Sentencia Penal Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 283/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2014/0003569
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 283/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 201/2016
Apelante: D. Avelino
Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO
Letrado Dña. LEONOR PASTOR BAYON
Apelado: BANCO SANTANDER y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES
Letrado Dña. MARIA ISABEL VAZQUEZ TAVARES
SENTENCIA Nº 212/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA RIERA OCARIZ
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (PONENTE)
En Madrid, a 27 de febrero de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 201/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, seguido por delito de estafa en el que
resultó condenado Avelino , ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Avelino contra la sentencia de fecha 31 de
octubre de 2017 . Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, con fecha de 31 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Se declara probado que en fechas no determinadas pero anteriores, en todo caso, al día 18 de mayo de 2012, personas no identificadas obtuvieron, mediante algún método ilícito, las claves para operar a través de internet en la cuenta corriente que la mercantil DEUTSCHER GOLF CLUB MALLORCA tenía abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER.

Utilizando fraudulentamente dichas claves, y con ánimo de ilícito beneficio, personas no identificadas realizaron una transferencia sin conocimiento ni consentimiento del titular de dicha cuenta desde la misma por importe de 3.876 euros. Dicha cantidad fue ingresada en la cuenta número NUM000 que Avelino tenía abierta en el Banco de Valencia.

La citada transferencia se realizó con el conocimiento y consentimiento de Avelino , quien actuó con ánimo de lucro, de tal modo que el mismo día 18 de mayo de 2012 y disponiendo de dicha cantidad, realizó un reintegro de 3.000 euros y una orden de pago por importe de 873,72 euros.

La transferencia se realizó en la cuenta titularidad de Avelino dirigida a nombre de Debora . No consta probado que la misma tuviera conocimiento de esta circunstancia ni que hubiera participado de ningún modo en la comisión de los anteriores hechos.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias ajenas al acusado y a su defensa, entre otras, desde el día 23 de noviembre de 2014 hasta el día 17 de abril de 2015, desde esta fecha hasta el día 11 de agosto de 2015, y desde el día 11 de mayo de 2016 hasta el día 21 de julio de 2017'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.2.a ) y 249, ambos del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el art.

21.6ª del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a la en entidad BANCO SANTADER en la cantidad de 3.876 euros defraudada; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Debora del delito de estafa del que venía siendo acusada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación alegando vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por entender concurrente ausencia de prueba de cargo para fundar la condena de la acusada, con consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interesando, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria.

Se sostiene como fundamento del recurso la argumentación de que el acusado no tuvo conocimiento ni prestó consentimiento de la transferencia realizada a su favor desde la cuenta de DEUSCHER GOLF CLUB MALLORCA. Y ello porque la supuesta comisión cobrada (que se correspondería con la transferencia de 873,72 euros que se ordenó pagar al arrendador de su vivienda, según se afirma) excedería del 5% ó 10%, que es el porcentaje percibido por las personas que participan en la estafa conocida como 'phising', que es la que se imputa al acusado. Y excedería el importe presuntamente cobrado por los partícipes en otras disposiciones afectantes a la misma entidad defraudada. Todo lo cual evidenciaría que el importe percibido en la cuenta bancaria cuya titularidad ostentaba el acusado entendió el mismo que procedía de los trabajos realizados a un tercero, cuya factura se aportó a la causa.



SEGUNDO.- La acción cometida por el acusado consistió en recibir en una cuenta bancaria abierta ex profeso una transferencia procedente de la cuenta cuya titularidad ostentaba la perjudicada. El modus operandi para ello, descrito en el atestado y en la sentencia, habrían consistido en apoderarse de los datos necesarios para llevar a cabo la transferencia. Esencialmente, la clave de seguridad para realizar transferencias bancarias.

Posteriormente entregó parte del dinero recibido y retuvo otra parte.

Se trata, por tanto, de un caso más de reclutamiento de personas con necesidades económicas que acceden a participar en operaciones ciertamente opacas a fin de obtener dinero de un modo rápido y fácil.

El escrito de recurso cuestiona únicamente el dolo del acusado. Esto es, que conociera la procedencia ilícita del dinero y, en consecuencia, concurriera el tipo subjetivo del delito de estafa. Esta cuestión ha sido exhaustivamente tratada y razonada en la sentencia, cuyos atinados argumentos no cabe más que ratificar.

Así señala la duplicidad de versiones ofrecidas por el acusado, una en instrucción y otra en el plenario, lo que ya de por sí influye en la credibilidad de lo afirmado. En relación con la versión mantenida en el plenario (el dinero procedía de unos trabajos realizados a un tal Lucas , propietario del piso en que vivía su amiga Debora ) la misma vino a ser desmentida por la propia Debora , acusada que fue absuelta en la sentencia, la cual negó que Avelino realizara alguna reforma en el piso de Lucas . Como hechos objetivos han de añadirse, como se señala por la juez a quo , que el acusado procedió a la apertura de la cuenta bancaria escasamente un mes antes de la transferencia; en el período que medió entre dicha apertura y la recepción de la transferencia no se realizó ningún movimiento en la cuenta, más allá del ingreso de escasa cuantía necesario para proceder a su apertura. E igualmente retiró de la cuenta la totalidad del dinero percibido el mismo día 18 de mayo, 870 euros para fines propios (pues se dispuso mediante transferencia) y los otros 3.000 para los autores de la defraudación.

Llegados a este punto argumental, se introduce la tesis de la defensa, planteada en el recuso y es que los 870 euros excederían del cinco o diez por ciento que constituye, por así decirlo, la comisión en estos casos. Este argumento no tiene la consistencia necesaria para desvirtuar la solidez del juicio de inferencia que se acaba de exponer.

En primer lugar, que lo usual en estos casos sea que el receptor inicial de la transferencia retenga un cinco o diez por ciento no excluye la posibilidad de que en otros casos la cuantía de ello sea superior. Como tampoco que hay un momento en que quien tiene el verdadero dominio y disponibilidad de los fondos es el receptor (aquí acusado), sin que sea descartable que pudiera retener una cantidad superior a la acordada, infringiendo el acuerdo que tuviera con los organizadores de la trama. Pero, prescindiendo de estas hipótesis, el elemento esencial para descartar la ausencia de dolo no es la cantidad que retenga el acusado, sino la atribución injustificada de fondos y la posterior transmisión a terceros, sin dar razón de las mismas. Y es precisamente ello lo que aquí acontece. No es creíble la causa de la recepción del dinero, que ha quedado desacredita. Las facturas obrantes en los folios 393 a 395, además, nada acreditan a tal efecto, pues ni fue ratificado por el pagador que se le girara ni que efectuara el pago que reflejan, como tampoco la forma de abono pactada. Por otro lado, de haberse acreditado, cosa que no ha ocurrido, lo normal es que cuando se reciba una transferencia de cierta importancia se consulte el emitente, lo que le habría permitido al acusado salir de un eventual error.

Finalmente, tampoco se llegó a justificar mínimamente el destino de los tres mil euros que se extrajeron en efectivo de la cuenta.

Por las razones expuestas, el recurso, pues, ha de ser desestimado.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 201/16, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _________________. Doy fe.