Sentencia Penal Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 45/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00206/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0052796

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2017

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Gustavo

Procurador/a: D/Dª JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado/a: D/Dª MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA 206/17

En la Ciudad de Murcia, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 489/2011, por delito contra la ordenación de territorio contra D. Gustavo , como parte apelante, representado por el Procurador Sr. José Augusto Hernández Foulquie y defendido por la Letrada Sra. María de la Cruz Marín Ayala, y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 45/2017, señalándose para deliberación y votación el día 9 de mayo de 2017 en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 24 de octubre de 2016 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'ÚNICO.-Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que en fecha de 13 de mayo de 2005, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo.Ayuntamiento de Murcia detectó que, el acusado, Gustavo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1979 en Murcia, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, había iniciado, en una parcela de su propiedad, sita en CARRETERA000 , FINCA000 , en Sangonera La Verde, la edificación de una vivienda unifamiliar aislada con una superficie en planta sótano-garaje de 275,78 m2, planta baja de 136,63 m2, porche en planta baja de 139,15 m2 y planta primera de 90 m2, que había sido realizada en suelo clasificado como 'No urbanizable. NJ Agrícola de interés paisajístico', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable.

A fecha de 27 de junio de 2008 las obras no habían finalizado, encontrándose en ese momento al 80% de la ejecución total.

Instada por el acusado la legalización de las obras en fecha 12 de noviembre del año dos mil ocho, y tras la oportuna tramitación del expediente, se dictó Decreto de fecha 21.01.2010 denegando la solicitud presentada por D. Gustavo para la legalización de las obras realizadas en la CARRETERA000 FINCA001 , de Sangonera la Verde'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:'Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes, a Gustavo autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial por tiempo de seis meses para la profesión de promotor de obras, y pago de costas, sin que proceda acordar en esta sede la demolición.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Gustavo , interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación y se absuelva al mismo.

Dado traslado al resto de partes personadas el Ministerio Fiscal formuló impugnación al recurso planteado mediante informe de fecha 6 de marzo de 2017.

CUARTO:Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia de instancia reacciona la defensa de la parte condenada invocando como motivos impugnatorios un error en la valoración probatoria y razonamiento arbitrario e ilógico de la sentencia de instancia por infracción del artículo 319.2 del Código Penal . En apoyo de tales motivos sostiene el apelante que la recurrida contiene en su fundamento de derecho quinto una serie de hechos para justificar la no demolición de la obra y que son contradictorios con los que recoge en el antecedente de hechos probados siendo aquéllos los de una sentencia absolutoria. Señala que la vivienda es autorizable o legalizable como lo demuestra no solo el informe pericial aportado sino igualmente los recibos girados por el Ayuntamiento para el pago del impuesto de Bienes Inmuebles así como la certificación catastral de la misma, todo lo cual demuestra que ya está legalizada. Señala igualmente la ausencia de dolo en la construcción de la vivienda tal y como se desprende del propio razonamiento jurídico de la sentencia al expresar la tolerancia administrativa en la materia, razón por la cual el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas a efectos puramente formales sorprendiendo por tanto el fallo condenatorio alcanzado. Impugna la declaración de hechos probados de la sentencia e interesa su sustitución por los que expone en su escrito de recurso y que se dan aquí por reproducidos entre los que podemos destacar: que la vivienda del acusado era legalizable y que ya está legalizada o autorizada por la administración como lo acredita los recibos de IBI y la certificación catastral, que el Decreto del Ayuntamiento de Murcia deniega la solicitud de legalización porque no fue aportada por el acusado la documentación que le fue requerida, y que el acusado desconocía que esa zona no fuera urbana ni que la obra no fuera legalizable a la vista de las edificaciones existentes en la zona y de la propia actuación de la administración. En apoyo del segundo motivo impugnatorio reproduce en esencia el apelante los mismos argumentos y razonamientos relativos al carácter autorizable de la vivienda y el desconocimiento por parte del acusado de que ello no pudiera ser así, destacando la ausencia de prueba en cuanto al dolo del acusado y ello en base a los propios razonamientos de la recurrida expuestos en su fundamento de derecho quinto antes aludido.

SEGUNDO.-Cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Para la resolución del asunto sometido a esta alzada resulta conveniente una breve referencia al bien jurídico protegido y a la relación del delito con las infracciones administrativas que contemplan este tipo de conductas. La STS 529/2012, de 21 de junio , indica que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS de 28 de marzo de 2006 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio , en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir, de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

La sentencia apelada parte del carácter no autorizable de la vivienda construida sobre suelo no urbanizable, de todo lo cual tenía efectivo conocimiento el acusado en cuanto era plenamente consciente y así reconoció que la estaba construyendo sin licencia aunque pretende excusarse con el pago posterior de una multa como habían hecho otros tantos vecinos de la zona.

Pues bien, conviene dejar sentado que una edificación no autorizable es aquella que carece o que no puede obtener licencia conforme al planeamiento concreto en el momento del hecho, siendo que la licencia es una autorización municipal de carácter reglado que, sin perjuicio de tercero, permite la ejecución de obras o la utilización del suelo que los instrumentos urbanísticos han previsto en cada momento. Reúne las características de ser una autorización objetiva, real, neutral, reglada y motivada, y constituye uno de los supuestos más genuinos de aplicación de la técnica autorizatoria, entendida como remoción o alzamiento de una prohibición legal de ejercicio de un derecho subjetivo perfecto, impuesta por la necesidad de contrastar previamente si dicho ejercicio se atiene a los límites que configuran el propio derecho según la Ordenación Urbanística. ( SAP Madrid de 31 de mayo de 2005 ). Lo anterior permite afirmar que lo que puede ser 'autorizable' presupone de haberse edificado antes sin licencia o habiendo desbordado los límites de la concedida. En este caso es evidente que la construcción era de una vivienda unifamiliar con una superficie ya en planta sótano-garaje de 275,78 m2 y que dicha construcción se inició y concluyó sin haber solicitado la pertinente licencia, y puede fácilmente desprenderse que el acusado era perfectamente consciente que aunque la hubiera solicitado no se la hubieran concedido tal y como sostiene al afirmar que pensaba que luego bastaría el pago de una multa.

La imposibilidad de la legalización devenía de la calificación del suelo como 'no urbanizable. NJ Agrícola de interés paisajístico'. Y para esta conclusión, o sea para la consideración de no autorizable, hay que estar al planeamiento del momento, siendo irrelevantes las modificaciones posteriores del mismo. En este sentido, los Autos del TS de 4 de mayo de 2013 y 10 de septiembre de 2014 , y cierta doctª científica (Górriz Royo, Quintero, Villacampa).

Como refiere la SAP de Madrid sec. 30ª de 4 de nov. de 2013 , el término 'edificación no autorizable ' que recoge el artículo 319.2 del Código Penal debe referirse a que la obra sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su autorización y en el caso presente, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la construcción no es autorizable conforme a la normativa vigente en el momento de que se realizó.

La SAP de Valencia, sec. 1ª en Sentencia de 29 de enero de 2014 , razona:'En cuanto a la condición de suelo no urbanizable común de uso residencial y eventual legalización posible de las obras, debemos recordar que, como señalábamos en nuestra Sentencia 33/2013, de 7 de enero , desde el punto de vista jurídico- penal constituye delito aquello que a la fecha de los hechos tiene tal condición , salvo que posteriormente entre en vigor una norma penal más beneficiosa, en cuyo caso será ésta de aplicación - salvo que se hubiera ejecutado ya la sentencia dictada con arreglo a la legislación anterior- por imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable - art. 9.3 CE '.

En el caso enjuiciado y a la fecha de los hechos, la normativa administrativa no permitía legalizar la vivienda del acusado sin que el hecho de que en la zona hubiera otras edificaciones suponga o implique legalizar ni hacer desaparecer la infracción penal consumada. Disiente el recurrente del carácter de obra no autorizable pero ha resultado acreditado en el caso de autos que el acusado ejecutó la construcción de una edificación, sin licencia municipal,- que ni siquiera pidió-, en suelo no urbanizable y que en el momento de ser ejecutada era no legalizable, por lo tanto, la conducta del acusado incide en el tipo penal contra la ordenación del territorio que recoge el art. 319.2 del citado texto legal , sin que la posibilidad de legalización de la zona en el futuro vincule al juzgador a la hora del enjuiciamiento que debe remitirse a la fecha en que ocurrieron los hechos, sin tener en cuenta las expectativas de futuro en orden a una posible conversión de los terrenos para su regularización, no cabiendo la menor duda de que a la fecha en que el acusado inicia la construcción el terreno es no urbanizable, esto es, no se puede construir, ni siquiera consta que pueda hacerse al día de la fecha aunque el apelante invoque lo contrario ante la existencia del pago del impuesto de bienes inmuebles y referencia catastral de la vivienda litigiosa cuestiones que deben considerarse ajenas a la comisión del delito y que afectan más bien a la valoración que deba efectuarse respecto a la decisión de demolición o no de la obra.

No es relevante que hubiera un núcleo urbano consolidado, pues ello no cambia la calificación del suelo y no existe noticia de que el Ayuntamiento hubiera dado inicio a expediente de legalización por tratarse de agrupaciones lineales. Como razona la SAP de Málaga sec. 1ª de 4 de nov. de 2013 ,' no es sostenible el argumento de que hay otras construcciones levantadas en la zona. Al respecto conviene citar la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como '...la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora e dicha sanción'.En igual sentido se pronuncia la STC de 18 de mayo de 2003 , que nos dice que'... los recurrentes pretenden una suerte de derecho a la igualdad en la ilegalidad que carece de cobertura constitucional. En efecto como tiene declarado este Tribunal con carácter general el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la ilegalidad'.y la STC de 14 de febrero de 1992 '... aquel a quién se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes '.

Tampoco resulta apreciable en el caso error alguno ni de tipo ni de prohibición y ello porque no existe duda que el acusado inició la obra sin ningún tipo de licencia ya que ni tan siquiera la solicitó y ello porque era plenamente consciente que la misma le sería denegada.

En definitiva, no es presentable ni aceptable error de ninguna clase, pues, primero, el acusado no contaba con licencia de ningún tipo, y ni tan si quiera aportó la documentación que le fue requerida para una posible legalización de la obra en el caso de que lo hubiera sido conforme a la legislación vigente, y ello una vez ya muy avanzada la construcción de la vivienda. No le falta razón al apelante sobre la total ausencia de una reacción efectiva por parte del Ayuntamiento al no salir al paso de las construcciones ilegales mediante la oportuna paralización, pero ello no implica que desconociera la ilegalidad de la obra. El dolo se muestra por tanto como incuestionable. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª de 24 de junio de 2005 , hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error 'sobre la ilicitud del hecho'. Se exige, por tanto, 'que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente'. Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, 'cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal'. Tampoco tiene que ver con este tipo de error 'el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal', ni la 'equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta' y tampoco finalmente puede confundirse el error de prohibición con situaciones de duda, ya que, como señala esta misma sentencia, con cita de la núm. 1141/1997, de 14 de noviembre , y con el mismo alcance gramatical del significado de creencia errónea, hay que considerar que 'existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva'.

En sentido similar las SS. del Tribunal Supremo 302/2003, de 27 de febrero , y 411/2996, de 18 de abril señalan que no cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni invencible, con error sobre la impunidad o con la esperanza de una futura legalización. Y por la misma razón tampoco cabe asentar el error de prohibición en la existencia de otras construcciones ilegales en la zona o de una supuesta pasividad municipal ante ellas ( SAP de Madrid sec. 30ª de 4 de nov. de 2013 ), pues como señala la STC de 19 de mayo de 2003 el derecho a la igualdad en la ilegalidad carece de cobertura constitucional.

TERCERO.-Respecto a los razonamientos esgrimidos en la apelada para la no demolición de la obra es cierto que el art. 319 .3 del Código Penal dispone que 'En cualquier caso, los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.'

Si bien es cierto que la sanción indicada constituye una consecuencia del delito al formar parte del contenido de la reparación natural del orden transgredido, no lo es menos que en el mencionado apartado se establece que la demolición de la obra es una consecuencia que no siempre ha de ser acordada, pudiendo apartarse ante circunstancias determinadas (en este apartado sí valorables; no para dejar de reconocer lo que era un evidente delito), como es que haya un núcleo consolidado de edificaciones e infraestructuras y servicios y, el resto de argumentos desarrolladas en la apelada y que justifican, no obstante el delito cometido, la no demolición de la obra

Y es que como se ha puntualizado anteriormente el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución , no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la 'antijuridicidad material', aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal y haya iniciado efectivamente la tramitación de una modificación del planeamiento a través de la cual la edificación pudiera ser legalizable, lo cual se insiste no supondría que el delito como tal no existió. En estos casos, esta modificación posterior no haría desaparecer el delito (se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable), pero no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió.

Y en este sentido la SAP de Barcelona sec. 3ª de 19 de enero de 2012 : La demolición de la obra o la reposición a su estado originario de la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del hecho.

Del tenor literal del precepto parece desprenderse que no es preceptivo por los tribunales acuerden la medida (así lo entiende la doctrina y la jurisprudencia casi unánime). La reforma penal de 2010 mantiene el carácter facultativo de la imposición de las medidas de reparación del apartado 3 del artículo 319 CP y aunque ha sido cuestionado por quienes postulan que sean de imposición obligatoria el legislador penal ha preferido obrar con prudencia, dejando en manos del juez la imposición o no de las mismas en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de sentencia firme, lo que puede suscitar que las obras de potencial demolición se encuentren en un área consolidada de urbanización; además debe tenerse en cuenta que la demolición puede no ser acordada en la sentencia penal, pero que en atención a los hechos probados y a la fundamentación jurídica de aquélla se impulse un procedimiento administrativo que culmine con la demolición.

Partiendo, pues, del carácter facultativo de la condena del apartado 3º del artículo 319 CP y de los argumentos expuestos no advierte esta Sala ninguna contradicción entre los hechos declarados probados de la apelada, que conducen necesariamente a la condena, con la decisión judicial de no demolición final de la obra, sin perjuicio de que en el marco administrativo pueda prosperar la misma.

En atención a lo expuesto, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la parte recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. José Augusto Hernández Foulquie en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada en el Juicio Oral número 489/2011, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.