Sentencia Penal Nº 217/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 17/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:ala10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0001106

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000017/2011- A. PENALES -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000262/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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SENTENCIA Nº 000217/2011

En Alicante, a catorce de junio de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000262/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE y seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados: Florencio , con D.N.I. NUM000 , vecino de Alicante, nacido en Alicante, el 09/03/1983, hijo de Juan y de Mª Engracia, representado por el Procurador Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos; y, Violeta , con D.N.I. NUM001 , vecino de Alicante , nacido en Málaga, el 03/04/1983, hijo de Juan Miguel y de Remedios, representada por el Procurador LUIS M. GONZALEZ LUCAS y defendida por el Letrado JOAQUIN DE LACY PEREZ DE LOS COBOS, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Sr. López Nieto. Actuando como Ponente , el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2178/2008, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 262/2008, en el que fueron acusados Florencio y Violeta por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 17/11 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y 374 del Código Penal , del que serían autores Florencio y Violeta , para los que solicitó la condena a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 10.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago por cada 200 € o fracción impagados y pago de costas por mitad.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos y, alternativamente, la condena de Florencio como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y segundo (modalidad atenuada), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración y de drogadicción, por lo que procedería la condena a la pena de NUEVE MESES y QUINCE DÍAS de prisión, con las accesorias.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Como consecuencia de investigaciones anteriores, por agentes de la Policía Nacional se estableció un servicio de vigilancia respecto del domicilio de los acusados, Florencio y Violeta , mayores de edad y ambos sin antecedentes penales, sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 NUM003 NUM004 de Alicante, observando sobre las 18'30 horas del día 27 de mayo de 2.008 a un individuo contactar con los acusados y al salir fue interceptado ocupándosele una papelina con cocaína.

Ante dicha intervención y provistos del correspondiente mandamiento de entrada y registro y bajo la fe del Secretario, sobre las 18:00 horas del día 28, tras detener a los acusados cuando salían a la calle e interviniendo al varón 500 € en billetes de 50 €, se procedió a la práctica de dicha diligencia interviniendo en un bolso dos trozos de roca de cocaína con un peso de 90'32 gramos y una pureza del 33% en cuyo bolso se encontraban otros 220 € y unos trozos fragmentados de la misma sustancia con un peso de 0'404 gramos y una pureza de 35'4%. La sustancia era propiedad de Florencio quien la tenía para dedicarla a la entrega a terceras personas. Asimismo se intervinieron otros 105 € en el dormitorio, un rollo de cinta verde y una tapa correspondiente a una balanza de precisión. El dinero intervenido procede del ilícito comercio. No ha quedado acreditado que la acusada Violeta participase en la actividad de venta de la sustancia o la conociera.

La sustancia intervenida tiene un precio de venta al menudeo de unos 7.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), y la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación a la otra acusada Violeta .

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Florencio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Policía Nacional en la entrada y registro domiciliaria, amparada por la habilitación judicial y practicada por fedatario público, y la circunstancia reconocida por el propio acusado de que la misma le pertenecía, pero el segundo, en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil constatación sólo cabe inferirlo de determinados indicios. En concreto, el ATS de 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: " La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta,( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación ".

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que " reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ". Y en relación con la cocaína la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , " ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) ". Por otra parte es de destacar que las indicadas cantidades lo son con referencia a la cocaína "pura" (vid. STS de 25 de febrero de 2.003 ).

Sobre tales premisas, debe concluirse que la cantidad de droga intervenida en este caso (más de 90'32 gramos, con una pureza expresada en base del 33%) excede con mucho de las cantidades que, de ordinario, se presumen como destinadas a traficar según los criterios jurisprudenciales indicados. La intervención de la sustancia estupefaciente, de las catalogadas por los organismos competentes como causante de grave daño a la salud, queda documentada en el acta extendida por el Secretario Judicial que asistió al registro y acreditada por la fe pública del mismo, y la cantidad y pureza de la droga se desprende de los informes analíticos del departamento de Sanidad. Asimismo, por la testifical de los dos policías que han declarado en el plenario (50.057 y 78.223) se concretan otros indicios de corroboración, como son el hecho de haber presenciado la entrevista de un tercero con el acusado que, después de subir a su domicilio y permanecer en el mismo breves instantes, fue interceptado portando una dosis de la misma sustancia que la que fue ocupada en la vivienda, donde se encontraron además otros elementos (cinta de alambre verde) igual a la utilizada para individualizar la dosis del mencionado comprador (vid testifical del policía 78.223).

Ciertamente no ha podido oírse al mencionado comprador; sin embargo, la ausencia del mismo, motivada por la imposibilidad de su localización, no resulta determinante para establecer la condena, pues el Alto Tribunal en su auto de fecha 26 de Junio de 2.003, ya señala que: " La ausencia del testigo comprador de la sustancia en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo ".

Como prueba de descargo tan sólo ha existido lo referido por el acusado que mantiene que la sustancia estupefaciente, cuya propiedad reconoce, no iba a destinarse al tráfico, sino a su propio consumo; manifestación que no resulta compatible ni con la elevada cantidad intervenida, ni con la condición de consumidor, si no moderado, no excesivamente adicto, que el Médico Forense ha descrito al evacuar su informe, ni plausible para dar explicación a la entrevista con el comprador y el hallazgo de la sustancia en poder de éste. Por consiguiente, dicha prueba sólo puede considerarse como un intento de eludir las consecuencias de la infracción penal y carece de la credibilidad y consistencia de los otros indicios anteriormente expuestos que, de forma unívoca, apuntan a que el destino de la sustancia era el tráfico.

La defensa del acusado ha interesado la aplicación del segundo párrafo del articulo 368 del C.P . introducido en la reforma operado por LO 5/2010 con rebaja de un grado de la pena que pudiera serle impuesta. El indicado precepto establece tal reducción de pena en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pese a lo reciente de la reforma, el Tribunal Supremo ha comenzado a pronunciarse en esta cuestión de determinar cuando nos hallamos ante un hecho de escasa entidad y las circunstancias personales del culpable permiten la aplicación del nuevo tipo penal atenuado. Así en sentencia de 11-4-11 el TS aplica el artículo 368.2 a un supuesto de venta de una papelina de heroína de 0'33 gramos con una pureza del 27'50% por el precio de 10 euros "dada la exigua cantidad transmitida". Por el contrario, en sentencias de 12-4-11 y 14-4-11 no aplica esta atenuación tratándose, en el primer caso, de la incautación 8'76 gramos de cocaína con una pureza de 26'86 % y en el segundo caso, de la venta de una papelina de 0'19 gramos de cocaína con una pureza de 0'4 % por 15 euros, y la posesión de dos papelinas de heroína de un total de 0'47 gramos con una pureza del 41 %. En ambos caso entiende el alto tribunal que no procede la aplicación de la atenuación porque se ha constatado y acreditado que, pese a la escasa peligrosidad de los autores y poca importancia por la cantidad de la sustancia, no se trataba de una venta esporádica u ocasional, sino que se trataba de una actividad de venta diaria, bien porque al acusado se le habían encontrado varias papelinas, bien porque el acusado realizaba una pluralidad de actos de venta diarios durante dos horas.

En el presente caso, la cantidad incautada al acusado no puede calificarse de escasa ni exigua (más de 90'32 gramos, con una pureza expresada en base del 33%), sino representativa de una actividad comercial consolidada de venta, en atención a la cantidad intervenida y su valor en venta (7.000 €). Asimismo, el dinero encontrado en su casa y los útiles para manipulación (rollo de alambre y tapa de báscula) demuestran que no se trata de un acto aislado, sino de una dedicación habitual y continuada del acusado a esta actividad de la que obtiene evidentes y fructíferos ingresos.

Respecto de la participación de Violeta , procede su absolución y ello porque, a excepción del hecho constatado de la convivencia de la acusada con Florencio , su marido, lo que jurisprudencialmente se ha considerado que no es elemento suficiente para afirmar su participación en los hechos declarados probados cometidos por su pareja, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que, enervando el principio de presunción de inocencia que rige en el proceso penal, permita su condena. Efectivamente, las investigaciones policiales no son lo suficientemente concluyentes a la hora de establecer su concreta participación en los hechos, más allá de la convivencia con el otro acusado, pues ni en las vigilancias se ha concretado una participación activa de ella con posibles compradores, ni se le puede atribuir la propiedad de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio, cuya propiedad mantiene en todo momento su marido, que refiere, coincidiendo con lo manifestado por la acusada, que desconocía su existencia, aunque estuviera guardada en un armario del dormitorio común, pues se desconoce si la parte donde se encontraba era de uso exclusivo del otro acusado, o si la sustancia estaba oculta dentro del armario en algún lugar concreto.

SEGUNDO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha solicitado por la defensa la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción al amparo del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal , o la atenuante prevista en el art. 21.2 del mismo texto, con base al informe médico forense y el resultado de la prueba capilar. También se ha invocado la eximente analógica de colaboración del culpable del art. 21.7ª, con relación al apartado 4º del mismo precepto.

En cuanto a la limitación de responsabilidad por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito. Ciertamente, el médico forense en su dictamen, aclarado en juicio, ha ilustrado al Tribunal de la condición de toxicómano del acusado, si bien atribuyéndole un consumo que no asocia a alteraciones de la personalidad, ni de base orgánica ni de base psicológica, no constando que dicha circunstancia sea motivadora del tráfico que se le imputa y se ha acreditado en juicio. Lejos de ello, el delito, en base a la cantidad de sustancia y el dinero intervenidos, así como el valor en venta de la droga incautada, revelan un propósito de lucro económico y no una mera voluntad de subvenir la necesidad de consumo con dicha conducta. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. Así lo viene considerando nuestra jurisprudencia de la que es muestra el reciente ATS de 12 de mayo del 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) al disponer: " el mero hecho de ser consumidor de drogas, tal y como viene estableciendo reiteradamente esta Sala, no justifica la atenuante pretendida.

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519]).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279]) " En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de abril del 2011 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que dice: " Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27- 9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1- 12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12) ".

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no habiéndose constatado más allá de la genérica certificación de ser consumidor de drogas, sin concreción de la intensidad de los efectos de dicho consumo en la personalidad del acusado, ni la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.

Igualmente, debe desestimarse la pretensión de apreciar la atenuante de confesión o la analógica de colaboración, sobre la base de que ni ha existido confesión, ni una colaboración relevante hacia la Administración de Justicia, para la represión del delito. De hecho, a pesar de que en el acto del juicio el acusado, preguntado por el Presidente del Tribunal, afirmó reconocer los hechos; a la primera pregunta efectuada por el Ministerio Fiscal precisó tal reconocimiento en el sentido de negar la comisión de cualquier delito y reconocer únicamente la tenencia de la sustancia, pero no su destino al tráfico, sosteniendo que era para su consumo. Ciertamente, la anterior confesión sería intempestiva a los efectos del art. 21.4 del CP que exige la confesión "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él", pero ilustra del grado de "colaboración con la Justicia" desplegado por el solicitante del beneficio, que interesa en conclusiones definitivas un pronunciamiento absolutorio y sólo con carácter alternativo y subsidiario, la condena, invocando la atenuante. El fundamento de la solicitud lo constituye que el acusado, con ocasión del registro domiciliario a que fue sometido (es decir, después de dirigirse la imputación judicial, con el acuerdo de limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio) tras la entrada de la comisión judicial le proporcionó la droga que tenía en el domicilio y el dinero. Tal actuación, no puede considerarse como relevante a los efectos de reducir la responsabilidad del delito, pues no integra más que una actitud de personal comodidad para evitar las molestias derivadas de un registro exhaustivo, que pudiera resultar personalmente más aflictivo para su intimidad personal. Durante el resto de la causa ha mantenido una tesis contraria a la que sostiene la acusación y que ha resultado corroborada por las pruebas practicadas en el plenario, por lo que procede no dar lugar a la estimación de la atenuante pretendida.

En consonancia con el anterior pronunciamiento y sobre fundamentos parecidos se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, siendo de señalar la STS de 14 de abril del 2011 (DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO) que establece: " Con la misma y retórica técnica casacional, se reclama por la inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 C.P . en relación con el delito de robo de uso.

Sostiene el recurrente la procedencia de la apreciación de la atenuante de confesión, como analógica, en virtud de la "amplia colaboración y reconocimiento abierto de los hechos .... que indudablemente facilita el trabajo de la Administración de Justicia".

La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9 , hoy artículo 21 , faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995 ) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 .

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

En el caso presente los acusados fueron detenidos "in situ" cuando huían de la policía. Las declaraciones del recurrente fueron efectuadas cuando ya sabía que el procedimiento se dirigía contra él, y es constante la doctrina según la cual el "procedimiento judicial" que menciona el precepto supone no solo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial ( STS de 21 de marzo de 1997 y las que en ella se citan. Véanse también SS.T.S. de 19 de octubre de 2005 y 19 de junio de 2008 , entre otras muchas).

Pero es que tampoco puede hablarse de una auténtica confesión en los términos requeridos por la jurisprudencia. El recurrente insiste en afirmar que el acusado contó al Juez Instructor "simple y llanamente lo que ocurrió" en el episodio de la sustracción del automóvil conducido por el Sr. Anibal , y que "la verdad confesada por el acusado fue la única existente". Plausibles afirmaciones pero que, en cualquier caso, contradicen de plano la verdad judicial plasmada en la declaración de Hechos Probados. Y en esta situación, es claro que la autocalificada "confesión" fue inveraz, tendenciosa y equívoca, ofreciendo una versión irreal con la intención de eludir sus responsabilidades ".

En el mismo sentido, la STS de 11 de abril del 2011 (Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR) que establece: " La resolución recurrida acertadamente rechaza la atenuación prevista en el nº 4 del art. 21, y la analógica del nº 7 : la primera porque la confesión de su participación en el hecho criminal tiene lugar tras haber sido sorprendidos in fraganti por la policía en posesión de casi tres kilos de cocaína de un 70,22% de pureza, que llevaban en unas bolsas. Droga que les fué ocupada durante el registro de sus equipajes. De modo que un reconocimiento de su participación en el tráfico de drogas en tal situación ni cumple el requisito cronológico del art 21.4º del Código Penal ni aporta nada que no fuese ya obvio y sabido por la policía que encontró en su equipaje las sustancias estupefacientes. Y la segunda (atenuante por analogía) porque el supuesto suministro de información relevante, aún después de su detención, no fué tal: en su poder también se encontraron papeles con anotaciones manuscritas y números de teléfono; su genérica explicación de que la droga era para "un nigeriano", nada aportaba por su vaguedad, y si la policía pudo concretar después la identidad de su destinatario fue porque, al recibirse en las dependencias policiales una llamada telefónica interesándose por los detenidos, se pudo saber su origen, que estaba en un domicilio en que residían personas de esa nacionalidad.

No se cumplen las exigencias legales de la atenuante: no concurre el requisito cronológico de que confiese el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Y no se da tampoco la mínima exigencia sustancial -tanto en la atenuante nominada del nº 4 del art. 61, como en su analógica del nº 7 - de que la confesión sea relevante, porque no lo es confesar lo obvio, o lo ya sabido, ni expresar participación de terceros que no se identifican, ni números telefónicos hallados en la documentación intervenida, ni aportar datos generales que solo se precisaron con la investigación policial ".

En definitiva, no ha lugar a estimar ninguna de las circunstancias modificativas propuestas por la Defensa.

TERCERO .- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de CUATRO años de prisión, no sólo en el escrito de acusación, sino en las conclusiones propuestas en juicio al Tribunal.

Por todo ello, y atendiendo a la cantidad de cocaína intervenida en su poder, que si bien justifica la apreciación de la circunstancia de vocación al tráfico, dista del límite que la jurisprudencia viene considerando para establecer la agravante de notoria importancia, procede condenar al acusado, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 10.000 € que situa en el grado mínimo de la pena de multa (del tanto al triple, según autoriza el precepto), y es lo que viene solicitado por el Ministerio Fiscal en su calificación. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 200 € de cuota impagados, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga y dinero intervenidos, ex art. 374 del Código Penal , dándoles el destino previsto en el indicado precepto, al resultar que el dinero sólo puede proceder del producto de la venta de la droga, pues no se conoce a los condenados ninguna otra actividad, menos aún remunerada, u otro medio económico diverso al tráfico acreditado. De hecho, en fase de instrucción, se refería el cobro de una indemnización por un accidente de tráfico, pero en juicio no se mantenido que fuera esa la procedencia del dinero, negando que existiera en el domicilio dinero de cualquier procedencia a salvo mínimas cantidades para gastos cotidianos la acusada absuelta, de donde se colige que el dinero que el otro acusado le tenía oculto era el que provenía del rendimiento del negocio de venta de drogas. Así pues, procede el comiso de la indicada cantidad, para darle el destino legalmente establecido.

CUARTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarando de oficio las correspondientes a la acusada absuelta como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Florencio como autor responsables de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 10.000 euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día por cada 200 € no satisfechos, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo los 605 euros intervenidos.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Florencio de pago de la multa impuesta.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Violeta del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-