Sentencia Penal Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 974/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

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GRUPO 5

N.I.G.:28.080.00.1-2017/0004850

Procedimiento Abreviado 974/2021 Mesa 1 (9)

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 773/2018

SENTENCIA Nº 201/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos MARTIN MEIZOSO

D. Fernando DE LA FUENTE HONRUBIA (ponente)

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a seis de abril de dos mil veintidós.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa contra D. Carlos Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta López Barreda y asistido por el Letrado D. Eduardo Lázaro Lázaro, y contra D. Luis Miguel, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Bárbara Sánchez Lorente y asistido por el Letrado D. José Antonio Jaime Heredia. La acusación particular ha sido ejercida por Dña. Encarnacion, asistida por el Letrado Dª. Antonia Diezma Molina y representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Josefa Gómez Olazábal. En el ejercicio de la acción pública ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Araceli Labiano Merino.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 16 de marzo de 2022, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testificales admitidas y declaradas pertinentes y prueba documental.

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado y agravado de los artículos 248.1, 250.1.5ª y 74, y de un delito de estafa de los artículos 248.2º y 249 párrafo primero, todos del Código Penal. Imputó la responsabilidad penal por el primero de los delitos, en concepto de autor, al acusado D. Carlos Daniel y por el segundo delito definido, en concepto de autor, al acusado D. Luis Miguel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera a la pena a D. Carlos Daniel de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Costas y al acusado D. Luis Miguel la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Encarnacion en la cantidad de 33.332 euros. El acusado Carlos Daniel indemnizará a Encarnacion en la cantidad de 26.000 euros. Con los intereses legales correspondientes.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos continuado y agravado de los artículos 248.1, 250.1.5ª y 74 del Código Penal, imputable a ambos investigados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Encarnacion en la cantidad de 64.111,03 euros.

III.La defensa de la acusada solicitó la libre absolución.

Hechos

Los acusados Carlos Daniel, con D.N.I. n° NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Luis Miguel, con D.N.I. n° NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, procedieron a efectuar los siguientes hechos:

1) En el mes de noviembre de 2016 el acusado Carlos Daniel conoció a Encarnacion y tras ganarse su confianza y haciéndola creer que era dueño de una sociedad denominada ' DIRECCION000, la cual estaba supuestamente dedicada a comercializar productos contra el cáncer, cuando el verdadero objeto social de dicha entidad es el comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebida y tabaco, el acusado solicitó y obtuvo de Encarnacion dos préstamos por importe de 6.600 y 20.000 euros respectivamente, este último con el pretexto de adquirir productos contra el cáncer que, el acusado afirmó, vendía DIRECCION000., ofreciéndole a cambio, a Encarnacion, entrar a trabajar como comercial en dicha sociedad y devolverle las cantidades prestadas tan pronto como DIRECCION000. comenzase a vender los productos, cuando en realidad el acusado, desde un principio, no tenía intención de devolver dichas cantidades y actuaba con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico.

Encarnacion transfirió, el día 23 de enero de 2017, la suma de 6.600 euros y el día 10 de marzo de 2017, la suma de 20.000 euros a la cuenta de Bankia n° NUM002 facilitada por el acusado y cuya titular era la entidad DIRECCION000., sociedad que había sido constituida en fecha 07/07/2015, siendo su administradora única y única socia Violeta, hija del acusado, y siendo apoderado de dicha sociedad, con facultades de disposición de la cuenta antes referida, el acusado Carlos Daniel.

2) Asimismo el acusado Carlos Daniel, puesto de común acuerdo con el también acusado Luis Miguel, guiados ambos por el ánimo de enriquecerse ilícitamente y actuando en su exclusivo beneficio personal, el cual le fue presentado como médico, por el primero, a Encarnacion, propusieron a Encarnacion invertir en un negocio, aparentando una gran rentabilidad, relativo al desarrollo de un tratamiento efectivo contra el cáncer. Encarnacion, confiada en la inversión que le proponían los acusados, tras indicarle el acusado Carlos Daniel que tenía que documentar el negocio firmando el correspondiente contrato, acudió, el día 17 de marzo de 2017, a la Notaría del Notario D. Javier Lucas Cadenas, compareciendo, junto al acusado Carlos Daniel, también el acusado Luis Miguel, manifestando este, sin acreditarlo, que era dueño de pleno dominio del 100% de las acciones de la corporación denominada ' DIRECCION001', sociedad constituida legalmente bajo las leyes de Estados Unidos de Norte América y elevaron a público, en la misma fecha, un documento privado de compraventa de acciones de la sociedad DIRECCION001, por el que el cual el acusado Luis Miguel vendía a Encarnacion el 30% de acciones en una Notaría de Miami-Florida; siendo el precio total de dicha compraventa 100.000 euros, en pagos mensuales de 16.666 euros, entregando Encarnacion, en ese acto, a Luis Miguel un cheque nominativo, a favor de este, por importe de 16.666 euros.

En dicho contrato privado se indicaba que era previo al que se llevaría a efecto en los Estados Unidos de Norte América, indicando asimismo que la entidad DIRECCION001, tiene como único objeto social llevar a cabo estudios clínicos en niños afectados de cáncer, con el fin de que, una vez se obtenga el registro para el nuevo tratamiento, vender la corporación DIRECCION001 al laboratorio de Norte América que haga su mejor oferta, así como que dicha corporación está patrocinada por la ' DIRECCION002', fundación de ayuda a los niños afectados de cáncer, sin que nada de esto le fuera acreditado en forma alguna a Encarnacion.

3) En fecha 5 de mayo de 2017 Encarnacion transfirió otra suma de 16.666 euros a la cuenta corriente titularidad de Luis Miguel, designada en el contrato de compraventa de acciones de la sociedad DIRECCION001., como segundo pago del precio de la compraventa de acciones, conforme a lo pactado.

4) En el 21 de junio de 2017 Encarnacion viajó con Luis Miguel a la República Dominicana, a propuesta de este y de Carlos Daniel bajo el pretexto de que conociese las pruebas clínicas que se estaban realizando, para posteriormente viajar a Miami y llevar a cabo la ratificación de la compraventa del 30% de las acciones de la corporación en la Notaría de Miami, estando previsto su regreso el 29 de junio, no llegando a efectuarse esto último ya que Encarnacion fue avisada, por otras personas, de que todo se trataba de un engaño del que estaba siendo objeto por parte de los acusados y regresó a España anticipadamente el 24 de junio, sin que haya recuperado las cantidades entregadas a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. JUICIO DE TIPICIDAD.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado y agravado de los artículos 248.1, 250.1.5ª y 74, y de un delito de estafa de los artículos 248.2º y 249 párrafo primero, todos del Código Penal, pues concurren en el caso todos los requisitos que lo conforman: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

En los negocios jurídicos criminalizados, dice la STS 20-1-2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000, entre otras). De manera que, señala la sentencia 26-02-2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90, 2-6-99, 27- 5-03).

Así lo ha acreditado la prueba practicada.

Analizando en primer lugar la misma, y comenzando por la prueba personal, el acusado Carlos Daniel refirió en síntesis que conoció a Encarnacion a través de una red social y luego se conocieron personalmente porque vivían cerca. Que la conoció en la segunda quincena de noviembre de 2016. Tenía una sociedad DIRECCION000 que tenía por objeto productos alimentarios. Hablando le dijo que trabajaba en un laboratorio y que comercializaba varios complementos, que la sociedad estaba comenzando. Ella le dijo que podía prestarle un dinero para salir a flote. Le prestó 6.600 euros y un segundo préstamo de 20.000 euros. Que con ello podría tener acceso al contrato de distribución exclusiva. No había contraprestación o interés, que se fijó con el primero un año de devolución, y el otro según se fuera vendiendo los productos. No se hizo contrato, que en el concepto de la transferencia puso el acuerdo que se alcanzaba. La administradora única era su hija de la sociedad DIRECCION000 donde se hicieron los ingresos pero él era el apoderado. Que siempre tuvo intención de devolver los préstamos, pero le fue requerido por vía penal y por burofax y ya no lo devolvió. Conoció a Luis Miguel como comercial, que fue en relación con un producto, ' DIRECCION003' que él comercializaba. Encarnacion se interesó por ese producto y otros que tuviera la empresa. Pidió que la pusiera en contacto con la empresa para tener una mayor información de los productos. Cuando se formalizó el negocio entre Encarnacion y Luis Miguel él no fue a la notaría, sólo acompañó a Luis Miguel porque no era de Madrid. Que ignoraba el contenido del contrato que suscribían. Que Amalia conocía a Encarnacion, que eran vecinas y un día se la presentó. Angustia es su vecina. Que con Begoña no tiene relación. Que no le dijo a Encarnacion que comercializara productos contra el cáncer, que eran productos naturales. Su hija como administradora no tuvo conocimiento de los ingresos, que él era el apoderado general y partícipe social. No sabía que ella hubiere percibido 200.000 euros como consecuencia de la liquidación de gananciales de su matrimonio o que pudiera percibir herencia de su madre. Que desconocía si ella tuviera un perfil de inversionista. Le dijo que no trabajaba. No presentó a Luis Miguel a Encarnacion como médico. Que tuvo conocimiento que Encarnacion regresó de República Dominicana y luego a Miami. Amalia envió mensajes a Luis Miguel desde casa de su vecina. Que no redactó ningún documento relacionado con el Sr. Luis Miguel. Le reclamó los préstamos a los cuatro meses el primero y a los dos meses el segundo. Que cuando recibe la denuncia y el requerimiento apenas había transcurrido un mes desde que tuvo la exclusiva de comercialización del producto. Con ese dinero se hicieron pagos a proveedores, pago de los productos, etc. Concluyó refiriendo que no recibió nada del contrato suscrito entre el Sr. Luis Miguel y Encarnacion

El acusado D. Luis Miguel refirió en síntesis que había entablado relación con Dña. Encarnacion telefónicamente, que le llamó ella. Quería enterarse que es lo que había en su laboratorio de Miami. Le comentó que estaban haciendo estudios de nuevos fármacos, pero que la investigación era lenta. Le explicó que llevaba todo su procedimiento, que sólo tenían la formulación para el cáncer. Le dijo que era licenciado en medicina fitosanitaria, que no puede ejercer como médico, pero que no le dijo en España. Sólo tuvo una conversación por teléfono, que a ella le quedó todo claro. Tenía que aportar el 10% para que se pudiera poner en marcha el proyecto, y decidió vender un porcentaje de la sociedad, y se lo vendió a ella, aunque le comunicó que no quería continuar por problemas económicos, y ello le comportó no poder seguir con el ensayo clínico. Reseñó así mismo que el importe de la venta de las acciones, el 30%, era 100000 euros. Hechos dos pagos, se suspendió. Que él fue a República Dominicana para ayudar a un conocido que tenía un problema con una explotación afectada por la gripe aviar. Que surgió ese viaje en una conversación en la que estaba delante Luis Miguel y Amalia, y que Encarnacion dijo que quería ir para descansar. Amalia dijo que quería ir para ver a los animales, que Carlos Daniel le dijo que no irían porque tenía una revisión médica. No tenían previsto ir de República Dominicana a Miami a firmar la operación. Cuando llegaron a República Dominicana él recibió una llamada de Amalia que le dijo que quería hablar con Encarnacion urgente. Él le pasó a ella el teléfono, y después de atender el teléfono le dijo que tenía que regresar urgentemente porque su hijo había tenido un accidente grave de moto. Luego se enteró que realmente lo que le dijeron era que se marchase urgentemente de allí porque corría peligro. Adquirió participaciones por los pagos que hizo de aproximadamente un 10%. Pagó unos 32.000 euros. Que no le ha repartido beneficios o le ha informado de nada de la sociedad. Aunque se haya firmado en España en una notaría no es válido hasta que no se firme en Miami. Entre tanto no recibe información. Que sólo se dedica a investigación y desarrollo. No tiene otra sociedad con la que haya desarrollado investigación. Que su sociedad no ha repartido beneficios. Que no es cierto que se le dijese a ella que el fármaco se fuera a comercializar por Inmunoprevent. No se llevó a cabo el cobro del cheque a través de la cuenta de la sociedad porque era norteamericana y ello hubiera sido problemático, por eso el ingreso se hizo en su cuenta personal. Insistió en que ella no desistió de ser socia, sino de seguir con la operación, por eso no se le devolvió nada. Que él no redactó el contrato que se elevó a público, que cuando llegó ya lo tenía el notario, que no sabe quién lo redactó, que no sabe si lo redactó Carlos Daniel. Carlos Daniel no le dijo nada de la situación económica de Encarnacion. El viaje no fue para enseñarle como se estaba desarrollando el ensayo clínico. Que con el dinero que le dio Encarnacion compró materias primas. Que no ha presentado las facturas porque están en Miami. Concluyó refiriendo que con Encarnacion estuvo dos veces en casa de Carlos Daniel, y luego en República Dominicana.

La testigo Amalia refirió que cuando sucedieron los hechos era conocida de Encarnacion. A Carlos Daniel lo conoció a través de Encarnacion. Tuvo conocimiento que Encarnacion le había prestado dinero, que ella también se lo prestó. Le dijo que era para unos ensayos clínicos que estaban haciendo en Alemania y en Santo Domingo con el Sr. Luis Miguel. No sabía quién de los dos hizo el documento, que el ordenador de Carlos Daniel no funcionaba y por eso utilizaron el suyo, que lo sacaron muy rápido. Cuando estaban en Santo Domingo le dijo que 'había firmado ella su sentencia de muerte'. Que vivía con el Sr. Carlos Daniel. El Sr. Luis Miguel se quedaba a veces a dormir en la casa que el Sr. Carlos Daniel tenía alquilada y donde ella vivía con él. También hizo una reunión con los vecinos por ese mismo tema. Que le decían que el Dr. Luis Miguel había descubierto algo contra el cáncer y que lo iban a convertir en medicamento. Ella puso 16.500 euros, que le prestó a Carlos Daniel. Que fueron a República Dominicana porque supuestamente tenía allí un laboratorio. Que la invitó a ella también pero Carlos Daniel no la dejó. Encarnacion regresó a España apresuradamente porque avisó ella a la cuñada de Encarnacion, el día anterior tuvo una discusión con Carlos Daniel, que él le dijo que 'no sabían lo que se estaba jugando' 'que había firmado su sentencia de muerte'. Que con Encarnacion no tiene relación, que no la avisó que la persona que le presentaba era un maltratador. Encarnacion y Carlos Daniel tenían una relación de amistad aunque pretendía otra cosa. Que cuando sucedieron los hechos Encarnacion estaba sin trabajo. Encarnacion le dijo que tenía algunas sospechas de Carlos Daniel. Que llegó a ver el producto que él comercializaba, que incluso les dijo que lo tomasen para prevenir el cáncer. Que envió mensajes a Encarnacion diciéndole que corría peligro. Que cuando dice a Carlos Daniel que iba a avisar a Encarnacion y él la amenaza de muerte y le empujó contra la pared, bajó a casa de Angustia y desde ahí envió los mensajes.

La testigo Encarnacion refirió en síntesis que conoció a Carlos Daniel por meeting. Entablaron una relación de amistad. Se acababa de divorciar. Su madre estaba enferma de cáncer. Que cuando murió su madre en diciembre se conocieron. Estaba buscando trabajo. Que él le dijo, que aunque no pudiera hacer algo por su madre, él se dedicaba a eso, que había una medicación que experimentaban, que un amigo suyo era médico, que había una molécula experimental, que podría con ello tener trabajo, y ayudar muchas personas. Le hizo entrega de dos cantidades de dinero, de 6600 y 20000 euros. Que era un préstamo a la empresa DIRECCION000, que se supone que era una empresa de él. Que era para el negocio. Con la primera cantidad se hizo un papel que luego le pidió y no se le devolvió. La otra cantidad la hizo efectiva con transferencia. Que con el primero le dijo que lo devolviese cuando pudiera. Con el segundo, no se habló de un plazo. El negocio que le ofreció el Sr. Luis Miguel eran 100000 euros, con pagos mensuales de 16000 euros. Que Carlos Daniel le pidió un talón de 20000 euros que se supone que era para el Sr. Luis Miguel, y luego le pidió 16.000 euros. Que le dijo que el pago de 16000 euros eran para el Sr. Luis Miguel. Contactó con el Sr. Luis Miguel en casa del Sr. Carlos Daniel, que sólo le había visto en los días previos un par de veces. Que se lo presentó en Sr. Carlos Daniel, que le dijo que había descubierto el Sr. Luis Miguel la molécula y que si invertía con él ayudaría a muchas personas y le vendría a ella bien laboralmente. Ella pensaba que el Sr Luis Miguel era médico. Que esos 1000000 euros eran para los ensayos clínicos, que sabía que con esa inversión adquiría un 10% de la sociedad del Sr. Luis Miguel, que le dijeron que si luego se retractaba podría echarse atrás y recuperar el dinero. Les dijo que no quería seguir y el Sr Carlos Daniel le dijo que ya no era posible echarse a tras porque los ensayos habían comenzado. Que le dijeron que fuera a República Dominicana para ver cómo se estaban haciendo los tratamientos con niños terminales y con animales. Ella pidió que fuera al viaje la novia del Sr. Carlos Daniel porque tenía miedo y le pusieron todo tipo de excusas para que no fuera. Que como estaba pasando un mal momento se fio del acusado. Cuando llegó a República Dominicana fueron a tomar algo, empezó a recibir mensajes de la novia de Carlos Daniel diciéndole que saliera de allí, que corría peligro, que no firmara que era una estafa. Que le pidió que le llevase al aeropuerto. Allí le dijo que firmase un documento como que le iba a regalar acciones y su cuñada le decía que saliese como fuese del país porque la iban a secuestrar. No ha vuelto a tener contacto con ellos. Que cuando llegó su abogado les envió un burofax. No le han devuelto nada. Que le dijeron que tenía que ir a Miami para firmar la adquisición de las acciones. Amalia se la presentó ella a Carlos Daniel. Que fue Carlos Daniel el que se puso en contacto con la notaría. Que los dos le decían que era un negocio exitoso. Que le ensañaban en internet los éxitos con la molécula. El viaje a República Dominicana de ambos lo pagó ella, que incluso pagó los taxis. Que el Sr. Carlos Daniel cree que fue quien le dijo que llevase a la notaría el talón por 16.000 euros a nombre del Sr. Luis Miguel. Empezó a desconfiar cuando hizo el segundo pago y quiso retractarse, que empezaron a poner muchas pegas. Que cuando ella pagó los 20000 euros pensaba que eran para el Sr. Luis Miguel pero que cuando le pidieron los 16000 le aclaró Carlos Daniel que los primeros eran para él para comprar productos y los segundos para el Sr. Luis Miguel. Que la denuncia la puso el día siguiente a regresar porque estaba muerta de miedo. Que Amalia le pidió 20000 euros y le dijo que se iba a ir a su casa después de lo sucedido. Que bloqueó a Amalia porque la tenía atemorizada por sus mensajes. Que no tiene constancia que el Sr. Luis Miguel sea médico.

La testigo Cristina refirió que su cuñada le dijo que iba a República Dominicana y a Miami para ver unos laboratorios que estaban haciendo un estudio clínico de cáncer en niños. Como le habían intervenido de un bulto en una mama, le dijo a su cuñada que no veía adecuado ir. Además no confiaba en el tema que le habían ofrecido. Que se fue un miércoles a medio día. El jueves por la mañana vio un número de mensajes importantes de un número desconocido. En ellos les decía que era una estafa, que la iban a secuestrar, que corría peligro. La identificó como Amalia, que le dijo que se había ido con un tal ' Luis Miguel' que la insistió en llamar ella. Le llamó y le dijo que el hijo de Encarnacion había tenido un accidente y que estaba grave y que tenía que volver. Habló con Encarnacion y le dijo que simulase eso porque no era cierto. Sabía que la relación de los dos acusados con Encarnacion era intensa, que necesitaba apoyo por la situación que estaba viviendo. Que le decía que ya sabía que no creía en eso pero curaba el cáncer, y que además le iban a dar un empleo, un puesto de relevancia.

La testigo Angustia refirió que Amalia se personó en su domicilio, le contó que tenía una amiga que se fue de viaje, y que tenía miedo de que la fueran a secuestrar, y le envió mensajes de whatsapp. Le dijo que estaba en su casa con Carlos Daniel, que le han insultado y tiene miedo, y le pide ir a su casa. Acompañó a Amalia a denunciar a Carlos Daniel por violencia de género. Al día siguiente vino con la guardia civil, que le dijo que tenía que recoger una maleta, que luego vino a su casa y le dijo que se había arrepentido y que quería hablar con el Sr. Carlos Daniel, que tuvieron la charla delante de ella, que quería retomar la relación con él, que estaba presionada por Encarnacion. Encarnacion fue a la vivienda, que le refirió lo sucedido en República Dominicana.

La prueba documental obrante en autos justifica que el objeto social de ' DIRECCION000.' no era el que se refirió por Carlos Daniel a Encarnacion, y que la finalidad del dinero recibido de está no era la que mencionó, sino, quedarse con el dinero con ánimo de lucro, sin intención de devolverlo. En cuanto a la documental aportada por Luis Miguel es de dudosa credibilidad, títulos obtenidos en Puerto Rico, de medicina naturista, y recortes de prensa, todo ello no cotejado ni contrastado. En la propia escritura el notario refiere que no acredita ser el propietario de esa sociedad con sede supuestamente en Miami. No se han aportado los estatutos sociales de la compañía, o la condición de socia de la denunciante. No se ha acreditado que se hayan efectuado inversiones con esas cantidades, compra de productos, o pago de las campañas de prueba del supuesto medicamento en República Dominicana. DIRECCION000 sólo aporta relación con una sustancia DIRECCION003 que nada tiene que ver con la que se le ofrece como negocio. El viaje a República Dominicana fue un montaje para simular la realidad del negocio que realmente no existía. Se produjo un perjuicio patrimonial a Encarnacion, no habíendole sido reintegradas las cantidades.

De la prueba practicada hemos de concluir que Carlos Daniel y Luis Miguel escenificaron el ardid engañoso que había pergeñado consistente, el primero, en hacer creer a Encarnacion que era dueño de la sociedad ' DIRECCION000', la cual estaba supuestamente dedicada a comercializar productos contra el cáncer, cuando en realidad su objeto social era el comercio al por mayor de productos alimenticios, bebida y tabaco, consiguiendo que ésta le prestara 6.000 euros, y 20.000 euros, ésta última cantidad como pretexto para adquirir esos productos contra el cáncer. Falsamente la ofreció ser comercial de dicha sociedad y devolverle las cantidades entregadas, sin que ninguna de esos dos ofrecimientos fuere cierto ni se llegase a producir. La declaración de la perjudicada es persistente y no concurre ningún elemento valorativo que haga dudar de su credibilidad. La versión de Carlos Daniel no fue creíble, por cuanto, el fundamento de los supuestos préstamos no se acreditó que fuera para el objeto de mencionó a Encarnacion, no se ha acreditado que se hayan reflejado en la contabilidad oficial, o incluso, que su propia hija conociese de estos activos.

Añadidamente, Carlos Daniel, se concertó con el otro acusado Luis Miguel, y presentó el mismo a Encarnacion, diciéndole que era médico, y que estaba desarrollando un tratamiento efectivo contra el cáncer con una posible gran rentabilidad, ofreciéndole Luis Miguel formar parte de la sociedad de la cual era propietario mediante la compra de acciones, a cuyo efecto formalizaron la supuesta compra de acciones ante Notario en España, pero sin acreditar la realidad de la empresa y del negocio jurídico que supuestamente se formalizaba, arguyendo que debía ser en Miami donde se formalizase. El porcentaje de las acciones que se pretendían adquirir era de un 30% y se fijó un importe de 100.000 euros, de los cuales, Encarnacion, sólo llegó a abonar 16.666 euros, sin que a la fecha, los mismos se hayan devuelto, y sin que a la fecha se hayan transmitido de forma efectiva las acciones. Como elemento para provocar confianza en Encarnacion, Luis Miguel le dijo que el dinero era para probar el medicamento con niños y animales en República Dominicana, sin que esos extremos se hayan acreditado. Sobre este aspecto, la declaración de Encarnacion es igualmente persistente y creíble, adoleciendo de falta de credibilidad la versión de los acusados. En primer lugar, la del propio Carlos Daniel, que refirió no conocer nada del asunto, pero que sin embargo, Encarnacion reseñó que le había informado previamente de la actividad que supuestamente desplegaba Luis Miguel, del alcance curativo del supuesto producto que estaba investigando, refiriendo incluso su pareja en esos momentos, que habían hecho reuniones con vecinos para explicarles la bondad del 'descubrimiento' y la oportunidad de negocio que conllevaba. En relación con la versión de Luis Miguel, incorpora una documental como se ha expuesto sin contrastar, recortes de prensa sin verificar, títulos de universidades sin compulsar, en definitiva, un conjunto de documentación que por lo que en ella se reseña, por cómo se documenta, y por la falta de rigor en su contenido y en su forma, no avala una versión, ya de por sí, poco o nada consistente. Sobre todo, no se acreditan las supuestas campañas de testeo del producto con menores y con animales (si son campañas públicas se podrían haber aportado documentos oficiales), y la información que se aporta de la empresa no está contrastada, sin conocerse su actividad, sus ingresos, sus antecedentes comerciales, etc.

En definitiva, alcanzamos la conclusión, como se ha expuesto, que ambos acusados, puestos de común acuerdo, engañaron a Encarnacion para que les transfiera cantidades de dinero sobre la base de promesas y afirmaciones inciertas, que provocaron un perjuicio patrimonial cierto e indubitado en ella, integrándose como se ha referido por tanto, los elementos típicos del delito de estafa objeto de acusación.

Concurre en Carlos Daniel el subtipo de estafa agravado del art. 250.1.5ª Código Penal al sumar las cantidades defraudadas un importe mayor a 50.000 euros.

SEGUNDO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS EN LOS DELITOS OBJETO DE TIPIFICACIÓN.

Del delito de estafa agravado continuado analizado responde en concepto de autor el acusado Carlos Daniel,y del delito de estafa analizado responde el acusado Luis Miguel por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal), como ha quedado acreditado a tenor de la prueba practicada.

En la defraudación de 33.332 euros como consecuencia de la supuesta venta de acciones de la sociedad de la que supuestamente era titular el Sr. Luis Miguel, ambos acusados actuaron conjuntamente, consensuando la forma de actuación, y por tanto ambos son coautores de dicha defraudación. El acusado Carlos Daniel es autor directo unipersonal de las defraudaciones de 6.600 y 20.000 euros, al no haber quedado acreditado que el Sr. Luis Miguel actuara conjuntamente con él para llevarlas a cabo.

TERCERO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. CONCURSOS ENTRE LOS DELITOS CONCURRENTES. PENALIDAD

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos acusados.

Existe en el presente caso continuidad delictiva en la actuación de Carlos Daniel, pues se atribuye a un mismo sujeto dos acciones que infringen el mismo o semejante precepto penal y se realizan con unidad de propósito o aprovechando una similitud en las condiciones de la acción. Pero no es de aplicación la regla del art. 74.1 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad superior. Como consecuencia de la suma de las defraudaciones (una por importe de 6.600 euros, otra de 20.000 euros, y otra de 32.332 euros) se superan los 50.000 euros y el hecho es delictivo. Por tanto, la suma del valor de la defraudación utilizada para la conversión de los distintos actos en un solo delito no puede ser también utilizada para apreciar la mayor gravedad de la pena correspondiente al delito continuado ya que, en tal caso, se vulneraría el principio de prohibición de la doble incriminación. En tal sentido baste citar las SSTS número 987/2011 y 950/2007 que exponen el criterio constante del Tribunal Supremo sobre esta materia. En la segunda de las sentencias citadas, que hace una exposición general sobre la cuestión, se afirma que 'la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración , es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1 CP, es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 o 250.5 CP., a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación. En ese sentido se pronuncia la STS 211/2009, de 10 de marzo, afirmando que 'Como quiera que de las entregas recibidas del juzgado deducidos gastos alcanza la apropiación 14.863.466 pts. producida en dos ocasiones, cualquiera que sea la forma en que se asigne una cuantía a uno u otro acto apropiativo, siempre, por lo menos, en un supuesto excedería de 6 millones, que ya de por sí, determina la aplicación de la cualificación del nº 6 del art. 250.1del C. Si una sola infracción determina la aplicación del subtipo, los demás pueden calificarse -sin que se produzca una doble valoración de los actos apropiativos- de continuidad delictiva a efectos penológicos conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P. constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En consecuencia, en cuanto a la individualización de la pena, procede imponerle no la mínima de un año de prisión y multa de seis meses sino la de DOS años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Porque si bien no cabe aplicar el artículo 74.1 del CP a efectos de agravar la pena, como hemos expuesto, sí debemos tener en cuenta para individualizarla que fueron tres los actos defraudatorios.

En relación con el acusado Luis Miguel, procede imponerle la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello por cuanto, el importe de lo defraudado es elevado, 33.332 euros, pudiendo haber alcanzado los 100.000 euros si Dña. Encarnacion no hubiere desistido de continuar ante los avisos que procedieron de familiares directos.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS OBJETO DE CONDENA.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Encarnacion en la cantidad de 33.332 euros correspondientes a los importes entregados al acusado Luis Miguel para la supuesta adquisición de acciones de la empresa de la que decía ser propietario.

El acusado Carlos Daniel indemnizará a Encarnacion en la cantidad de 26.600 euros por los importes entregados como préstamos para la supuesta adquisición de productos contra el cáncer que no fueron devueltos.

Con los intereses legales.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( art. 123 del C. Penal), por lo que han de ser impuestas a los acusados, incluidas las de la acusación particular ya que su actuación no puede reputarse superflua o adhesiva al Ministerio Fiscal.

Fallo

CONDENAMOS a:

D. Carlos Daniel como autor de un delito de estafa continuado, en su modalidad agravada por la cuantía de la defraudación, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESEScon cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

D. Luis Miguel como autor de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Encarnacion en la cantidad de 33.332 euros y el acusado Carlos Daniel indemnizará a Encarnacion en la cantidad de 26.600 euros.

A las cantidades indicadas se les aplicara los intereses legales.

Abonarán los acusados las costas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.