Sentencia Penal Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 58/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20130004830
Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 58/2019
Asunto: 424/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 94/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: PQ
Contra: Salome y Raúl
Procurador: ELVIRA BIDON GONZALEZ y SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado:. JUAN MANUEL DELGADO CAMACHO y MARIA CARMEN ARMARIO ROMERO
SENTENCIA nº 210/2019
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
En Jerez de la Frontera a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de
apelación formulado contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 en el procedimiento seguido contra:
-Doña Salome con D.N.I. NUM000 . La referida acusada, que es apelante, ha sido representado por la
procuradora señora Bidón González y ha sido asistida por el letrado don Juan Manuel Delgado Camacho.
-Don Raúl , con D.N.I. NUM001 . El referido acusado, que es apelante, ha sido representado por la procuradora
señora Toro Sánchez y ha sido asistido por la letrada doña María del Carmen Armario Romero.
-El procedimiento se siguió también contra don Carlos Ramón , que fue absuelto en primera instancia, sin que
ninguna de las partes haya recurrido dicha absolución .
Es apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 20 de abril de 2018, consideró que dos de los acusados habían cometido 'un delito de estafa en grado de tentativa en concurso de normas del artículo 8.4 del código penal con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 de dicho texto legal', con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Fue condenada doña Salome como autora del indicado delito y don Raúl como cooperador necesario del citado delito y se les impuso una pena de 4 meses de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La sentencia impuso a los condenados la obligación de abonar las dos terceras partes de las costas, pues la tercera parte restante fue declarada de oficio dado que los acusados fueron tres y uno de ellos fue absuelto.



SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se fundaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: ' Que en fecha no determinada pero unos días antes del 29 de octubre de 2012 el acusado Raúl entregó su DNI a Salome , directamente a la misma o a través de una tercera persona, quien se personó el 29 de octubre de 2012 en el concesionario de vehículos ' Nissan' en Jerez de la Frontera llamado ' Sauca, S.A. '.- La acusada Salome hizo entrega en dicho concesionario, y en concreto al empleado del mismo Juan Antonio de fotocopia del DNI de Raúl , así como de un documento de notificación del Instituto nacional de la Seguridad Social de la revalorización de pensión para el año 2012 que realizaron mediante procedimiento de escaneado valiéndose de uno real, y en el que se incluía como datos del pensionista los del acusado Raúl , de forma que aparecía en el documento así elaborado que esta persona tendría una pensión mensual en el año 2012 que ascendería a la cantidad líquida de 1315,25 €. Que la acusada Salome hizo entrega de dicha documentación a dicho empleado con la intención de obtener un crédito para la adquisición de un vehículo ' Nissan Quashqai', por valor de 18.325,09 €, quien manifestó al empleado que era pariente de la persona a cuyo nombre figuraba la documentación el cual aparecería como titular del vehículo que ella pretendía adquirir.- La operación de financiación no fue aprobada por la entidad 'RCI Banque SA' en España, no logrando los acusados llevar a cabo su propósito.

No consta la intervención del acusado Carlos Ramón .- Las presentes actuaciones han sufrido dilaciones injustificadas por causas no imputables a los acusados, tratándose de de una instrucción carente de complejidad que se refiere a hechos que ocurren en octubre de 2012 no se remite a este juzgado de lo Penal hasta el día 3 de mayo de 2016 y no se celebra el juicio hasta el día 16 de abril de 2018.'

TERCERO.- Han recurrido en apelación los dos condenados.

En el recurso de apelación de doña Salome se solicita que la pena de 4 meses de prisión se deje sin efecto y en su lugar se imponga una pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, pues se considera que la pena de 4 meses de prisión sería resultado de una indebida aplicación de las normas. Dice el recurso que el delito de estafa es más grave que el delito de falsedad en documento privado, por lo que debe partirse de la pena establecida para el delito de estafa que debe ser rebajada en un grado, pues la estafa quedó en grado de tentativa, lo cual supone una pena entre 3 y 6 meses de prisión, a la que la aplicación de una rebaja de otro grado, por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, debe llevar a una pena comprendida entre un mínimo de 1 mes y 15 días de prisión y un máximo de 3 meses de prisión. Considera la parte apelante que la pena aplicable sería inferior a 3 meses de prisión y por ello debería ser sustituida conforme al artículo 71.2 del código penal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este recurso de apelación por considerar que la aplicación del artículo 8.4 del código penal debe aplicarse teniendo en cuenta que el delito de estafa quedó en grado de tentativa mientras que el delito de de falsedad en documento privado sí fue consumado, por lo que la pena más grave es la de este último, de forma que la aplicación de las dilaciones indebidas sí permite la pena impuesta en la sentencia recurrida.

En el recurso de apelación formulado por don Raúl se pide la revocación de la sentencia recurrida y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Argumenta este recurso que en juicio no se practicó prueba de cargo que acredite la participación de don Raúl en los hechos por los que ha sido condenado. Se sostiene en el recurso que no se ha probado que el referido señor entregase documentos falsos para conseguir la compra del vehículo, ni que interviniese en la falsificación de ningún documento, sin que la prueba indiciaria sea suficiente para destruir la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este recurso por considerar que la sentencia recurrida valoró correctamente la prueba practicada, que entiende el Ministerio Fiscal que es suficiente para probar la intervención del señor Raúl en los hechos delictivos.



CUARTO.- Tras la correspondiente tramitación, el procedimiento fue recibido en esta sección de la Audiencia Provincial, donde se turnó y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No aceptamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sino que los sustituimos por los siguientes: 'El 29 de octubre de 2012 doña Salome se personó en el concesionario de vehículos 'Nissan' en Jerez de la Frontera, llamado 'Sahuca, S.A.'. Doña Salome solicitó financiación para adquirir un vehículo 'Nissan Quashqai', por valor de 18.325,09 €, y manifestó al empleado que la atendió que el adquirente del vehículo iba a ser la persona a cuyo nombre figuraba la documentación entregada por ella. Esa documentación consistía en una fotocopia del DNI de don Raúl y una fotocopia de un documento de revalorización de pensiones para el año 2012 remitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, esa fotocopia había sido manipulada mediante escaneado para que figurase como identidad del pensionista la de don Raúl , del que se decía que durante el año 2012 estaba percibiendo una pensión de 1.315'25 euros. Doña Salome era consciente de la manipulación del documento, que se había realizado con su conocimiento, y dijo al empleado del concesionario que don Raúl era familiar suyo, así como que el coche adquirido iba a estar a nombre de dicho señor. La operación de financiación no fue aprobada por la entidad 'RCI Banque SA' en España y doña Salome no consiguió su propósito. No consta que don Raúl o don Carlos Ramón tuvieran intervención en esos hechos.

Las presentes actuaciones se refieren a unos hechos ocurridos en octubre de 2012 pero no fueron remitidas al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento hasta el día 3 de mayo de 2016 y no se celebróel juicio hasta el día 16 de abril de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de doña Salome considera que la pena de 4 meses de prisión impuesta es consecuencia de una aplicación equivocada del código penal. La sentencia recurrida declara que doña Salome cometió un delito de estafa, en grado de tentativa, y un delito de falsedad en documento privado. La parte apelante no discute que es de aplicación el artículo 8.4 del código penal, conforme al cual cuando unos hechos sean susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del código penal y no estén comprendidos en los artículos 73 a 77 del mismo código, en defecto de las reglas establecidas en el mismo artículo, 'el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'. La discrepancia se produce a la hora de determinar cuál es el precepto penal más grave, pues la parte apelante entiende que es el delito de estafa, mientras que el Ministerio Fiscal considera que hay que tener en cuenta que la estafa no fue consumada, sino que quedó en grado de tentativa, y por ello el precepto penal más grave es el delito de falsedad en documento privado, que sí fue consumado. Consideramos que la solución correcta es la indicada por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de marzo de 2015, (ROJ: STS 1875/2015): 'En casos de tentativa de estafa en combinación con un delito de falsedad en documento privado hay que optar por el delito más gravemente sancionado, por cuanto al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificación.....Hay que penar por tanto ( art. 8.4) con arreglo al art. 395 CP (al igual que debe hacerse, v.gr., cuando el homicidio en grado de tentativa entra en concurso de normas con unas lesiones también dolosas del art. 149.1 CP ). Si no nos atenemos a esa regla se llega al absurdo de que es menos grave falsificar un documento privado para perjudicar y al mismo tiempo intentar estafar con alguna de las agravantes del art. 250; que sencillamente falsificar un documento con ánimo de perjudicar (lo que no necesariamente será estafa en grado de tentativa). La intención de estafar en alguna de las modalidades del art. 250 se convertiría entonces en una absurda atenuante de la falsedad en documento privado pues impediría imponer el tramo superior de la pena del art. 395 (la pena no podrá ir más allá de un año menos un día). Y si la estafa intentada es la forma simple ( art. 249) la pena quedaría inexplicablemente reducida en un grado.' En la fecha en que ocurrieron los hechos, el 29 de octubre de 2012, el artículo 249 del código penal establecía para la estafa una pena de prisión entre 6 meses y 3 años, mientras que el artículo 395 establecía para el delito de falsedad en documento privado una pena entre 6 meses y 2 años de prisión, pero al haber quedado la estafa en grado de tentativa, la pena a imponer por la misma debía rebajarse al menos en un grado, de acuerdo con el artículo 62 del código penal, por lo que la pena por el delito de estafa intentado es inferior a 6 meses y la pena aplicable es la del delito de falsedad en documento privado consumada, entre 6 meses y 2 años de prisión. Al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la sentencia recurrida rebajó la pena en un grado, conforme al artículo 66.4º del código penal, lo cual hace que la pena deba imponerse entre un mínimo de 3 meses de prisión y un máximo de 6 meses menos 1 día de prisión, por lo que la pena de 4 meses de prisión está dentro de los límites legalmente previstos. No obstante, dada la falta de motivación expresa sobre la imposición de 4 meses en lugar del mínimo de 3, vamos a estimar en parte el recurso de apelación y vamos a establecer en 3 meses la pena de prisión. Sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 71.2 del código penal respecto a la obligación de sustitución de la pena porque el artículo se refiere a los supuestos en que se imponga una pena de prisión 'inferior a tres meses' y la pena que vamos a imponer es de tres meses, por lo que no es inferior a ese límite.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de don Raúl , lo que pretende es su absolución porque no se habría practicado prueba que acreditase su intervención en la comisión delictiva. En la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se dijo que don Raúl habría entregado su D.N.I. a doña Salome y que esa entrega se habría producido 'directamente a la misma o a través de una tercera persona'. Aunque no se dijo expresamente que don Raúl interviniese en la falsificación del documento de notificación de la revalorización de la pensión, en la sentencia recurrida se indicó que el documento lo 'realizaron' mediante escaneado. Y finalmente también se declara probado que quien aparecería como titular del vehículo sería don Raúl . En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se dijo que el juicio se celebró en ausencia de don Raúl y se añadió que 'ello supone que el acusado rechaza desde el principio la posibilidad de practicar prueba en su descargo, lo que pone de manifiesto su incapacidad para articular una defensa mínimamente fundamentada, actuación indiciaria de su participación en los hechos que son objeto de este procedimiento'. En la grabación del juicio se puede comprobar que no intervino en el mismo el acusado don Raúl , que el acusado don Carlos Ramón dijo que no conoce a Raúl , mientras que la acusada doña Salome no se refirió a Raúl , el testigo que prestaba servicios en la financiera dijo que los originales de la documentación debería haberlos llevado el titular de la misma, pero que él no sabía quién había aportado la documentación, a lo que se añade que el testigo que prestaba servicios en el concesionario dijo que quien llevó la documentación fue una señora. Es lógico que se sospeche que la persona a cuyo nombre se supone que iba a quedar el coche comprado pudiera haber llegado a algún acuerdo con quien llevó la documentación al concesionario, pero esa sospecha no se ve respaldada por ningún dato que permita excluir la posibilidad de que doña Salome se hubiese apoderado de la documentación de don Raúl sin que dicho señor interviniese en la falsificación de documentos ni en su utilización para conseguir un vehículo. Tampoco el hecho de que el acusado don Raúl no acudiese a juicio puede ser un indicio que contribuya a su condena, dada la falta de otros elementos de prueba, como explicó el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 61/2005, (ROJ: STC 61/2005): en la que dijo '...es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia.' Por todo lo expuesto, vamos a estimar el recurso de don Raúl y vamos a revocar su condena.



TERCERO.- La estimación de un recurso de apelación, incluso si es parcial, conlleva la declaración de oficio de las costas de la segunda instancia, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la primera instancia, revocamos la condena al abono de las costas que se impuso a don Raúl , pues al haber sido absuelto las costas deben ser declaradas de oficio.

Por todo lo cual,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por doña Salome y revocamos en parte la condena impuesta a dicha señora en la sentencia recurrida, de forma que la condenamos a una pena de 3 meses de prisión , en lugar de la pena de 4 meses de prisión que le puso la sentencia recurrida. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida respecto a dicha señora, salvo la condena en costas que reducimos también al abono de una tercera parte de las costas causadas.

Estimamos el recurso de apelación formulado por don Raúl y revocamos la condena que se impuso a dicho señor en la sentencia recurrida, de forma que absolvemos a don Raúl de los delitos por los que fue condenado en la sentencia recurrida. Declaramos de oficio la tercera parte de las costas.

No ha sido objeto de recurso la absolución de don Carlos Ramón .

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ya que el procedimiento fue incoado antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.