Sentencia Penal Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 67/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-19/000838
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2019/0000838
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa
67/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 187/2019
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Manuel
Apelado: MINISTERIO FISCAL
APELACION JUICIO DE DELITOS LEVES
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado
D. Raúl Aztiria Sánchez , ha dictado el día 2 de septiembre de 2019.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 200/19
En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 67/2019, dimanante del Juicio de delitos leves nº 187/2019,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, seguido por delito leve de estafa, promovido por D.
Manuel en su propio nombre y derecho frente a la sentencia nº 287/2019 dictada en fecha 5/06/2019, con
intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria -Álava-, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Manuel como autor criminalmente responsable, de un delito leve de ESTAFA ya definido a la pena de multa de 30 días a razón de una cuota diaria de 6 euros (TOTAL 180 EUROS), quedando sujeto, para el caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo Manuel deberá indemnizar a GASOLINERA ONAINDIA en la cantidad de 60 euros.

Con declaración de condena en costas'.



SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Manuel en su propio nombre y derecho, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución. Recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 1/07/19, dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones, emitiendo informe el Ministerio Fiscal en fecha 4/07/2019 interesando la desestimación del recurso. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 31/07/19 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez, pasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: 'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 20,17 horas del día 13/01/18, Manuel acudió a la estación de servicio GASOLINERA ONAINDIA, sita en la localidad de Vitoria-Gasteiz, y repostó en el vehículo de su propiedad combustible por un importe de 60 euros, marchándose de la estación de servicio sin abonar el importe bajo la creencia de que así compensaría un crédito que por el mismo importe tenía con el precitado establecimiento'

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- En primer término, la parte apelante acompaña junto a su escrito de recurso determinada prueba 'documental'. Tal prueba no puede admitirse.

El artículo 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remite en cuanto a la materia en que nos encontramos al artículo 790, según quedó redactado por la ley 13/2009 de 13 de noviembre, de reforma de la legislación procesal por la implantación de la nueva oficina judicial (B.O.E. de 4 noviembre, con vigencia de 4 mayo del año 2010). En el art. 790.3 claramente se establece que en el escrito de formalización del recurso podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo fueran imputables.

El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

Lo dicho lleva al rechazo expreso de la prueba documental, pues, visionada la grabación del juicio, no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 LECRIM toda vez que, por un lado, no se trata de prueba propuesta e inadmitida o admitida y no practicada, ni consta protesta alguna, ni se justifica la imposibilidad de haberla propuesto en la instancia. Antes al contrario, el apelante aportó documental en el acto del juicio que se admitió. Así, la 'nueva' prueba documental que ahora se propone en la alzada, es totalmente extemporánea.



SEGUNDO.- Entrando a dar respuesta al fondo del recurso, éste debe ser estimado.

Me explico.

Se condena al apelante por un delito leve de estafa.

Es harto sabido que la jurisprudencia viene declarando con reiteración que el delito de estafa exige el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, ánimo exigido de manera explícita por el artículo 248 del vigente Código Penal.

A la luz de la prueba practicada, y de la propia valoración que la juzgadora plasma en su resolución, no puede considerarse probada la afirmación de que el denunciado actuó con ánimo de ilícito enriquecimiento en su actuación al repostar gasolina por importe de 60 euros, única actuación del denunciado a la que se atribuía dicho ánimo.

La propia juez 'a quo' reconoce en la sentencia que el denunciado actuó con 'error', pues, pretendía compensar una deuda que tenía con la gasolinera por el mismo importe surgida en anterior repostaje que, finalmente, no pudo realizarse; algo no discutido.

Se dice en la sentencia que el denunciado incurrió en ese 'error', pero vencible, pues, pudo ser más diligente, esto es, pudo hacer las 'comprobaciones necesarias' tanto con la gasolinera como con la entidad bancaria para cerciorarse si el importe de 60 euros le fue, finalmente, reintegrado. La gasolinera dice que estima que sí, aunque no puede asegurarlo pues por 'protección de datos' la entidad bancaria no puede darle esa información.

El denunciado dice que no, que la estación de servicio le dijo que la operación estaba anulada pero desde la entidad bancaria le dijeron que tal reintegro no se había producido pues tramitaron mal la devolución desde la gasolinera.

En cualquier caso, esa creencia errónea con la que actuó el denunciado, según reconoce la propia sentencia, ese error, aunque sea calificado de vencible, conlleva la atipicidad del hecho por ausencia de un elemento esencial del injusto, ya que no puede ser calificado como imprudente, a los efectos de lo dispuesto en el art.

14.1 del Código Penal por exigir el tipo de estafa no ya la concurrencia de dolo, sino del mencionado elemento subjetivo.

Ni siquiera la conducta sería subsumible en la realización arbitraria del propio derecho, del art. 455 del C.P., 'al cobrarse la cuenta por su deuda' el denunciado, como apunta la digna juzgadora pues ni ha sido objeto de acusación ni, más importante, aun admitiendo que el denunciado recurrió a la vía de hecho para realizar su crédito, si es que existía a su favor, no lo hizo a través de los medios típicos que dicho precepto establece: violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

La absolución no determina la ausencia de responsabilidad del denunciado y la imposibilidad de resarcimiento de la entidad reclamante quien tiene a su disposición las correspondientes acciones civiles para dirimir el conflicto, esto es, el ordenamiento jurídico ofrece otros mecanismos más adecuados y útiles, pues el derecho penal está reservado para los casos más graves de ataques al patrimonio.



TERCERO.- En consecuencia, ha de revocarse la sentencia recurrida, debiendo darse un pronunciamiento absolutorio, con todas sus consecuencias legales, declarándose, por consiguiente, de oficio, tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia, si las hubiere.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por el Sr. Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, número uno, de Vitoria-Gasteiz, con fecha 5 de junio de 2019, en las actuaciones de que deriva la presente alzada, DEBO REVOCAR Y REVOCO la expresada resolución, y, en su lugar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al precitado del delito leve de estafa que se le imputaba en la presente causa, con todas sus consecuencias legales declarándose de oficio tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia, si las hubiere.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.