbolístico en el sentido de que lo que importa es que la camiseta sea de una determinada marca.

Y así consta también en el nº 5 de la querella en el que se da cuenta del proyecto del acusado, modelo ' start up' que habla del proyecto de Juan Ignacio: 'que se presentó como un modelo estratégico que (por el momento) funciona y es rentable'; : ' Rock Beach, así se llama su marca de moda, surge del mundo del marketing y no de la moda. En lugar de crear un producto con unas características determinadas, primero se crea una marca para generar un estilo' se denomina modelo ' start up' y se expresa que se asocia un territorio a una marca que en este caso en el estilo de vida balear, propio, autóctono como ya hace Hollister con California.... 'y aprovechan ' el rebufo' dejado por Estrella Damn y su campaña ' Mediterráneamente', por lo que no es algo original pero está bien planteado a sus objetivos de marca... no olvidemos que es una estrategia que surge del Marketing, de ' atar' emocionalmente y sentimentalmente nuestros productos a nuestros públicos'. En el mismo sentido, en la entrevista aportada como documento 19: 'queremos contribuir a promocionar el estilo de vida que tenemos a través de las prendas y diseños de Rock Beach'. En el documento nº 11 sobre el patrocinio con Matías se entrecomilla lo que dijo el Sr. Juan Ignacio '¿por qué Hawai o California son capaces de promocionar su estilo y nosotros no?'. Y en dicho artículo se indica que Rock Beach es una marca de ropa casual de calidad premium, liderada por el joven empresario Juan Ignacio. Una marca que pretende promocionar las Islas Baleares y el Mediterráneo al igual que otras marcas promocionan California, Hawai, Londres, Tokio, Nueva York...'

Se presenta como documento nº 24 con la querella una factura pro forma NUM002 en cuyo pie consta 'Rock Beach es una marca registrada de The Rock Beach Company SL', factura pro forma de 13 de marzo de 2017. En el ac 25 tenemos un presupuesto que la compañía realiza a Grupo Ferrer Gestión SL en el que consta al pie ' Rock Beach es una marca registrada de The Rock Becah Company SL' , es un presupuesto de 30 de diciembre de 2016. Ac 26 es otro presupuesto de fecha 11 de noviembre de 2016 con idéntico pie.

En el informe del concurso, ac 68, se recogen las manifestaciones de al concursada ' alega la representación procesal de la concursada...el punto de inflexión definitivo que supuso conocer que la marca 'ROCKBEACH' no estaba registrada a nombre de la compañía sino del socio y antiguo administrador único D. Juan Ignacio, habiéndose utilizado durante años precedentes sin ningún contrato que autorizara su uso, lo que habría motivado que los socios dejaran de inyectar liquidez a la sociedad. Ver el inventario, ac 69. Un total de 12.700 prendas de vestir que se valora por la administración concursal en 63.500 euros. En el Ac 129 aparece la memoria histórica de la empresa presentado con el concurso. 'El objetivo de la entidad era promocionar y desarrollar la marca Rock beach, totalmente desconocida y sobre la cual la mercantil The Rock Beach Company ha invertido gran capital económico y personal, y cuya Administración y gestión directa realizó hasta Agosto de 2017, D. Juan Ignacio, quien finalmente ha resultado ser, de forma sorpresiva, el titular registral de la citada marca...

En el año 2017 se produce un cambio de gobierno en la entidad al objeto de reconducir la situación, reducir costes de estructura y poder liquidar el gran stock que tenía la entidad antes de volver a producir nuevo producto. Se consigue reducir los costes con la ubicación de las oficinas y almacén en el mismo local, se reduce el personal y, en general, se reducen los costes fijos de la empresa. Fruto de este cambio de gobierno, aparecen las primeras desavenencias con el Socio fundador, D. Juan Ignacio, el cual había actuado de gerente y Administrador Único hasta el momento del nombramiento del consejo de Administración.

El pasado 24 de enero de 2018 se reciben en las oficinas de la entidad un burofax, remitido por los abogados de D. Juan Ignacio, en la que nos comunica que la marca ROCKBEACH está registrada a nombre de D. Juan Ignacio, y que la entidad no está autorizada a la explotación de la misma, cuestión totalmente desconocida y novedosa para la sociedad.

Dicho acontecimiento supone un punto de inflexión definitivo en el futuro de la entidad, ya que toda la inversión realizada en un marca nueva y desconocida para el mercado de consumo, se ha realizado sin, al parecer, ser titular de la misma, debido a la ocultación por parte del Sr. Juan Ignacio de ese hecho, ni tan siquiera disponiendo de un contrato que autorice a su uso, ante la confianza y seguridad que la marca era propiedad real de la entidad.

No obstante, la pretensión del Sr. Juan Ignacio, la marca está contabilizada en el activo de la sociedad, en unas cuentas formuladas por el mismo socio que ahora indica que es el propietario de la marca. Se le ha requerido para la regularización de la situación registral de la marca, sin éxito.

Ante este hecho, los socios de la entidad que venían avalando los préstamos o inyectando liquidez en la entidad, deciden dejar de avalar nueva deuda financiera que se precisa para hacer viable el negocio, así como dejar de inyectar liquidez en momentos puntuales. Todo ello hace imposible continuar con el negocio. Ante esta situación, la sociedad, decide solicitar la declaración de concurso y su liquidación.'

Son relevantes las referencias que se hacen en los informes del concurso en tanto que revelan que la versión de los querellantes no ha variado nunca, que han sido persistentes en que fueron engañados, en que se les ocultó que la marca no era de la sociedad.

Conforme a lo anterior, entendemos que concurren todos los elementos del tipo de estafa. Hubo engaño previo, suficiente y mantenido durante la vida de la empresa. Se creó la apariencia de que la marca era de la sociedad y dicha apariencia se mantuvo durante toda la gestión del acusado ocultando la realidad del registro de la marca. Los mecanismos de la ardid fueron varios:

1) Presentó un plan de negocio para encontrar inversores vendiendo la idea de que el negocio es crear una marca.

2) La marca se llama Rock Beach y la sociedad se llama Rock Beach SL, coincidencia nominativa que apoyaba el engaño. De hecho constituyó primero la sociedad y después registró la marca; nada le impedía registrarla a nombre de la sociedad.

3) Contabilizó las facturas del registro como gastos de la sociedad lo que venía a mantener la apariencia de que la marca era de la sociedad.

4) Existen documentos contables presentados con la querella en los que se incluye un pie de página que indica que la marca es propiedad de Rock Beach SL y que deben interpretarse como continuación del mecanismo engañoso en tanto que el acusado necesitaba que los inversores siguieran aportando.

5) La marca aparece en el activo de la sociedad.

6) El acusado cobró una prima de emisión por el trabajo realizado en la creación de la marca y diseño del logo fortaleciendo la apariencia de que su trabajo se había compensado porque la marca era de la sociedad.

7) La estrategia de la empresa, gestionada por el acusado que tomaba todas las decisiones, fue invertir en la marca, hacerla visible y reconocible, no importando los beneficios sino la promoción de la marca premium que se había creado. Esta estrategia solo se entiende si quien invierte se va a poder beneficiar de la marca.

8) El acusado 'vendió' la idea de que los beneficios vendrían de la venta de la marca o de la realización de franquicias; con ello transmitía en todo momento que la marca era de la sociedad ocultando el dato del registro a su favor.

9) Otro indicio de la ocultación se deriva de la inexistencia de la exigencia del cobro de un canon por el uso de su marca. Evidentemente ello hubiera destapado el engaño y por eso nunca lo planteó hasta que se produjo el cese.

10) El negocio no tiene sentido sin la marca y ha quedado acreditado que nadie sabía que la marca estaba registrada a nombre del acusado.

Concluimos, conforme a todo lo analizado que el engaño fue eficaz y estaba planificado. El acusado crea la sociedad que se llama igual que la marca, crea la apariencia de que es de la sociedad lo que es una asociación de ideas inevitable atendiendo a la coincidencia de nombres ocultando que la había registrado a su nombre. Lo oculta a todos los socios a los que ha convencido para invertir en una marca que se llama Rock Beach y un logo de un cangrejo y les vende que el negocio es la marca, pero resulta que el negocio es suyo porque la marca también lo es. El activo de la empresa sin la marca desaparece, solo existe un stock de ropa, un ordenador y poco más puesto que las inversiones se destinaron a la promoción de la marca. Ello consolida la hipótesis acusatoria en tanto que el negocio no era vender ropa sino crear una marca premium.

Este engaño produjo un error esencial en los querellantes que siempre actuaron bajo la falsa realidad de que la marca era de la mercantil de la que eran socios. Igualmente resultan acreditados los actos de disposición patrimonial que todos ellos han realizado, recogidos en los hechos probados y que no han sido objeto de impugnación alguna. Todos los inversores declararon que no hubieran invertido de haber sabido que la marca no era de la sociedad. Todos coincidieron en preguntarse dónde estaría el negocio en caso contrario y es una pregunta que no tiene respuesta lógica puesto que han estado invirtiendo en la marca de otro. Existe un claro nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, en tanto que sin la ocultación de la verdadera titularidad de la marca no se hubiera producido ninguna inversión o éstas hubieran sido diferentes. Por último, concurre el necesario ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto por cuanto el acusado siempre fue el dueño de la marca y todas las inversiones en promoción, en hacerla grande, visible, potente solo redundarían en caso de éxito de la marca en su propio beneficio o tendría un incuestionable as en la manga para negociar.

Por último, en la medida que el fiscal en el trámite de informe indicó que el engaño era ingenuo ( naif), que no era bastante y que siendo empresarios no realizaron las comprobaciones mínimas debemos traer a colación, entre otras, la sentencia del TS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 160/2017 de 14 Mar. 2017, Rec. 775/2016: 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'

Consideramos que no es el caso de autos como ha quedado suficientemente explicado.

TERCERO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Juan Ignacio y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión, ESTAFA AGRAVADA de los artículos 248 y 250.1.5º del CP: ' el valor de la estafa supere los 50.000 euros'.

En orden a establecer la penaadecuada a la culpabilidad del acusado Juan Ignacio ha de partirse del marco punitivo previsto para el delito que nos ocupa, cual es de prisión de 1 año a 6 años y multa de seis a doce meses ( art. 248, 249 y 250.1.5º). La gravedad objetiva de la acción desplegada por el acusado debe medirse con los parámetros legalmente establecidos en el propio artículo 249 CP: ' Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.'

Tomando estos referentes en el caso concreto, estima la Sala que la gravedad objetiva del hecho y la gravedad de la culpabilidad no pueden ser establecidos en el mínimo legal, atendiendo al valor de la defraudación, atendidas las inversiones realizadas que ascenderían a 290.530 euros no podemos imponer la pena en su mínimo legal, y al mantenimiento en el tiempo del engaño durante casi tres años, considerando prudente la imposición de una pena deDOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena y MULTA DE 8 MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Cp. Una de las razones de imponer una pena de 'no cumplimiento' es la oportunidad que se le brinda al acusado de acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad si abona la responsabilidad civil.

CUARTO: Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts. 109 y 116 del C.P . El derecho al resarcimiento previsto en el artículo 109 y ss. del Código Penal, en razón de la responsabilidad civil ex delicto, constituye un bien económico de la pertenencia de la víctima, integrante de un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito ( SS 24-1-64 y 21-10-72).

Al respecto de la responsabilidad civil considera la Sala que la misma deberá solo fijarse en relación con las inversiones realizadas y no así respecto de los avales en tanto que no se han aportado las pólizas de dichos préstamos, se desconoce si todos los querellantes avalaron y también se desconoce, más allá de las generalidades del escrito de acusación, el motivo concreto por el que se solicitó cada uno de esos créditos, algunos formalizados tras el cese del acusado como Administrador, tres de ellos los de cuantía mayor. Ante tal desinformación no se accede a la petición de que en ejecución de sentencia se determinen dichas cantidades.

De acuerdo con lo anterior la responsabilidad civil se fijará en las cantidades invertidas, según lo recogido en los hechos probados, por cada uno de los socios que devengarán los intereses legales del artículo 576 LEC.

QUINTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas de la Acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Juan Ignacio como autor responsable de un delito de estafa previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP y pago de las costas de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a:

-Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SL en la cantidad de 149.891,37€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Cucarell Audiovisual SLU en la cantidad de 59.956,80€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Carfael Consulting SLPU en la cantidad de 49.648,89€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Siga Gestión SL en la cantidad de26.461,10€ (importe abonado por las acciones, por la prima de emisión, y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-Port d Â?Hivern SL en la cantidad de 27.412,91€ (importe abonado por las acciones, y aportación socio de The Rock Beach Company SL);

-South Breeze Consulting SL en la cantidad de 26.758,33€ (importe abonado por las acciones y por la aportación socio de The Rock Beach Company SL).

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don DANIEL IGUAL ROUILLEAULT, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Procesados y Penados y tómese nota en el Libro que corresponda de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.-Certifico.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.