Sentencia Penal Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 386/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 386/2016

Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid

Diligencias Previas número 5044/2015

SENTENCIA Nº 215/2016

Magistrados

Don Joaquín Delgado Martín

Don Manuel Chacón Alonso

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 386/2016 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Florian , con Pasaporte de España número NUM000 , natural de Cali (Colombia), nacido el NUM001 de 1972, hijo de Leopoldo y de Evangelina , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 9 de noviembre de 2015 eludible bajo fianza de 12.000 euros por resolución de fecha 29 de febrero de 2016, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Nuevo Cabezuelo y defendido por el Letrado don Luis María Benito García; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don Javier Rodrigo de Francia en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.-La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo Madrid-Barajas de fecha 8 de noviembre de 2015, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , solicitando se imponga al acusado Florian por su participación en concepto de autor ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros; pago de costas y comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente prevenido.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables invocando, de forma subsidiaria, la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal o la atenuante del artículo 20.2 del citado Código .

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 25 de abril de 2016 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Se declara probado que sobre las 18,30 horas del día 8 de noviembre de 2015, el acusado Florian , de nacionalidad española, natural de Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal T-2 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas procedente de Lisboa (Portugal) en el vuelo de la compañía aérea TAP número NUM003 , llevando como equipaje dos maletas en cuyo interior se encontraban alojados once envoltorios que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1.276 gramos y una riqueza media del 76,06 %, sustancia que el acusado pretendía entregar a terceras personas para ser destinada al tráfico ilícito en España y cuyo valor en el mercado habría alcanzado los 70.196,37 euros en su venta al por mayor y los 141.054,89 euros en su venta al por menor.

El acusado fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el mismo día 8 de noviembre de 2015 y desde entonces permanece privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

En el presente caso el acusado era portador de 970 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía distribuida en el interior de once envoltorios con los que había viajado desde Lisboa hasta Madrid llevándola oculta dentro de su equipaje. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

Es de aplicación, además, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Y ello con base en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 en el que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

Concurre por tanto en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo.-Del mencionado delito responde el acusado Florian por su participación en los hechos en concepto de autor de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Para llegar a tal conclusión contamos, de un lado, con su expreso reconocimiento de los hechos al haber declarado en el acto del juicio que efectivamente viajó desde Lisboa hasta Madrid transportando cocaína oculta en su equipaje la cual pretendía entregar a terceras personas para su distribución, habiendo accedido a realizar este transporte a cambio de 100 gramos de dicha sustancia. De otro lado, uno de los funcionarios actuantes, el Policía Nacional con carné profesional número NUM004 , ratificó el contenido del atestado y declaró como testigo que procedieron al control del equipaje de un vuelo procedente de Lisboa localizando en el interior de las maletas del acusado varios envoltorios que ocultaban sustancia que dio positivo en el narcotest realizado en ese momento.

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 89 de las actuaciones), no impugnado por las partes, en el que se detalla el resultado del análisis de la sustancia en gramos y pureza que resultó ser cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

La prueba practicada es, en suma, suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE y para fundamentar por tanto un pronunciamiento de condena.

Tercero.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alegó la defensa la concurrencia de la circunstancia bien eximente bien atenuante de drogadicción.

Como recuerda entre otras muchas la STS de 27 de enero de 2010 , la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal cuando requiere para la apreciación de la eximente una intoxicación plena por el consumo de sustancias impidiendo al autor comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística conservando el autor la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar, en suma, su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica.

En el presente caso la prueba con la que contamos en relación a la drogadicción del acusado se concreta, en primer lugar, en el resultado del análisis de detección de drogas de abuso en orina de fecha 12 de noviembre de 2015 que dio positivo a cocaína (folio 55); en segundo lugar, en el informe del SAJIAD de fecha 4 de enero de 2016, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye, por los datos aportados por el informado que no han podido ser contratados ni ampliados por nadie de su entorno, que el mismo presenta una historia toxicológica iniciada en su adolescencia, variable en frecuencia y cantidad, siendo la sustancia más problemática la cocaína, habiendo alternado etapas de consumo activo de cocaína y alcohol, nunca a diario, con otras de abstinencia, presentando un uso más frecuente de drogas a raíz de su separación hace tres años por lo que principalmente en el último año su patrón de consumo puede ser compatible con un trastorno por consumo perjudicial de cocaína; y, en tercer lugar, en la documentación aportada por la defensa al inicio del juicio que acredita que el acusado ha participado en un programa de deshabituación de drogas llevado a cabo en el centro penitenciario entre los meses de diciembre y febrero de 2015/2016.

De esta prueba se concluye, de un lado, que no ha quedado acreditada una grave adicción del acusado a las drogas tal y como así expresamente lo confirmaron las peritos en el acto del juicio, sino tan sólo un posible trastorno por consumo, por lo que no concurre el presupuesto objetivo que delimita la concurrencia de la atenuante pretendida; es doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Y, de otro, que no es posible determinar una relación funcional entre el posible trastorno del acusado y el delito cometido; hay que tener en cuenta que la atenuante pretendida es funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado haya actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual, en el que incluso nos encontramos ante una importación de droga desde el extranjero, que no pueden ser considerados como relacionados con la dependencia supuestamente sufrida. Como ha señalado el TS por ejemplo en la STS 936/2013 de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que se trafica con cantidades relevantes, muy por encima de las que podrían estar destinadas al autoconsumo, en los que se infiere que el elemento determinante de la acción delictiva radica exclusivamente en la obtención de un beneficio económico superior al que sería necesario para sufragar el consumo. En estos supuestos es claro que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. De hecho en este caso el acusado declaró en un primer momento que realizó el viaje por 5.000 euros si bien en el acto del juicio cambió su versión y aclaró que lo hizo a cambio de 100 gramos de cocaína.

Por todo lo expuesto debe rechazarse la aplicación no solo de la eximente por no haber quedado acreditada una intoxicación plena sino incluso de la atenuante de drogadicción, al margen del resultado positivo de la analítica, pues ello supondría conferir a la misma un carácter puramente objetivo ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente.

Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Cuarto.-El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

En este caso y visto que el acusado carece de antecedentes penales y que ha reconocido los hechos en el acto del juicio, le imponemos la pena mínima de seis años y un día de prisión y multa de 70.196,37 euros teniendo en cuenta la tasación de la droga conforme al valor que podría obtener en el mercado ilícito en su venta al por mayor por resultar la misma más beneficiosa y no existir dato alguno que acredite que el acusado iba a ser partícipe de su venta final en dosis.

Quinto.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.-Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE 70.196,37 euros; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.