Sentencia Penal Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 72/2020 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00201/2022

Rollo: Procedimiento Abreviado 72/20

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 146/18

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Dos de los de Palma de Mallorca

SENTENCIA núm. 201/22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA ANA PEREZ CARRILLO

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 20 de mayo de 2022

La Audiencia Provincial de esta capital, Sección Primera ha visto en juicio oral y público,tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa procedente del Jdo. Instrucción nº 2 de los de Palma de Mallorca, por delito de ESTAFA AGRAVADA/APROPIACION INDEBIDA seguido contra Hermenegildo habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la Acusación Pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Adela Jiménez Villarejo, Acusación Particular Dña. Agustina representada por la Procuradora Dña. Maribel Juan Danús y defendida por la Letrada Dña. Sara Gómez Rodríguez; acusado Hermenegildo defendido por el Letrado D. Joan Capó Bosch y representado por el Procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Cristina Diaz Sastre quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por Dña. Agustina por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa/apropiación indebida frente a Hermenegildo, dando lugar a las Diligencias Previas 146/18 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº Dos de los de esta ciudad.

Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, por Auto de fecha 13 de agosto de 2.019 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. La Acusación Particular representando a Dña. Agustina formuló conclusiones provisionales mediante escrito datado el 16 de septiembre de 2.019 y el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones absolutorias en virtud de escrito de 18 de marzo de 2.020, dictándose en fecha 13 de mayo de 2.020 Auto de apertura de Juicio Oral por un delito de estafa y subsidiariamente por delito de apropiación indebida.

Por la defensa de Hermenegildo se formularon sus conclusiones provisionales mediante escrito fechado el 24 de septiembre de 2.020.

2º/ Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesión celebrada el día 9 de febrero del año en cuso con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.

3º/ La Acusación Particular representando a Dña. Agustina, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en tanto constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 250.1 (recaiga sobre vivienda), 250.5 (valor superior a los 50.000 euros) y 250.6 (abuso de relaciones personales) del Código Penal y subsidiariamente de un delito de apropiación Indebida del artículo 253 y concordantes del Código Penal, estimando autor al acusado Hermenegildo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de 5 años de prisión tanto por la calificación principal como por la subsidiaria y a que indemnice a Agustina en la suma de 60.000 euros.

4º/ El Ministerio Fiscal, interesó la libre absolución del acusado.

5º/ La defensa del acusado Hermenegildo, en igual trámite, interesó su libre absolución.

6º/ Que en la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor del cúmulo de asuntos preferente atención.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente:

PRIMERO.-La querellante, Dña. Agustina, en fecha indeterminada, pero en cualquier caso, entre los años 2.011 a 2.015, prestó libre y voluntariamente al acusado Hermenegildo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.954, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, con quien mantenía una relación sentimental que duró aproximadamente cuatro años y la cual finalizó en fechas cercanas al mes de enero de 2.015, dinero que éste le iba devolviendo en cantidades y fechas también indeterminadas.

SEGUNDO.-No ha quedado debidamente acreditado que el día 26 de junio de 2.015 el acusado y la Sra. Agustina, suscribieran un contrato privado mediante el cual el acusado Sr. Hermenegildo recibiera de ésta, en concepto de préstamo, la suma de 60.000 euros o que aquél le vendiera por dicho importe la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM001, escalera NUM002, planta NUM003, puerta NUM004 sito en esta ciudad, o que el dinero entregado con anterioridad al Sr. Hermenegildo, estuviera condicionado a dicha venta.

Fundamentos

PRIMERO.-Se imputa únicamente a instancia de la Acusación Particular un delito de estafa agravada, bien de forma subsidiaria un delito de apropiación indebida con base en que el acusado Hermenegildo en fecha 26 de junio de 2.015 suscribió un contrato privado de compraventa con Agustina en virtud del cual ésta adquiriría la mitad indivisa de la vivienda propiedad del acusado sita en esta ciudad, CALLE000 nº NUM001, escalera NUM002, planta NUM003, puerta NUM004 por precio de 60.000 euros que la querellante le había ido entregando en distintos momentos al acusado bajo la promesa de que le cedería su 50% del inmueble. Se aúna a lo anterior que dicho inmueble pertenecía al acusado y a su esposa a razón del 50% y que debido a que no habían elevado a público, ni inscrito la compraventa formalizada en documento privado en 2.005 con el Sr. Sixto, la querellante se ha visto imposibilitada de inscribir en el Registro de la Propiedad el 50% a su favor al interrumpirse el tracto sucesivo. Ante la demora injustificada sin elevar a público el contrato de compraventa, la querellante requirió al acusado para dar cumplimiento al contrato, elevar a público el mismo y otorgar el poder a favor de la Sra. Agustina al efecto, recibiendo largas y excusas ya que nunca quiso dar cumplimiento al contrato de compraventa privado suscrito con la querellante, firmándolo como excusa para conseguir un dinero de la misma, con total convencimiento de que no iba a trasmitirle la posesión ni elevar a público dicho contrato, vendiéndolo el acusado a una tercera persona.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva fáctica es desde la cual se ha formulado acusación por delito de estafa agravada de los artículos 250.1 (recaiga sobre vivienda), 250.5 (valor superior a los 50.000 euros) y 250.6 (abuso de relaciones personales) del Código Penal y subsidiariamente por delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal.

Comenzando por la calificación principal, debemos señalar que la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Como señala la STS 12-5-2016, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio, 900/2014 de 26 de diciembre, 42/2015 de 28 de enero), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedenteporque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), éste se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el error sea 'bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Por otro lado, como nos encontramos en presencia de un negocio jurídico que ligaba a las partes debe recordarse 'la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Se afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, excluyéndose del ilícito penal aquellos supuestos en que el dolo surge después del incumplimiento 'si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa', ya que 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito'.

Por otro lado, en cuanto a la calificación subsidiaria de apropiación indebida, señalar que la STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio... Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', y, en referencia específica al dinero, se exigen como elementos de tipo objetivo:

'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En parecidos términos se pronuncia la STS 737/2016, de 5 de octubre al decir 'Para inventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.'

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida , podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida , sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.'.

TERCERO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apto para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Comenzando por la declaración del acusado Hermenegildo manifestó que conoce a Agustina porque eran amigos, negando que en aquellas fechas (2.011-2.015) ella le prestara dinero. Exhibidos que le fueron los acontecimientos 71 y 72 de las actuaciones consistentes en whatsapp, los reconoce si bien afirmó que él le dio mucho dinero a ella, negando que le deba 1.000 euros. Audicionado el tercer audio obrante en el acontecimiento nº 72 de las actuaciones de fecha 23 de enero de 2.016, no lo recordó. Exhibido que fue el acontecimiento nº 3 consistente en el contrato de compraventa de fecha 26 de junio de 2.015 aportado por la querellante, manifestó que la firma que obra en dicho documento no le pertenece, negando haberlo firmado y negando que quedara con la querellante que le iba a dar 60.000 euros o que le entregaría la vivienda.

Int errogado por la Acusación Particular, señaló que en el año 2.005 le compró al Sr. Sixto la vivienda sita en la CALLE000, reconociendo que el documento que obra en el folio 144 es el documento que firmó; exhibido el acontecimiento 88 consistente en whatsapps de fecha 6 de julio donde afirma 'el 15 tienes los 700, veras como no te fallo', negó deber dinero a Agustina, que esto se lo decía para que le dejara tranquilo; que ella siempre le pedía dinero a él y que le dijo lo del comedor social para que no le pidiera más dinero. Siguió relatando que nunca le ha vendido a Agustina su vivienda. Introducido el whatsapp de fecha 26 de diciembre de 2.014, negó haber negociado con ella la adquisición del 50% de la vivienda; que todo lo que dijo fue para que le dejara tranquilo; que le decía que si a todo, que le pidió que comprara la mitad de su mujer; que Agustina no tenía dinero, 'la he mantenido yo todo el tiempo' afirmó. Que en l 2.016 ya no habló mas con ella, que no acudió al Notario pro que no le dio el dinero. Siguió relatando que vendió su inmueble a Tarsila por 160.000 euros, entregándole una parte en efectivo y otra mediante cheque, Negó haber recibido el burofax de Agustina obrante en el acontecimiento nº cuatro de las actuaciones; que fue al despacho de Belarmino con ella y le preguntó por qué le daba el piso a ella y ella dijo porque me lo debe, no firmando nada; que fue al despacho pero no estaba el Sr. Borja por que era amigo de ella; que nunca ha ido a pedir un préstamo con Borja.

Adentrándonos en la prueba testifical, compareció Agustina, afirmando que tuvo una relación sentimental con Hermenegildo que finalizó cuando vendió el piso; que le dijo que era propietario de esa vivienda y que le enseñó el contrato, sabiendo que él vivía allí; que no acordaron que él le vendería el piso a cambio de 60.000 euros, que le pidió ayuda y le prestó primero unos 35.000 euros y luego otros 25.000 euros; que entregó esa cantidad como préstamo y cuando vio que no se lo podía devolver, valoramos la casa en 120.000 euros, pagándole con el piso; era con la condición de quedarse con el piso; que firmaron la compraventa en el despacho del abogado Belarmino; que al firmar el contrato ya le había entregado el dinero, que se lo dio en efectivo porque él tenía muchas deudas, se estaba divorciando de su mujer; que ella tenía el dinero en su casa. Que Hermenegildo reconoció haber cobrado los 60.000 euros antes de la firma del contrato, facilitándole él los datos al Sr. Belarmino para redactar el contrato de compraventa; que entregó el dinero con el convencimiento de que la mitad del piso sería para ella y que lo gestionó él para que su mujer no se enterara. Exhibido el burofax obrante en el acontecimiento nº 4 de las actuaciones, reconoció que ese era el burofax que le remitió para que fuera a la Notaría a firmar la escritura de compraventa porque él le daba largar y escuchó que lo estaba vendiendo, pero luego desapareció. Que también le dijo que estaba dispuesta a comprar la mitad indivisa de su esposa. Exhibido el acontecimiento nº 88 consistente en whtsapp de fecha 17 de marzo de 2.015 en donde se dice 'son 20 mil menos, tampoco lo vas a regalar Agustina' 'cuanto más saque mejor', señaló que era porque le había pagado los 25.000 euros y habían acordado que la mitad indivisa será suya; exhibido que el remitido el 24 de marzo de 2.015, señaló que se entendía que ella era ya la propietaria de la mitad del piso y no le interesaba tener la mitad con su mujer; que llegaron a negociar los muebles. Que en enero de 2.016 hablaron de escriturar el piso y le dio cita en la Notaría, que la relación empezó a ser mala y que él le daba largas, pensaba que no quería escriturar el piso a su nombre.

A preguntas del Ministerio Público, afirmó que él le pedía dinero como préstamo y ella lo tenía en metálico o lo sacaba del banco; que ella le iba pidiendo dinero, que se lo devolviera poco a poco; exhibido el acontecimiento nº 72 donde se habla de 2.000 euros, manifestó que le dijo que le diera el dinero de la venta del coche; en cuanto al contrato de compraventa asegura que Hermenegildo lo firmó.

A instancia de su representación procesal, señaló que conoció al Sr. Hermenegildo e su lugar de trabajo y que los préstamos no se recogieron en ningún documento porque tenían mucha confianza; que vivía en su casa y no pensaba que le engañaría; que le fue entregando el dinero poco a poco en los 5 o 6 últimos años, acordando que ella le pagaba la mitad del piso.

Por su lado, compareció Eloisa, ex mujer del acusado, relatando que adquirieron la vivienda del Sr. Sixto, ignorando si se la vendió a Agustina; que en el año 2.016 vendieron la casa a una tercera persona y que ignoraba si Hermenegildo tenía problemas económicos, ignorando si su cuenta estaba embargada. Que Hermenegildo le dio la mitad del dinero tras la venta de la casa, no recordando que dijera e su declaración policial que le entregara 40.000 euros.

Compareció Sixto, declarando que en el año 2.005 vendió la vivienda sita en la CALLE000 a Hermenegildo.

Borja, manifestó que firmaron un contrato de compraventa sobre el 50% de la propiedad el Sr. Hermenegildo en el despacho del Sr. Belarmino que él comparte; que sabe que Belarmino redactó el contrato y se firmó por ambas partes: que sabe que Agustina le había prestado dinero, ignorando cantidades exactas, que a fecha de la firma ya había pagado todo; había una deuda pendiente porque el Sr. Hermenegildo tenía dificultades económicas y Agustina le había dejado dinero, ignorando cómo no se pudo saldar la deuda; que el Sr. Hermenegildo le ofreció el 50% del inmueble del que era titular en contrato privado; que Agustina no se encargaba de las gestiones de venta y que al Sr. Hermenegildo no le interesaba que apareciera Agustina, que al final Agustina no lo pudo poner a su nombre; que le ofreció comprar el otro 50% y que finalmente le aconsejaron requerirle para ir al Notario mediante burofax, pero el piso ya estaba a nombre de una tercera persona. Que acompañó una vez al Sr. Hermenegildo a una entidad bancaria a solicitar un préstamo, ignorando el resultado.

Interrogado a instancia del Ministerio Fiscal, manifestó que el documento obrante en el acontecimiento nº tres de las actuaciones, se firmó en el despacho de Belarmino, si bien él no estuvo presente en el momento de la firma; que ese contrato se firmó por desconfianza entre los dos. Exhibido el acontecimiento nº 108 de las actuaciones, señaló que ella lo firmó porque Belarmino le aconsejó firmarlo porque no tenía documento en el que constara el dinero prestado.

Adentrándonos en la prueba pericial, comparecieron los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº s NUM005 y NUM006 ratificándose en su informe pericial obrante en el acontecimiento nº 123 de las actuaciones, donde concluyen que no se puede atribuir al Sr. Hermenegildo la autoría de la firma que aparece en el contrato a nombre de Agustina.

Por último, a instancia de la Acusación Particular, se practicó la pericial de D. Luis Carlos, quién tras ratificarse en su informe obrante en el acontecimiento nº 148 de las actuaciones, señalo que son autores de las firmas obrantes en el documento de compraventa de un inmueble Agustina y el Sr. Hermenegildo.

CUARTO.-En efecto, valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria tanto por el delito de estafa agravada como por el delito de apropiación indebida de que viene siendo acusado Hermenegildo.

Partimos de la existencia de versiones contradictorias expresadas por ambas partes, pues el Sr. Hermenegildo niega el préstamo que la Sra. Agustina afirma. Y, en este sentido, no obra en la causa ningún documento donde quede reflejado dicho préstamo.

Así la Acusación Particular aporta únicamente en sustento a su pretensión, tanto el historial de los whatsapp (acontecimiento nº 88) cruzados entre las partes en fechas 11 de mayo de 2.014 a 28 de marzo de 2.015, como un contrato de compraventa de fecha 26 de mayo de 2.015 a tenor del cual la querellante adquiría, por precio de 60.000 euros, la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001, escalera NUM002, planta NUM003, puerta NUM004 de esta ciudad, propiedad del hoy acusado; cantidad que le fue abonada al Sr. Hermenegildo.

Por lo que atañe a la documental debidamente introducida consistente en los whatsapps obrantes en los acontecimientos 71, 72 y 88 de las actuaciones, se advierte que los mismos se remontan a mayo del año 2.014 y en ellos el propio acusado reconoce la existencia de una deuda con Agustina, indicando que se lo devolverá (así, obra whatsapp de fecha 6 de julio de 2.014 donde el hoy acusado le indica a Agustina que 'claro que te lo voy a devolver, a mi se me cae la cara de vergüenza cuando pagas tú'; otro de igual fecha en donde el acusado le dice 'el 15 tienes los 700 veras como no te fallo que lo sepas ....').

Por tanto del tenor de los mismos se advierte que el acusado reconoce que tiene una deuda con Agustina y que se lo devolverá, ahora bien, también obran en la causa otras conversaciones en donde Agustina le dice 'que me vas dar' 'me debes tres meses'. 'tienes dinero y no me quieres dar nada hasta el día 15, mira en la fecha que estamos, dijiste cada mes 500', 'me dijiste que el lunes me dabas 120 de los 300 (...)' (fecha de la conversación 24 de octubre de 2.015), constando que el acusado le dice 'claro solo me pides dinero' 'cuanto dinero me habrás sacado este año y aún protestas, no lo entiendo ', a lo que Agustina le responde 'pero eso es parte de los 500 de antes, no te acuerdas que me tenías que dar 1.500 y me diste 1.200 de los 500 cada mes faltan 300 (...)'. 'Si prometes 500 cada mes que sea así' 'a ver si te dan el préstamo ya'. Con todo lo que se desprende es que en las conversaciones entre ellos mantenidas se mencionan distintas cantidades e incluso que el acusado le va abonando sumas de dinero, con lo cual ello aunado a la ausencia de documento que acredite la cantidad concreta prestada por Agustina al acusado, la Sala estima que pese a reconocerse en dicha documental la existencia de una deuda a favor de Agustina, se ignoran qué concretas cantidades fueron entregadas por Agustina al acusado, no quedando acreditado el extremo por ella referido en cuanto a que le entregó dinero en dos ocasiones y por importes de 35.000 y 25.000 euros, como afirma.

Es más, del tenor de dichas conversaciones se constata que, en todo caso, la deuda existente entre las partes es de fecha muy anterior a la celebración del contrato privado de compraventa (26 de mayo de 2.015) y que el acusado ha ido efectuando entregas en cuantía indeterminada.

Por ello, la Sala estima que no ha quedado debidamente acreditada la existencia de un préstamo por parte de Agustina al acusado en cuantía de 60.000 euros.

Con ello si se entregó voluntariamente el dinero por parte de Agustina al acusado con la condición de que se lo devolvería cuando pudiera, dicho acto carece de relevancia penal. En cambio, si como sostiene la Acusación dicha entrega de dinero, cuyo importe no ha quedado debidamente acreditado, estaba condicionada a la garantía del piso (1/2 indivisa), lo lógico es que fuera firmado en el momento de la entrega y no posteriormente, siendo el contrato de compraventa muy posterior a la entrega del dinero por parte de Agustina, no constando en dicho contrato que se conceptuara la entrega como préstamo ni que la entrega del dinero al acusado lo fuera para la compra de esa mitad indivisa. Es más, el desplazamiento patrimonial es anterior al documento sobre el que se sustenta la estafa.

Por otro lado, nos encontramos con que de la pericial practicada consistente en el informe emitido por la Policía Nacional, las firmas puestas en el contrato de compraventa de fecha 26 de mayo de 2.015 atribuidas a Hermenegildo pueden tratarse de firmas falsas por imitación servil, no pudiéndose atribuir o descartar con seguridad.

Por todo ello, la prueba pericial practicada no permite acreditar la realidad de la base fáctica en la que se sustenta la acusación, por tal motivo de conformidad con el pro reo, procede absolver al Sr. Hermenegildo de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-En consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho:

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Hermenegildo del delito de estafa agravada y del delito de apropiación Indebida por los que venía siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de las normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'