Sentencia Penal Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 59/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00218/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 51 2 2015 0010179

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2017

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

Recurrente: Héctor

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado/a: D/Dª ALONSO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Recurrido: Leopoldo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE GIMENEZ RUIZ,

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO MARIN CAMARA,

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA 218/17

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 435/15 , por delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito de lesiones imprudentes contra D. Héctor , como parte apelante, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Molina Molina y defendido por el letrado Sr. Alonso Rodríguez Rodríguez, como acusación particular D. Leopoldo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Jiménez Ruiz y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Marín Cámara, y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, actuando éstos dos últimos como parte apelada

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 59/17, señalándose para su deliberación y fallo el día 16 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.- Se considera probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 18,45 horas del día 4 de Febrero de 2013 el acusado Héctor conducía el turismo Citroën Xantia matrícula XA-....-SN por el casco urbano de la ciudad de Moratalla, y lo hacía con sus facultades psicofísicas en gran parte disminuidas por la ingestión de bebidas alcohólicas que afectaban a la conducción.

Como consecuencia de su estado el acusado conducía distraídamente, de forma que cuando circulaba por la calle Carretera de Caravaca (de doble sentido de circulación), realizó indebidamente un giro a la izquierda para introducirse a la Avenida de Antonio Guirao, sin percatarse de la presencia y trayectoria del ciclomotor Derbi Var Star matrícula Q-....-RCW conducido por Leopoldo (que circulaba correctamente por la calle Carretera de Caravaca en el sentido contrario de la marcha del acusado) al que arrolló.

Personada en el lugar una patrulla de la Policía Local de Moratalla formada por los agentes NUM000 y NUM001 y, advirtiendo los agentes durante la conversación que mantuvieron con Héctor que el mismo pudiera estar influenciado por el alcohol, le sometieron a la prueba determinación del grado de impregnación alcohólica mediante el procedimiento del aire expirado, que fue realizada con un etilómetro de precisión marca Drager debidamente revisado y calibrado, arrojando la misma un resultado positivo de 0,62 y 0,62 mgr./l en las pruebas respectivamente realizadas a las 19,31 y 19,45 horas. En todo caso el referido acusado presentaba como síntomas de su estado entre otros, los siguientes: Aspecto externo excitado, ropa desarreglada, mirada brillante, pupilas algo dilatadas, rostro congestionado, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca, habla titubeante, expresión verbal embrollada y con repeticiones, comportamiento nervioso, rompe a llorar en varias ocasiones en el transcurso de su manifestación.

Como consecuencia de los hechos anteriores Leopoldo sufrió lesiones consistentes en 'Esguince cervical. Omalgia derecha postraumática. Fractura bimaleolar no desplazada de tobillo izquierdo' que precisaron para su curación además de la primera asistencia facultativa, reposo, férula, farmacológico y rehabilitador.

El acusado Héctor nación en Moratalla el día NUM003 -1980, es titular del DNI/NIE NUM002 , y sin antecedentes penales.

El acusado consta diagnosticado desde septiembre del año dos mil ocho de dependencia al alcohol con consumos con frecuencia irregular de cocaína y trastornos graves de conducta tras el consumo de alcohol, y trastorno por déficit de atención e hiperactividad de adulto. Además, consta que el acusado tuvo un ingreso hospitalario del 5 al 16 de febrero del año 2009 en el Hospital psiquiátrico Ramón Alberca de Murcia por intento de autolisis con diagnóstico al alta de trastorno bipolar, episodio actual hipomaniaco, trastorno mental y del comportamiento por el consumo de alcohol y cocaína, trastorno de hiperactividad con déficit de atención, trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad tipo límite, con ingresos posteriores en marzo del 2009, en junio del 2009 y en septiembre del año 2001.

El procedimiento ha estado paralizado sin justa causa imputable al acusado desde el día 7.01.2014 (folio 118) y el 8.10.2014 (folio 123). '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:'Que debo condenar y condeno, a D. Héctor como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP , y de un delito de lesiones imprudentes de los artículos 152.1 1 º y 2º del Código Penal , en su redacción posterior a la LO 1/2015 de reforma del Código Penal, ambos en concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 382 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , y la circunstancia de enfermedad mental como eximente incompleta, prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , a una pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena todo ello con privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de nueve meses e imposición de las costas del presente procedimiento, sin que proceda pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, al haber sido está reservada por el perjudicado para ejercitarla separadamente.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, fundamentándolo en argumentos que luego se detallarán, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su defendido.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, a excepción del párrafo tercero que queda redactado como sigue: Personada en el lugar una patrulla de la Policía Local de Moratalla formada por los agentes NUM000 y NUM001 y, advirtiendo los agentes durante la conversación que mantuvieron con Héctor que el mismo pudiera estar influenciado por el alcohol, le sometieron a la prueba determinación del grado de impregnación alcohólica mediante el procedimiento del aire expirado, que fue realizada con un etilómetro digital marca Drager, modelo Alcotest 7410 Plus, con número de serie ARSA-0510 con certificado de revisión y calibración de fecha 28 de noviembre de 2012 hasta fecha 28 de noviembre de 2013 efectuado por la empresa Dräger Safety Hispania S.A., arrojando la misma un resultado positivo de 0,62 y 0,62 mgr./l en las pruebas respectivamente realizadas a las 19,31 y 19,45 horas. En todo caso el referido acusado presentaba como síntomas de su estado entre otros, los siguientes: Aspecto externo excitado, ropa desarreglada, mirada brillante, pupilas algo dilatadas, rostro congestionado, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca, habla titubeante, expresión verbal embrollada y con repeticiones, comportamiento nervioso, rompe a llorar en varias ocasiones en el transcurso de su manifestación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal cuyo íntegro contenido se da por expresamente reproducido, se combate la sentencia dictada en primera instancia alegando, en apretada síntesis, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la asistencia letrada y al derecho a un proceso con todas las garantías. Este primer motivo de controversia descansa en la nulidad de las diligencias policiales por haberse practicado, según el apelante, a raíz de la prueba de alcoholemia que se realizó carente de las formalidades necesarias al no haberse usado etilómetro oficialmente autorizado sino mediante etilómetro digital y no de precisión, y en segundo lugar nulidad igualmente por la no asistencia de letrado al detenido a pesar de estar involucrado no solo en un delito contra la seguridad vial sino también de lesiones imprudentes, siendo en tal caso la asistencia letrada un derecho irrenunciable. Como segundo bloque de impugnación se alza la representación procesal de Héctor alegando la ausencia de motivación de la resolución judicial, error en la valoración probatoria, indebida aplicación del artículo 379.2 del Código Penal sin especificar la recurrida por cuál de los dos incisos condena, infracción del artículo 151.1 y 2, y finalmente aplicación indebida del artículo 66.1 , 2 del Código Penal al sostener que ante la concurrencia de dos atenuantes y una de ellas muy cualificada la pena debe ser rebajada en dos grados y no en uno solo como aprecia la apelada.

Comenzando con lavulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El derecho a lapresunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, referido a la prueba indiciaria, sólo se considera vulnerado, «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada»( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

En este supuesto, sin perjuicio de la prueba de cargo, consistente en el atestado policial y declaración de los agentes actuantes, la convicción alcanzada por la juzgadora resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

SEGUNDO.-De las causas de nulidad invocadas y sobre las que apoya su pretensión el apelante estima la Sala oportuno comenzar por la relativa a la no asistencia letrada al acusado en el momento de su detención tras el accidente. Este motivo alega, en esencia, infracción del derecho a la asistencia letrada una vez que fue detenido por los agentes de la policía local de Moratalla afirmando, que al serle finalmente imputado un delito de lesiones por imprudencia junto con el delito contra la seguridad vial, ese derecho nunca sería renunciable. La asistencia letrada al detenido o preso se regula en el artículo 520-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y, entre ellos, el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. No obstante, añade el párrafo 5 de dicho artículo, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico. Por su parte el art. 17-3 de la C.E . señala que '... Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca'. La sentencia del T. S. de fecha 10 de octubre de 1996 en su fundamento jurídico cuarto afirma que 'Independientemente de distinguir la asistencia letrada al detenido de la asistencia letrada al acusado, debe recordarse la igualmente diferenciación entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, 'con menoscabo real y efectivo' de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 junio 1995 y 24 octubre 1994 ). Por su parte la sentencia número 206 de 1991 del Tribunal Constitucional es más contundente, conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado ( artículos 17.3 y 24 de la Constitución ) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, esas diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia de Abogado...'.

En el supuesto examinado, el acusado fue conducido por los agentes de la policía local a las dependencias de la Policía Local de Moratalla para realizar la prueba de alcoholemia, siendo detenido de manera inmediata a la finalización de éstas. En todo momento la policía local levanta atestado por un delito contra la seguridad del tráfico, no por el de lesiones por imprudencia por el que también fue acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular tras la práctica de las diligencias que se estimó oportuno por el Juzgado de Instrucción; por tanto, no es cierta la afirmación de que al serle imputado en ese momento un delito de lesiones por imprudencia era preceptiva la asistencia letrada e irrenunciable, entre otras cosas porque la policía no imputa delitos, la imputación la realiza, exclusivamente el Órgano Judicial. En la práctica de la prueba de alcoholemia no es precisa esta asistencia letrada. No consta, además, que el recurrente reclamase la presencia de Letrado y así se refleja en la diligencia obrante al folio 12 del atestado policial firmado por él. Además, conforme a la doctrina expuesta no sería causante de indefensión puesto que, una vez detenido, no se practicó diligencia alguna y aunque declaró en dependencias policiales dicha declaración no ha sido valorada ni tomada en consideración por el tribunal sentenciador. Y como también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2002 ...'habiendo interpretado la doctrina de esta Sala que la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración es una garantía constitucional de obligado cumplimiento y un derecho irrenunciable salvo en los delitos contra la seguridad del tráfico (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 21 Dic. 1995, 4 Mar., 23 Sep. y 15 Oct. 1996 y 20 Jun. 2001 ; véase también S.T. Constitucional de 13 Dic. 1999 sobre la obligatoriedad de la asistencia letrada al detenido y en los supuestos de prueba preconstituida).

Ahora bien, los efectos de esta deficiencia se limitan a la nulidad de la diligencia sumarial que se practicó contraviniendo las garantías procesales y constitucionales del acusado-detenido, a tenor de lo establecido en el art. 11.1 L.O.P.J ., pero no tiene otro alcance pues, por una parte, se trata de una diligencia que no ha sido considerada por el Tribunal sentenciador como prueba incriminatoria contra el acusado según es de ver en la sentencia y en el Acta del Juicio Oral donde en ningún momento ni siquiera se menciona, sosteniéndose el juicio de culpabilidad en el resto del material probatorio de cargo al que anteriormente hemos hecho referencia. Por otra parte, aparece indudable y patente que las pruebas de cargo practicadas en el Juicio con todas las garantías y que fundamenta la condena del acusado están absolutamente desconectadas de la diligencia de inspección ocular al no aparecer vínculo ni relación alguna entre ésta y aquéllas y, por lo mismo no cabe aceptar ninguna clase de contaminación de inconstitucionalidad que viciara el material probatorio de cargo sobre el que se asienta el pronunciamiento condenatorio (véase STS de 28 Sep. 1995 ).

En atención a lo expuesto y doctrina que lo desarrolla el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-La segunda causa de nulidad invocada por el apelante y del que igualmente pretende su extensión al resto de diligencias instructoras practicadas radica en la falta de validez del etilómetro utilizado para la detección de la impregnación alcohólica del acusado. Del examen de dicho motivo se desprende realmente dos sub motivos distintos que parece relacionar o incluso confundir en orden a motivar la nulidad que implora. De un lado sostiene la falta de eficacia del aparato utilizado por carecer el mismo de certificado de comprobación o verificación periódica evaluado por el Centro Español de Metrología y de otro lado alega que el aparato utilizado para la determinación del grado de ingesta alcohólica es un etilómetro digital y no de precisión y por tanto no serviría en modo alguno como prueba objetiva para la convicción condenatoria invocando en apoyo de ello, entre otras, sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 de esta misma Audiencia Provincial e igualmente de la misma Ponente que suscribe la presente. La Sala estima preciso comenzar por ésta última alegación referida al tipo de etilómetro empleado por los agentes actuantes. Del examen del atestado se comprueba fácilmente que el etilómetro utilizado para la determinación del grado de impregnación alcohólica del acusado lo es del tipo digital marca Drager, modelo Alcotest 7410 Plus, con número de serie Arsa-0510, así se desprende de la diligencia obrante al folio 2 del atestado e igualmente de la diligencia de unión de tickets obrante al folio 7 del mismo.

En el caso que nos ocupa, y en consonancia con lo expuesto en el recurso no le falta razón al recurrente al afirmar que los resultados obtenidos con el aparato digital o de muestreo, se tratarían de un resultado meramente orientativo por lo que, haya o no pasado los controles oportunos y funcionara o no correctamente lo cierto es que por sí solo no serviría para producir efectos probatorios incriminatorios en el proceso penal, por cuanto no está sometido a los requisitos de control a los que sí está el evidencial, lo que implica por tanto la irrelevancia que en el presente caso supone que el aparato utilizado careciera de la correspondiente certificación de verificación periódica emitido por el Centro Español de Metrología, en tanto lo tuviera o no, no podría tenerse en cuenta para fijar el grado de impregnación alcohólica del acusado, se trataría de un indicio más a valorar, pero ello no significa en absoluto que deba ocasionar su nulidad.

Expuesto lo precedente, y entrando en el resto de motivos de impugnación invocados en relación a la valoración probatoria e indebida aplicación de los tipos penales, es preciso poner de relieve que la sentencia de instancia razona la condena al apelante como autor de un delito de Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379.2 no solo en relación al inciso segundo (tasa objetiva) sino igualmente en relación a su inciso primero. En este punto la Sala estima oportuno recordar que la formulación típica de la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas en su conceptuación general (inciso primero del artículo 379.2 del Código Penal ) no experimentó variación alguna respecto a la situación anterior con la Ley Orgánica 15/2007, que mantiene la redacción vigente con anterioridad. Por el contrario, sí que se produce una modificación sustancial respecto a la conducción con altas tasas de alcohol, como fruto de la introducción del segundo inciso del mismo precepto: 'En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

El primero de los tipos descrito en el artículo 379.2 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y para su comisión no basta conducir un vehículo con una determinada tasa de alcohol, sino que es necesario que se lleve a cabo «bajo influencia» de bebidas alcohólicas, de modo que la conducción se realiza con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas positivas de alcoholemia por encima de los límites permitidos, debe reconocerse a otros elementos de prueba, tales como la comisión de infracciones de tráfico, salidas de vía, accidentes, así como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor, particularmente el de los agentes de policía que hayan practicado la correspondiente prueba. La influencia de la ingestión etílica constituye un elemento normativo del tipo penal, que consecuentemente requiere una valoración del juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por su previo consumo. De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas practicadas, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías.

Por el contrario, en los supuestos de conducción con altos niveles de alcohol, el segundo inciso del artículo 379.2 del Código Penal sanciona un comportamiento alternativo, especial y objetivo respecto a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas, con iguales consecuencias punitivas al resto de los ilícitos penales contenidos en el precepto. Con la introducción de este inciso se produce la incriminación de la conducción tras el consumo de bebidas alcohólicas cuando arroje una determinada tasa de alcohol; ya no es preciso demostrar o acreditar que el sujeto llevaba a cabo la conducción con disminución de sus facultades para el manejo del vehículo, basta con la constatación de que se ha ingerido previamente bebidas alcohólicas y que se conduce alcanzando una tasa objetiva que así lo acredita (0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o 1,2 gramos por litro en sangre). Se adelantan así las barreras de protección y se supera la doctrina de la individualización de cada supuesto concreto, tratándose en todo caso de conductas de peligro abstracto.

Ello no quiere decir que la influencia negativa en la conducción como elemento objetivo del tipo del artículo 379.2 del Código Penal haya perdido su importancia en la formulación del delito pues, en cualquier caso, deberá ser tenida en cuenta de forma residual. Queda relegada a todos aquellos supuestos en los cuales, careciéndose de una tasa objetiva cierta, los tradicionales elementos de prueba acrediten que el conductor no sólo circulaba con previa ingesta de bebidas alcohólicas, sino que la misma había influido negativamente en el manejo del vehículo. Ello ocurrirá siempre que, ante tasa permitida o cuando no haya podido obtenerse tasa objetiva, por la causa que fuere, pueda inferirse que el conductor tenía claramente disminuida su capacidad (sintomatología externa, salidas de vía, accidentes, comportamiento inadecuado, etc.).

Sentado lo anterior, en el presente caso y como ya se ha adelantado el fundamento de la condena no solo es la tasa objetiva, cuyo resultado obtenido mediante etilómetro digital o de muestreo no bastaría para ella, sino que la condena se funda igualmente en la acreditación de una conducción anómala como reflejo de una conducción influencia por el alcohol, por lo que aunque descartemos el resultado obtenido con aquélla la conclusión sería igualmente condenatoria. Los dos incisos recogidos en el artículo 379.2 no necesariamente tienen por qué concurrir, en cuanto como ha afirmado el Tribunal Constitucional la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 2006 ). La sentencia de instancia, además de por la tasa objetiva, razona la convicción condenatoria en la concurrencia de la influencia negativa de la ingesta alcohólica en la conducción, al expresar'No obstante su conducción influenciada por el consumo de alcohol ha quedado acreditada de la misma forma por la sintomatología que presentaba y que fue descrita en el atestado tras la práctica de la prueba correspondiente y ratificada en el plenario por los agentes que la llevaron a cabo, agente de la Policía Local nº NUM000 y NUM001 , y que elaboraron el atestado en su calidad de Instructor y Secretario...' '..y que le practicaron las pruebas psicofísicas que constan, presentando halitosis de alcohol, expresión embrollada y repetitiva, excitación y pupilas dilatadas, desplomándose emocionalmente, rompiendo a llorar en varias ocasiones, relatando a mayor abundamiento que la afectación psicofísica era importante y le mermaba considerablemente sus facultades para conducir', 'Pero además, concurren, otras circunstancias más derivados del lugar y forma de ocurrencia del siniestro, según el croquis del atestado policial, unido al lugar en que finalmente quedó el vehículo turismo, así como a la declaración testifical de D. Lucio , así como de Dª Clemencia , que indican una total invasión del carril contrario por el acusado, como motivo de la fatal colisión, siendo ello otro indicio más y determinante de la influencia del alcohol en la conducción, la anómala conducción desarrollada por el acusado, con realización de una de las conductas más peligrosas de la conducción, cual es la invasión del carril contrario de la circulación'.

El apelante, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende sustituir e imponer su lógicamente parcial e interesada valoración de la prueba practicada, por la imparcial y crítica efectuada por la Magistrada a quo y ello es naturalmente rechazable, pues aun cuando en esta instancia pueda realizarse una nueva valoración de la prueba, cuando se trata de pruebas personales - declaración de partes y testifical- su revisión debe quedar limitada a examinar su validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, ya que ( STS de 8 de febrero de 1999 ), la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', y a él corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 . Por ello, solo cabrá apartarse de la valoración que realizó el juez ante quien se practicaron, si en base a ellas se declara probado algo distinto de lo vertido en juicio y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que evidentemente en modo alguno se puede decir que suceda en el supuesto que nos ocupa. Y en el presente caso resulta claro que la Magistrada de instancia ha considerado como prueba de cargo, no solo el resultado de la prueba de impregnación alcohólica, sino igualmente las testificales de los agentes de la policía local que acuden al lugar del accidente y realizan la prueba de muestreo, y que le es practicada al acusado precisamente porque, éste mostraba claros síntomas de ir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, así como la propia testifical de los testigos presenciales del siniestro que declararon sin lugar a dudas sobre la conducción anómala y antirreglamentaria de aquél. Los agentes por lo demás han ratificado el atestado levantado tanto en lo relativo a la diligencia de síntomas de alcoholemia que presentaba el acusado como de la mecánica del accidente pruebas éstas que en contra de lo alegado en el recurso no han sido enervadas por prueba alguna de descargo.

Sentado lo anterior, en el presente caso el fundamento de la condena, junto con el indicio derivado del resultado obtenido con el etilómetro digital o de muestreo, es claramente la influencia de la ingestión alcohólica en la conducción, por lo que resulta preciso la acreditación de una conducción anómala como reflejo de una conducción influencia por el alcohol para fundamentar la condena, y en este sentido la recurrida señala que la afección está acreditada en atención a los razonamientos que han sido trascritos. Del propio factum de la recurrida se describe una conducta que necesariamente debe calificarse como irregular en cuanto expresa que'Se considera probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 18,45 horas del día 4 de Febrero de 2013 el acusado Héctor conducía el turismo Citroën Xantia matrícula XA-....-SN por el casco urbano de la ciudad de Moratalla, y lo hacía con sus facultades psicofísicas en gran parte disminuidas por la ingestión de bebidas alcohólicas que afectaban a la conducción.

Como consecuencia de su estado el acusado conducía distraídamente, de forma que cuando circulaba por la calle Carretera de Caravaca (de doble sentido de circulación), realizó indebidamente un giro a la izquierda para introducirse a la Avenida de Antonio Guirao, sin percatarse de la presencia y trayectoria del ciclomotor Derbi Var Star matrícula Q-....-RCW conducido por Leopoldo (que circulaba correctamente por la calle Carretera de Caravaca en el sentido contrario de la marcha del acusado) al que arrolló'.

Las declaraciones de los agentes deben considerarse de naturaleza personal con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por el órgano carente de la inmediación, y en relación con la credibilidad de dichas declaraciones procede señalar como se ha afirmado en sentencias dictadas por esta Audiencia, que en cuanto constitutivas de prueba personal, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración, merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce. La juzgadora de instancia valora la declaración de los agentes instructores del atestado y la del resto de testigos y detalla las razones que le llevan a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), por lo que es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Debe por tanto concluirse por esta Sala que el testimonio de los agentes que depusieron en juicio viene a constituir, aún a falta de la práctica de la prueba de alcoholemia con etilómetro de precisión, prueba de cargo suficiente para basar un pronunciamiento condenatorio, pues no ofrece dudas que los síntomas apreciados por los actuantes se correspondían a la evidencia de hallarse influenciado por el alcohol sin que sea obstáculo a lo anterior que presentara igualmente una orientación y deambulación normal, o carácter colaborador, máxime cuando en la exposición de hechos obrante al folio 5 del atestado sí que se contempla que a juicio de aquéllos el acusado presentaba olor a alcohol, ojos brillantes, pupilas algo dilatadas, halitosis muy fuerte de cerca y habla titubeante. Tal prueba de cargo es suficiente para realizar el juicio de inferencia y conclusión probatoria que se contiene en la relación de hechos probados, hechos que son incardinables en el tipo penal del artículo 379.2 del Código Penal que condena al que condujere vehículos de motor o ciclomotores bajo la influencia de bebidas alcohólicas y ello sin perjuicio de establecerse en el segundo inciso del precepto la presunción iuris tantum de afectación alcohólica cuando la tasa de alcohol en aire espirado es superior a 0'60 miligramos por litro de aire espirado, por lo que faltando el dato objetivo de la tasa de alcohol obtenida con el etilómetro, nada obsta a que a través de la prueba indirecta e indiciaria pueda concluirse la probanza de la afectación alcohólica en la conducción, contando en este caso además con el dato indiciario del resultado obtenido con el etilómetro digital. De esta forma, los síntomas apreciados y constatados, así como los daños ocasionados en la conducción, con resultados lesivos para otros conductores, demuestran la falta de aptitud generada por la ingesta alcohólica y, por tanto, su afectación a las facultades psicofísicas del recurrente.

Frente a dichas testificales alega el recurrente igualmente que los síntomas apreciados son propios de los medicamentos del tratamiento que sigue el acusado, sin embargo este argumento carece de apoyo probatorio, no existe efectiva acreditación de la sintomatología propia de éstos, siendo que si realmente dichos medicamentes pueden producir esos síntomas mayor reproche aún merecería la conducta del acusado que a pesar de ser consciente de ello hace uso del vehículo habiendo ingerido alcohol.

Es por ello que formulando acusación el Ministerio Fiscal y Acusación Particular por el artículo 379.2 y por la del artículo 152.1.1 del Código Penal la conducta descrita en el antecedente de hechos probados pone de relieve el artículo 379.2 en su primer inciso, esto es, conducción influenciada por el consumo de bebidas alcohólicas, y en atención al desarrollo del siniestro, causa del mismo y consecuencias, una clara imprudencia que derivó en resultado lesivo, lo que conduce de modo inexorable a mantener la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia.

CUARTO.-Invoca igualmente el apelante una indefensión sufrida en base a una pretendida falta de motivación de la resolución que es objeto de apelación, motivo que se adelanta resulta del todo punto rechazable. En este aspecto no resulta ocioso recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero , que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 , 169/1996 ) viene a establecer que,'la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )', también es copiosa la doctrina que apunta que la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad por lo que queda claramente justificada la inclusión de aquél dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24,1 CE ( SSTC 27 febrero 1996 ; 24 octubre 1995 y 27 enero 1994 ) que concretó que las decisiones judiciales en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva, ya que la motivación no consiste, ni puede consistir, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, los demás órganos jurisdiccionales y también los ciudadanos puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi', de las resoluciones; siendo igualmente copiosas las sentencias que concretan que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial y que el incumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados comporta la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior al de ser dictada la misma....y, en efecto, el auto impugnado obedece a un modelo en el que se emplea fórmulas estereotipadas de carácter procedimental y aplicables a cualquier supuesto de hecho, que nada explica, nada razona y nada permite por lo tanto contradecir salvo su conclusión imperativa, no cumpliendo, pues, los mínimos requisitos de motivación exigidos por el artículo 120 de la Constitución Española y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ... Nos encontramos, pues, ante una resolución, el Auto de fecha 8 de junio de 2009, viciada de nulidad radical, comprometiendo incluso la doble instancia, pues la subsanación en esta alzada cercenaría el derecho a una doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 10 y 24.2 CE ), y vulneraría la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el art. 24 CE ha de observarse no solo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases o instancias ( SSTC de 22 de abril de 1981 , 5 de diciembre de 1984 , 20 de febrero de 1987 y 22 de febrero de 1989 ). Por consiguiente, acogiendo en parte el recurso de apelación, sin entrar en el fondo del asunto, procede declarar dicha nulidad, a fin de que por el Magistrado-Juez de instrucción, con libertad de criterio, dé a las actuaciones el trámite que estime procedente o, en su caso, dicte la oportuna resolución cumpliendo las debidas exigencias de motivación'.

Aplicando la doctrina indicada en el párrafo precedente, de la lectura de la sentencia de instancia, no se advierte habida cuenta la totalidad de los argumentos reflejados, a los cuales realizamos expresa remisión, la falta de motivación solicitada -ni por lo que se refiere a la concurrencia de los requisitos de los tipos penales aplicables, ni a la valoración probatoria realizada- sino que al contrario concurre la motivación reforzada, la cual por lo expuesto y en su totalidad se considera acorde y razonada a la convicción condenatoria alcanzada.

QUINTO.-Se invoca finalmente infracción por indebida aplicación del artículo 66.1.2 del Código Penal y ello al entender que ante la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y una de ellas muy cualificada la rebaja de la pena debe hacerse en dos grados y no en uno como hace la recurrida.

Preciso es señalar en el examen del motivo que el código penal en su artículo 66 establece las reglas generales de individualización de la pena y, en su artículo 72 remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que 'el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto'. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ). En nuestro caso, se condena por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º del Código Penal en su redacción posterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo en concurso con un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del mismo texto legal y en aplicación de la norma concursal del artículo 382 la juzgadora parte de la pena del delito más grave en su mitad superior que abarca de 4 meses y 15 días a 6 meses. Se aprecia en el caso la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 y la de enfermedad mental como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , y defiende por ello el apelante que la pena debe ser rebajada en dos grados. Sin embargo tanto el artículo 68 del Código Penal que contempla la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 21 del Código Penal como el propio artículo 66.1,2 cuya infracción se invoca establecen la posibilidad de aplicar la pena inferior en uno o dos grados. Se trata en todo caso de una cuestión a valorar por el Tribunal sentenciador y en este punto la Sala estima acertado la rebaja en un grado aplicado por la recurrida y ello no solo en atención a la propia mecánica de los hechos, con implicación de accidente con resultado lesivo sino igualmente por no existir otros datos más allá de los que conducen a la apreciación de la eximente incompleta que autoricen tal rebaja punitiva.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso plateado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.-Se declaran de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, en Procedimiento Juicio Oral Nº 435/15 -Rollo 59/2017-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.