Sentencia Penal Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 5/2016

PREVIAS 644/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 212/16

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Mercè Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Lucía Jiménez Márquez

En Lleida, a dos de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 644/2015, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el que son acusados Segismundo , con DNI nº NUM000 , nacido en Colombia el día NUM001 /71, hijo de Florentino y de Inés ; con domicilio en Lleida (Lleida), Centro Penitenciario C. P. Ponent, sin antecedentes penales, declarado insolvente en auto de fecha 15/02/16 y privado de libertad por esta causa desde el dia 3/06/15 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª .Mª JOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por la Letrada DÑA. MÓNICA MUÑOZ SÁNCHEZ, Jesús Manuel , con DNI nº NUM002 , nacido en Colombia el día 25/08/80, hijo de Arcadio y de Agueda ; con domicilio en Sariñena, AVENIDA000 , NUM003 NUM004 NUM005 sin antecedentes penales,declarado insolvente en auto de fecha 15/02/16, representado por la Procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el Letrado D. Javier Vilarrubí Lloréns y Enrique ,con NIE nº NUM006 , nacido en Colombia el día NUM007 /71, hijo de Ildefonso y de Florencia , con antecedentes penales no computables,declarado insolvente en auto de fecha 15/02/16 y privado de libertad por esta causa desde el dia 3/06/15 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª RICARDO PALA CALVO y defendido por el Letrado D. Javier Utrillo Roig.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Lucía Jiménez Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificó su escrito de conclusiones provisionales en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha añadiendo que el acusado Jesús Manuel al tiempo de cometer los hechos era adicto al consumo de cocaína, lo cual afectaba su conciencia y voluntad a la hora de valorar su comportamiento y calificó los hechos en el sentido de que son constitutivos de un delito contra la Salud Pública (sustancias que causan grave daño a la salud) del art. 368 párrafo 1º del Código Penal , de dicho delito responden los acusados en concepto de autores, con la concurrencia en Jesús Manuel de la circunstancia atenuante de drogadicción art. 21.2 y 20.2 del Código Penal , procediendo imponer a Segismundo 5 años de prisión con inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo y multa de 50.000,00 euros. A Enrique 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo y multa de 3.000,00 euros. A Jesús Manuel 3 años de prisión, con inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.500,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 dias en caso de impago. Costas procesales. Solicita el decomiso del dinero incautado a los acusados, y que se de el destino legal previsto a las sustancias y objetos incautados.

PRIMERO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que por parte del cuerpo Nacional de Policía se procedió a montar un seguimiento y vigilancia del acusado Segismundo , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, por su posible dedicación al tráfico ilícito de estupefacientes en la ciudad de Lleida y alrededores, comprobándose en dichos seguimientos como el mismo entraba en contacto con los otros dos acusados Enrique , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Jesús Manuel , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de dichos seguimientos se solicitó autorización judicial para la realización de las oportunas entradas y registros en los domicilios de los acusados, la cual fue concedida, practicándose los mismos y teniendo como resultado el hallazgo de los siguientes efectos:

A.- En el registro practicado el día 3 de junio de 2015 en el domicilio de Segismundo :

Tres bolsas de diferente tamaño conteniendo cocaína, arrojando la misma los siguientes pesos: 250,3 gramos con una pureza del 33%, 31.9 gramos con una pureza del 45% y 501,4 gramos con una pureza del 45%.

Una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479 V, tijeras metálicas, recortes de plástico y un rollo de alambre de color verde.

3.800 euros en billetes fraccionados.

B.- En el registro practicado el día 4 de junio de 2015 en el domicilio de Enrique :

Una báscula de precisión MYWEIGH.

Mascarillas de color azul.

3.310,00 euros.

Diferentes botes y bolsas con 19,128 gramos de cocaína con una riqueza del 26%, 7,867 gramos de cocaína con una pureza del 36%, 727,541 gramos de levamisol, 541,00 gramos de cafeína y 733,100 gramos de tetracaína, sustancias estas tres últimas destinadas al corte de la cocaína.

C.- En el registro practicado el día 9 de junio de 2015 en el domicilio de Jesús Manuel :

Una báscula de precisión marca Pocket Scale.

400,00 euros.

Cinco bolsas de diferente tamaño que contenían 22,203 gramos de cocaína con una pureza del 55%.

La droga incautada a los acusados estaba destinada a su venta a terceras personas, siendo el precio de la cocaína de 56,75 euros el gramo.

SEGUNDO.-Al tiempo de cometer los hechos, los acusados Jesús Manuel y Enrique tenían levemente afectada su conciencia y voluntad como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal , resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Dicho tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

Partiendo de ello, procede en primer lugar examinar cual fue la postura mantenida por cada uno de los acusados respecto de la acusación formulada contra los mismos.

Jesús Manuel reconoció los hechos ante el Tribunal, sosteniendo que, efectivamente, se dedicaba al tráfico ilícito de cocaína, especificando que le había vendido dicha sustancia a un tal ' Cecilio ', lo que se corresponde con el resultado de las conversaciones telefónicas mantenidas con el mismo en el mes de abril de 2015, constando expresamente en una de ellas, la del 17.4.15 a las 17:32.39 horas -fol 388-, como el tal Cecilio le dice al acusado '....me estás dando una mierda de coca...'. En cuanto a los otros dos acusados, Jesús Manuel declaró que él compraba previamente la droga a Segismundo , pero que no conocía a Enrique .

Estos dos últimos, Segismundo y Enrique , negaron su dedicación al tráfico ilícito de estupefacientes. Segismundo manifestó inicialmente que únicamente conocía a Jesús Manuel y a Enrique de la calle, aunque después vino a reconocer que hablaba por teléfono con Jesús Manuel , lo cual se constata en las conversaciones telefónicas reflejadas a los folios 382 y ss de la causa, y que en alguna ocasión este último había ido a su casa ; en cuanto al acusado Enrique , negó tener contactos telefónicos con el mismo, manifestando que lo conocía porque iba a su restaurante 'Badulake'. No ofreció el acusado explicación alguna en cuanto a la droga hallada en su domicilio, llegando incluso a decir que 'estaba en Marisol ', añadiendo que la balanza encontrada en la vivienda la utilizaba porque era cocinero y los recortes de plástico y el alambre para labores de jardinería. Añadió que no contactó con nadie en Sudamérica para el tráfico de droga y que cuando en alguna conversación telefónica hablaban de 'lomitos' se estaban refiriendo a solomillos de carne. En línea semejante, el acusado Enrique negó los hechos y declaró que conocía a Jesús Manuel porque el mismo iba al bar de su propiedad 'El Capricho', negando haber mantenido conversaciones telefónicas con el acusado Segismundo , afirmando que la droga y los productos químicos hallados en su domicilio se los había dejado una tercera persona en un paquete, sin ofrecer más datos, para que se la guardara, dándole también una piedra de cocaína para su propio consumo.

La postura exculpatoria de Segismundo y Enrique encuentra perfecto acomodo en el legítimo derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero lo cierto es que el resto de las pruebas practicadas han servido al Tribunal para considerar probada su participación directa y responsable en los hechos que se les imputan en los términos que a continuación se exponen.

Tal y como se desprende del atestado policial que dio origen a las presentes actuaciones, el cual fue debidamente ratificado en el acto del plenario por los agentes intervinientes en el mismo, dichas actuaciones se iniciaron por parte del Grupo de Narcotráfico de la UDYCO de A Coruña , en unión del Servicio de Vigilancia Aduanera y el Grupo de Estupefacientes de la UDYCO de Lleida, como resultado de las sospechas de que el acusado Segismundo , de nacionalidad colombiana, pudiera estar dedicándose a la venta de cocaína en Lleida y alrededores, contactando con personas afincadas en Sudamérica que le hacían llegar la sustancia estupefaciente para su posterior distribución en este país.

Ello dio lugar al montaje de un dispositivo de vigilancia sobre el acusado y su entorno y, tras la intervención de las conversaciones telefónicas mantenidas por dicho acusado, se comprobó como en algunas de ellas Segismundo utilizaba con sus interlocutores términos reveladores del presunto tráfico ilegal, hablando del envío a través de un tal Geronimo de 'solomillos,,,netos de vacuno', 'lomos' (conversación del día 14.1.15 a las 19:30:31 horas -fol 350-), o la conversación de 27.1.15 a las 18:42:25 horas -folio 352-, en la que el interlocutor le comenta que 'mañana va a estar con Modesto para comprarle el pasaje a este muchacho', 'que no puede mandarlo -al muchacho- sin tener como mandarle los lomitos'. La instructora del atestado, la agente con tip NUM008 ratificó todo ello, especificando que en una ocasión fue interceptado en Colombia uno de los envíos de cocaína, cuyo destinatario era precisamente el acusado, constando a los folios 354 y ss de la causa que, efectivamente, el 25 de febrero de 2015 tuvo lugar dicha interceptación en el aeropuerto de Bogotá.

Del resultado de tal seguimiento se llegó también a la conclusión policial de que Segismundo , tras recibir la sustancia, entraba además en contacto con los otros dos acusados, de forma que Enrique procedía al corte de la sustancia y a su venta a terceros consumidores, y Jesús Manuel , tras recoger la droga preparada en el domicilio de Segismundo , procedía a venderla en la zona de Monzón. Tanto la instructora como el secretario del atestado -el agente NUM009 - coincidieron en que constataron la existencia de contactos telefónicos entre Enrique y Segismundo a través del teléfono NUM010 utilizado por el primero, comprobando a través de las vigilancias como un encuentro entre ambos coincidió con una previa llamada. Dijo el agente NUM011 que las comunicaciones se sucedieron entre los meses de abril y mayo, constándole la existencia de visitas de Enrique al domicilio de Segismundo . Por su parte, el agente NUM012 manifestó que también había visto en una ocasión a Segismundo entrar en el domicilio de Enrique , añadiendo que había escuchado conversaciones telefónicas entre ambos.

Este resultado venía en cierta forma a corroborar las iniciales sospechas policiales en cuanto a la relación de los acusados con el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, siendo finalmente todo ello plenamente corroborado a través del resultado de las entradas y registros que se practicaron en sus domicilios en los días 3, 4 y 9 de junio de 2015, el cual se reflejó en las actas policiales obrantes a los folios 532 y ss, 548 y ss y 699 y ss de las actuaciones, siendo debidamente ratificado en el acto del plenario por los agentes actuantes con tips NUM011 , NUM013 , NUM012 , NUM014 y NUM015 .

En el registro practicado el día 3 de junio de 2015 en el domicilio de Segismundo se hallaron tres bolsas de diferente tamaño conteniendo cocaína, arrojando la misma los siguientes pesos: 250,3 gramos con una pureza del 33%, 31.9 gramos con una pureza del 45% y 501,4 gramos con una pureza del 45%; una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479 V, tijeras metálicas, recortes de plástico y un rollo de alambre de color verde; y 3.800 euros en billetes fraccionados.

En el registro practicado el día 4 de junio de 2015 en el domicilio de Enrique se encontró una báscula de precisión MYWEIGH, mascarillas de color azul, 3.310,00 euros, diferentes botes y bolsas con 19,128 gramos de cocaína con una riqueza del 26%, 7,867 gramos de cocaína con una pureza del 36%, 727,541 gramos de levamisol, 541,00 gramos de cafeína y 733,100 gramos de tetracaína, sustancias estas tres últimas destinadas al corte de la cocaína.

En el registro practicado el día 9 de junio de 2015 en el domicilio de Jesús Manuel se hallaron una báscula de precisión marca Pocket Scale, 400,00 euros, cinco bolsas de diferente tamaño que contenían 22,203 gramos de cocaína con una pureza del 55%.

Valorando todo ello en su conjunto, la Sala no alberga duda alguna de que la droga incautada en los domicilios de los acusados estaba destinada al tráfico ilícito y a su venta a terceros, siendo precisamente ésa la actividad a la que se dedicaban todos ellos, resultando especialmente relevante la confesión llevada a cabo ante el Tribunal por parte del acusado Jesús Manuel , implicando a su vez a Segismundo , sin atisbar la Sala la existencia de una espuria o interesada motivación que pudiera haber llevado a Jesús Manuel a mentir al respecto, cuando ningún beneficio añadido podía obtener con dicha inculpación, habiendo ya reconocido su propia autoría; no convenciendo tampoco la explicación, o más bien la falta de explicación, dada por Segismundo a la existencia de la droga en su vivienda en cantidad ciertamente importante, la cual excede de un posible autoconsumo que, además, no ha resultado acreditado; uniéndose a todo ello la existencia del resto de útiles encontrados, como los recortes de plástico y los alambres, los cuales son de los que se suelen usar en este tipo de actividad ilícita de distribución y venta de droga. En cuanto al acusado Enrique , en los folios 290 y siguientes de la causa queda constancia de la existencia de un número importante de comunicaciones telefónicas entre él y Segismundo en los meses anteriores a la incautación de la droga en su domicilio, concretamente en abril y mayo de 2015, constatándose como se intercambian distintas direcciones y números de calles de Lleida que, tras comprobaciones policiales, alguna de ellas ni tan siquiera existe (folio 290) , lo que hace pensar que probablemente se utilicen los números para determinar los pedidos de sustancia estupefaciente, así por ejemplo en la comunicación mantenida el día 1 de mayo de 2015 a las 9:30:20 horas Segismundo dice '....Pa hoy o pa quien?, y su interlocutor 'me dijo que podías recogerla ya, pa ya decirle donde es, mejor, ya e e, entonces eso que hay, eso es como por AVENIDA001 , número NUM016 ', y Segismundo 'Vale, bueno, anoche me mandaste un número, entonces ese no ¿no?, y el interlocutor 'no ya no no no no, esa dirección ¿Vale?'; en otras conversaciones utilizan frases sin sentido si no es que se están refiriendo a alguna actividad ilícita de la que no quieren dejar rastro, como la del 7 de mayo de 2015 a las 19:26:16 horas en la que se mandan un SMS del siguiente contenido 'Tio PASEO000 número NUM017 las tijeras largas no tardes', siendo el término 'tijeras largas' utilizado en otras varias conversaciones sin sentido, como en la del 4 de mayo de 2015 a las 20:43:18 horas o la de 5 de mayo de 2015 a las 19:30:26 horas o la del 7 de mayo de 2015 a las 19:26:16 horas. También existen otras conversaciones telefónicas de Enrique mantenidas con un tal Patricio , el cual fue identificado posteriormente como Patricio cuyo contenido sigue sugiriendo la existencia de una actividad ilícita, por cuanto se utilizan frases poco claras e incoherentes como ' donde estás? ya me tienes eso?..no todavía me falta, me falta dos personas más, ya te llamaré' o 'no, no tranqui, que no pasa nada, me espero a luego y luego te lo doy todo junto...oh si los 150......'. En todas estas conversaciones, tanto con Segismundo como con Patricio , el teléfono utilizado por el acusado Enrique es el NUM010 , no pudiendo se atendido su alegato exculpatorio de que él no era usuario del mismo a la vista de la clara afirmación en contrario formulada por los agentes NUM008 y NUM011 , aseverando este último que ninguna duda tenía de que era el acusado quien hablaba por teléfono con Segismundo , y también de la declaración vertida en el acto del juicio por el testigo Patricio , quien vino a reconocer la realidad de las conversaciones mantenidas con Enrique , aunque negando que su contenido se refiriera a la compra de sustancias estupefacientes, considerando sin embargo el Tribunal que los poco claros y confusos términos utilizados en las conversaciones mantenidas por el acusado eran, como se ha dicho, precisamente para intentar ocultar la ilícita actividad a la que se dedicaba, como vino a demostrar el posterior resultado de la entrada y registro en su domicilio, en que se halló no sólo cocaína, sino también sustancias destinadas al corte de la droga, resultando del todo inverosímil la versión exculpatoria dada por el acusado de que un tercero le había dejado un paquete para que se lo guardara, cuyo contenido desconocía, sobre cuya identidad no ofreció dato alguno y siendo además que las sustancias fueron halladas, no en un único paquete, sino en distintos lugares del domicilio, un cajón de la cocina y el armario de una habitación, según se desprende del acta levantada por los agentes actuantes obrante a los folios 348 y siguientes de la causa.

El resto de la testifical practicada nada relevante aportó en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, limitándose el testigo Jose Daniel a manifestar que únicamente era amigo de Segismundo , sin conocer a los otros dos acusados; declarando el testigo Cecilio que tan sólo conocía a Jesús Manuel , y manifestando Demetrio que a quien conocia era a Enrique , al que le había comprado parte de su restaurante Badulake, manifestando a preguntas de la defensa de este último que aproximadamente en junio de 2015 le había hecho entrega a Enrique de 2.500 euros por dicha compra, declaración a través de la cual se pretendía dar cobertura al origen del dinero hallado en la entrada y registro del domicilio de dicho acusado, pero que no logró transmitir al Tribunal suficiente verosimilitud, no existiendo soporte documental alguno de la pretendida transmisión del negocio.

A la vista de todo ello, la Sala llega a la conclusión de que, efectivamente, los tres acusados han venido dedicándose a la venta de cocaína a terceras personas, única inferencia lógica a la que se puede llegar ante el resultado probatorio expuesto.

Sentado lo anterior, hay que señalar que la sustancia intervenida, que resultó ser cocaína después de ser analizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica ( ver informes obrantes a los folios 900 y ss, 923 y ss y 926 y ss), tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Por otro lado, a la vista de los análisis del laboratorio, las cantidades de droga incautada resultan superiores a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado a los acusados, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que les favorecía, sin que de ninguna manera pueda resultar aplicado el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP , tal y como han venido a interesar las defensas de Segismundo y Enrique .

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en el relato de hechos probados resultan incompatibles con el contexto de escasa relevancia del hecho que permitiría la aplicación del párrafo segundo del art. 368, no existiendo especiales circunstancias personales que así lo aconsejen y teniendo en cuenta, además, la propia mecánica en la obtención y distribución de la sustancia estupefaciente, así como la cantidad de droga incautada y su valor, resultando de todo ello que nos encontramos ante algo más que una actividad esporádica en la venta de droga.

SEGUNDO.-De dicho delito responden los tres acusados en concepto de autores, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Segismundo , concurriendo sin embargo en Jesús Manuel y Enrique la atenuante de drogadicción del art, 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP .

En relación con tal petición, no está de más recordar la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

Tal y como señala la STS de 24.9.01 en relación con los efectos penales de la drogadicción del sujeto y su incidencia en la comisión delictiva, lejos de tener una aplicación automática e indiferencial, se constata la exsitencia de tres niveles:

a) La eximente completa para supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia física y psíquica del sujeto, que comportaba una total anulación de sus facultades intelecto-volitivas.

b) La eximente incompleta en casos de grave déficit de dichas facultades, sin que estén totalmente anuladas.

c) La atenuante analógica en supuestos de consumos de drogas menos grave o en los que se aprecie una menor intensidad del deterioro de la persona.

En todo caso, junto a la adicción al consumo de drogas debía --y debe-- exigirse una adecuada relación motivacional entre aquella dependencia y la perpetración del ilícito penal, de suerte que el delito tenga una relación con aquella drogodependencia. Por ello se dice y con razón que la situación de drogodependencia del sujeto es un factor criminógeno, y que la actividad delictiva motivada por esta situación es una delincuencia funcional.

En este caso consta aportado a los folios 102 y ss del rollo de la causa el informe elaborado por la médico forense respecto del acusado Enrique , en el cual se concluye que existe constancia de que el 3 de octubre de 2010 el mismo sufrió una intoxicación, apareciendo en la orina éxtasis y metamfetaminas. Igualmente, después de haber sido evaluado en psiquatría, se describe un posible 'craving' (necesidad imperiosa de consumir en individuos dependientes y/o abstinentes), precisando tratamiento sintomático con benzodiazepina. Dicho informe fue debidamente ratificado en el acto del plenario por la Dra. Marisol , quien especificó que los datos clínicos del acusado evidenciaban dicho cuadro de 'craving', consistente en taquicardias, ansiedad, necesidad imperiosa de consumir, el cual puede aparecer tras dejar de consumir cocaína.

En cuanto al acusado Jesús Manuel , por su defensa se aportó en el acto del juicio un informe asistencial del Servicio Aragonés de Salud de Huesca de fecha 26 de septiembre de 2015 en el que se hacía constar que el mismo ha sido visitado en la Unidad de Atención y Seguimiento de Adicciones (UASA) de Huesca desde Julio de 2015, habiendo sido diagnosticado de TR. dependencia a cocaína, observándose a nivel psicopatológico incremento de ansiedad y elevada irritabilidad en el ámbito familiar en relación con sintomatología abstinencial.

A la vista de dichos informes y documental médica aportada, la Sala considera que puede establecerse tanto la existencia de la adicción a las drogas de Enrique y Jesús Manuel como la incidencia de la misma en la motivación de su conducta criminal, ello en una intensidad que únicamente permite la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP , sin que pueda considerarse como muy cualificada.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en el artículo 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida, el grado de participación de los acusados, las atenuantes concurrentes, el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Jesús Manuel y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera ajustada y proporcionada la imposición a los mismos de las siguientes penas:

A Jesús Manuel la pena de prisión de tres años y una multa de 1500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

A Segismundo la pena de prisión de cuatro años y una multa de 50.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

A Enrique la pena de prisión de tres años y seis meses y una multa de 2.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga, así como del dinero intervenido, el cual no puede tener su origen más que en el tráfico ilícito, a la vista de cuanto ha resultado acreditado.

SEXTO.-En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP , procede condenar al pago de una tercera parte de las costas del procedimiento a cada uno de los acusados.

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Jesús Manuel , Segismundo Y Enrique como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en Jesús Manuel y Enrique de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas.

A Jesús Manuel la pena de prisión de tres años y una multa de 1500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

A Segismundo la pena de prisión de cuatro años y una multa de 50.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

A Enrique la pena de prisión de tres años y seis meses y una multa de 2.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

Se condena asimismo a los acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales a cada uno de ellos.

Se acuerda el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última.

Para la extinción de la pena privativa de libertad abonamos a los condenados, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de la misma, el tiempo que hubieren estado privadon provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.