Sentencia Penal Nº 219/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 609/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00219/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MDD

Modelo: 213100

N.I.G.: 10148 41 2 2020 0001343

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000609 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000270 /2021

Delito: CONDUCCIÓN BAJO INFL. ALC./SUST.PSICO. LO.15/07

Recurrente: Anibal

Procurador/a: D/Dª JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado/a: D/Dª

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 219/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO núm. RP 609/2022

Juicio Oral núm. 270/2021

Juzgado de lo Penal de Plasencia

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En la ciudad de Cáceres a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral número 270/2021, procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia, al que le ha correspondido el rollo de apelación número 609/2022, siendo parte apelante Anibal, representado por el procurador don José Carlos Frutos Sierra y defendido por el letrado don Miguel Angel Martín Anero y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Juzgado de lo Penal de Plasencia se dictó sentencia en fecha veintiséis de octubre de dos mil veintiuno que contiene la siguiente relación de hechos probados:

'Que la tarde del día 22 de mayo de 2020, D. Anibal estuvo bebiendo en el bar Casa Raúl de Plasencia. Allí se encontraban dos agentes de la Policía Nacional que al ver el estado de embriaguez del acusado hablaron con el camero con el fin de que aquel no cogiera eventualmente el coche.

Sobre las 18:40 de esa tarde, el acusado, salió del bar fue al parking del establecimiento, se montó en el vehículo marca Peugeot, modelo 607 matrícula .... HDL, lo arrancó y dio marcha atrás. En este momento, dos agentes de Policía Nacional le dieron el alto y avisaron a la Policía local.

El investigado dio positivo en la prueba de alcoholemia realizada por los agentes de la Policía Local con un resultado de 0,93 mg/l en la primera prueba y 0,90 mg/l en la segunda. Asimismo, D. Anibal se encontraba desarreglado, con olor a alcohol, con aspecto cansado, ojos velados, titubeante e incoherente en sus expresiones, con halitosis alcohólica muy fuerte de cerda y moviéndose de manera oscilante'.

Y contiene el siguiente fallo:

'Que CONDENO a D. Anibal como autor responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto y penado en el Art. 379.2 del Código Penal,- infracción de la que entiende responsable en concepto de autor al acusado-, a la pena de siete meses de multa con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP) y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses.

Con expresa condena en costas a D. Anibal '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de don Anibal, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo el Ministerio Fiscal impugnando el mismo.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 609/2022 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día siete de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso. Presidente de la Audiencia, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, Anibal, fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia de fecha 26 de octubre de 2021 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a las penas de multa de siete meses con una cuota diaria de ocho euros y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses.

En la resolución se declaran probados los hechos que constan en los antecedentes de esta resolución. La Magistrada del Juzgado de lo Penal ha valorado la documental incorporada al atestado, particularmente el resultado de la prueba de alcoholemia y los síntomas detectados, ratificada en la vista oral por el agente de la policía local que levantó el atestado, la propia declaración del acusado que reconoció los hechos, aunque con algunos matices, y la declaración de un agente del Cuerpo Nacional de Policía que presenció los hechos y la conducción por el acusado.

Frente a dicha sentencia se alza el recurrente por siete motivos que denomina alegaciones.

SEGUNDO.- Primer motivo. Omisión en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de la protesta realizada por mi parte de la modificación realizada en conclusiones por el M. Fiscal sobre el lugar en que ocurrieron los hechos al ser modificación esencial.

Indica que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en elemento tan esencial como el lugar donde ocurrieron los hechos, un parking del bar Raúl de Plasencia, haciendo constar la defensa su protesta, protesta que no se recoge en la sentencia y cuya omisión debe ser recogida en esta sentencia.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

En realidad, lo que se está alegando con dicha omisión es la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. Dicha infracción procesal debió denunciarla el recurrente pidiendo, bien la aclaración de la sentencia, bien su complemento por la vía del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que expresamente contempla el complemento de las omisiones que pudieran contener las sentencias, siendo improcedente que sin intentar previamente la subsanación de la omisión se acuda a esta alzada con dicho argumento.

Por más que este Tribunal tenga la 'plena cognitio', la incongruencia omisiva es preciso que se haya denunciado ante el tribunal que dictó la resolución de conformidad con el precepto indicado, solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en esta alzada lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el caso de que no se intente ninguna incongruencia omisiva puede producirse.

El recurrente tuvo oportunidad para denunciar la omisión y no lo hizo, por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

Pero, es más, tampoco tiene razón. El Ministerio Fiscal efectivamente modificó sus conclusiones para aclarar que donde decía que los hechos ocurrieron en la avenida Martín Palomino de Plasencia 'a la altura del restaurante Casa Raúl' para decir que ocurrieron en el parking del establecimiento, lo que favorece uno de los argumentos del recurrente. Dicha modificación es perfectamente posible, tiene un cauce procesal en determinados supuestos en el artículo 788 núm. 5 del Código Procesal Penal, sin que sea necesario que se haga constar en sentencia la 'protesta' de la defensa, por no exigirlo los núm. 2 y 3 del artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ser dicha protesta inocua, porque no tiene ninguna eficacia. Sólo está obligado a protestar la parte frente a la denegación de una prueba o una pregunta a alguno de los acusados, testigos o peritos, a efectos de esta segunda instancia o un recurso de casación.

CUARTO.- Segundo y cuarto (segundo repetido en el recurso de apelación) motivos. Error en el relato de hechos probados y error en la valoración de la prueba que lleva a la Juzgadora a dar veracidad a lo manifestado por el agente de policía y no a la versión de mi mandante sobre como ocurrieron los hechos y que provocarían la absolución del investigado.

En primer lugar, se discrepa de la declaración de hechos probados interesando su alteración, dado que se le ha producido la 'absoluta indefensión', considerando que no es acorde con la realidad. Hace una serie de valoraciones de cual debió ser el relato de hechos probados, calificando el mismo de 'ilógico', lo que comprobará este Tribunal una vez visione el acta videográfica del juicio. Hace referencia en este punto a las manifestaciones del policía nacional que compareció en la vista y sus contradicciones con lo manifestado en el atestado inicial, sobre las manifestaciones que realizó el camarero o sobre la conversación que los policías tuvieron con el camarero y éste con el acusado. En este punto, la defensa da plena credibilidad a lo manifestado por su cliente y el encuentro en el restaurante Raúl de Plasencia. No indican los hechos probados que los policías esperaron en un coche camuflado, ni si el parking era público o privado

En la cuarta alegación (segunda repetida) se hace referencia al error en la valoración de la prueba.

Comienza el motivo diciendo que es 'llamativo' que la Juez de lo Penal indique que la declaración que toma al efecto es la del policía nacional vistas sus contradicciones con el atestado de la policía local en cuanto al lugar en el que los policías nacionales contactaron con el acusado, el lugar y la hora de los hechos. Tras indicar que la valoración de la Juez es contraria a las reglas de la sana crítica (sic), nos indica cual debe ser el correcto relato de los hechos probados, en el sentido de que no dio marcha atrás, conforme a lo declarado por el policía local, de modo que no debe declararse probado que movió el vehículo.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 9 de diciembre de 2021, recurso 1053/2021 y 12 de abril de 2022, recurso 145/2022, entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre).

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001; 945/2003, de 16 de diciembre; 32/2012, de 25 de enero, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, 'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Este Tribunal ha examinado el acta videográfica y tiene que indicar que la defensa del recurrente hace una examen parcial, interesado y subjetivo de las diversas declaraciones. El agente de la policía nacional que compareció en una segunda sesión del juicio indicó reiteradamente que no recordaba muy bien los hechos y que no había podido tener acceso al atestado -el atestado fue elaborado por la policía local-, evidentemente, como se hace habitualmente, para refrescar la memoria. El policía conocía al recurrente, pero no había tenido ninguna actuación policial con él. Negó la versión del acusado manifestando que nunca se dirigieron a él y que no lo mandaron para casa, sino que lo ocurrido fue que, al ver el estado en el que se encontraba Anibal -hacía eses al caminar-, le indicaron al 'propietario' del local que le dijera que no saliera del local y condujera su coche, indicación que así hizo dicho propietario. Al salir del restaurante los dos policías se quedaron vigilando para ver si obedecía lo dicho por el propietario, vieron como se subía en su vehículo que estaba a unos 15 metros de la puerta del local en el parking del mismo, arrancaba y daba marcha atrás, momento en el que pararon al acusado. Es cierto que el testigo recordaba los hechos con dificultad y que no es exactamente esto lo reflejado en el atestado, pero también es cierto que en el interrogatorio la defensa estuvo poniendo en boca del testigo cosas que éste no había dicho, lo que provocaba la confusión del testigo.

En el atestado policial se indica, 'sobre las 18:40 horas del día 22-05-2020 en la vía Av. Martín Palomino, a la altura del restaurante Casa Raúl, ejerciendo funciones propias de su cargo, han observado al arriba referenciado con síntomas evidentes de embriaguez, por lo que lo agentes le manifiestan que en ese estado no cogiera el vehículo y que llamase a un taxi. Posteriormente, los agentes han visto como el arriba indicado se ha montado en su turismo y lo ha arrancado y dado marcha atrás, por lo que le han dado el alto y llamado a la Policía Local'.

Nótese que según el atestado de la policía local, el requerimiento para realizar el test de alcoholemia desde la comisaría de policía nacional se produce a las 19:15 horas (folio 2 del atestado), de modo que no existe ninguna contradicción en la hora de la detención a las 18:40 horas (folio 4 del atestado), que coincide con la que se hace constar correctamente en la declaración de hechos probados y la hora de la primera prueba del test, las 19:59 horas (folio 3) dando un resultado descendente en la segunda prueba lo que acredita, según las tablas de alcoholemia, que hacía ya tiempo que el acusado había consumido el alcohol. Si tantas dudas tiene la defensa del recurrente de la actuación policial, el lugar de los hechos o la hora en que ocurrieron, podía haber interesado como prueba anticipada el parte de intervención policial de la Comisaría de Policía de Plasencia.

Las contradicciones entre esa comparecencia en el atestado y lo dicho en la vista oral. Quedó claro que el hecho se produce en el parking del restaurante que está en la avenida Martín Palomino de Plasencia y es irrelevante que los policías se dirigieran al acusado o lo hicieran mediante un camarero, como luego se verá y también es irrelevante si llegó a dar marcha atrás o no, como igualmente luego se verá, pues lo relevante es que fue advertido por alguien -quien fuera- y puso en marcha el mecanismo de la conducción, arrancando el motor.

Por lo demás, la sentencia de instancia hace una valoración en conciencia y conforme a las reglas de la racionalidad y la normalidad social de las pruebas practicadas en la vista oral, particularmente las tres pruebas personales y el contenido del atestado ratificado en juicio, sin que proceda sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal por la subjetiva y parcial del recurrente.

SEXTO.- Tercer motivo. Inexistencia de elemento objetivo del tipo penal por no ocurrir en vía urbana, interurbana, ni siquiera en vía de uso público. Infracción del principio in dubio pro reo porque no hay prueba alguna en el plenario que indique que donde tenía el turismo mi mandante fuera zona de uso público o privada de acceso de otros turismos y que pudiera poner el peligro la seguridad del tráfico.

En este punto se insiste en que los hechos no ocurren en la avenida Martín Palomino y que el acusado estaba en una zona de arena privada del bar Raúl al que sólo tiene acceso el dueño y a quien deja pasar el mismo, teniendo delimitadas dos plazas él y su familia. Considera que debe acreditarse que esa zona es de acceso a otros vehículos porque en caso contrario procede la absolución en virtud del principio in dubio pro reo. El delito exige que se cometa en vía de uso público o privada con acceso a de otros vehículos. El lugar donde estaba aparcado el recurrente no tiene las características que se exigen jurisprudencialmente para realizar el tipo, o desde luego si hubiera dudas al respecto, no está probado el lugar exacto donde está aparcado el turismo.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

Aunque en el motivo se diga otra cosa, la sentencia de instancia declara probado que el vehículo utilizado por el acusado estaba en el parking del establecimiento. No se trata de un parking limitado a dos vehículos como nos da a entender el recurrente sin ninguna prueba que lo sustente, habiendo manifestado en el acto de la vista el agente de la policía nacional que el acusado anduvo unos 15 metros desde la puerta del establecimiento hasta el lugar donde lo tenía estacionado, pudiendo apreciar el andar haciendo eses. La defensa no ha articulado prueba alguna sobre las características del aparcamiento del restaurante y no puede pretender que se de por probado su alegato exculpatorio, cuando le corresponde a ella acreditar los elementos que excluyen la tipicidad. Puede decirnos que el parking es para un vehículo o para 200, pero si se afirma algo, debe fundarse en un sustento probatorio.

Basta una simple visita a la aplicación Google Maps, para comprobar que el mencionado aparcamiento está abierto, pues no olvidemos que está destinado a los clientes de un restaurante, es de grandes dimensiones -en la fotografía aérea aparecen estacionados 13 vehículos y no ocupan ni una tercera parte del parking- y es de acceso general, sin que exista ningún elemento que lo impida.

La sentencia de instancia cita el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se prueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que establece, 'Los preceptos de esta ley son aplicables en todo el territorio nacional y obligan a los titulares y usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud, sean de uso común y, en defecto de otras normas, a los titulares de las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios.'

En este mismo sentido el Reglamento General de Circulación establece que sus normas son aplicables a los titulares y usuarios, ya lo sean en concepto de propietarios, conductores u ocupantes de vehículos, de vías públicas y privadas como los caminos de servicio construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades de sus titulares y a los construidos con finalidades análogas, siempre que estén abiertos al uso público, y en general, a todas las vías de uso común públicas o privadas.

Igualmente, el artículo 2, núm. 1 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, establece como hecho de la circulación, 'A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior,tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privadosaptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común'.

En consecuencia, un parking abierto a los clientes de un restaurante en el que puede acceder una colectividad indeterminada de usuarios, se encuentra sometida a la regulación establecida en los preceptos de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y el Reglamento General de Circulación.

Y, por ello, el conducir un vehículo de motor por el citado lugar, con una tasa de alcohol en aire espirado superior a los 0,60 mg por litro es constitutiva de un delito contra la seguridad vial, tal y como así se entendió en la resolución impugnada.

Sobre la comisión de este delito en un garaje privado hay numerosos pronunciamientos de nuestros Tribunales. Así, sentencias de la sección segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña 497/2017, 31 de julio (rampa de un aparcamiento); 496/2013, de 15 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos (parking de la plaza Mayor de Burgos); 28/2009, de 13 de enero, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, (zona de estacionamiento de un hostal); sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de septiembre de 2004 (aparcamiento) o sentencia 475/2005, de 27 de octubre, de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid (siniestro en el interior de un garaje con tasa positiva de alcoholemia).

En esta misma línea, la sentencia 8/2001, de 26 de enero, del Tribunal Supremo, confirmó la condena, por un delito contra la seguridad del tráfico, en un supuesto en el que el acusado conducía un automóvil, con las luces apagadas y a gran velocidad, por uno de los viales interiores del aparcamiento de una discoteca. Y la sentencia 717/2014, de 29 de enero de 2015, también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señaló, en relación al acto de conducción, que el autor debe utilizar el vehículo por un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, sí bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Cuarto motivo -tercera repetida en el recurso- Por la existencia de delito provocado por omisión de la policía nacional de conocer la posible comisión de un delito y no evitarlo sino esperar a su posible realización. Delito provocado por acción u omisión en su caso.

En el motivo nos pide el recurrente que dictemos una sentencia 'moderna' que analice como delito provocado la acción u omisión de los agentes en relación con las obligaciones que tienen los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado de prevenir y evitar los delitos. Reitera su relato de los hechos de que fueron los agentes, después de ser increpados por el acusado, los que le indicaron, a quien tenía síntomas de ir bebido, que cogiera su coche y que se fuera para no tener problemas y cuando, desde el bar, le han visto accionar el contacto le han obligado a realizar la prueba de alcoholemia. Aceptando alguna de las versiones de los agentes de policía, tenían que haberle prohibido expresamente coger el vehículo, pero no esperarle en un coche camuflado fuera del bar.

NOVENO.- Decisión de la Sala.

El motivo tiene necesariamente que perecer.

Tal como está formulado el motivo, hay que respetar la relación de los hechos que hemos declarado probados, de modo que no se puede estar a la versión interesada e inveraz del acusado.

El delito provocado (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 (rec. 1485/2014) ECLI:ES:TS:2015:1954, motiva la irrelevancia penal de los hechos anudados a una intención delictiva nacida como consecuencia exclusiva del estímulo de un agente o colaborador policial. Es aplicable a todos aquellos supuestos en que ab initioquien provoca actúa con el definido propósito de que la operación fingida urdida esté abocada al fracaso por el asegurado conocimiento policial de la misma. Es indiferente que la policía estuviese alertada desde el comienzo de la 'provocación' o lo fuese posteriormente antes de la ejecución de los primeros actos. Lo decisivo es que desde el principio quien activa la intencionalidad actúe con el premeditado propósito de activar la intervención de las fuerzas policiales.

Los policías no indujeron al conductor que utilizara su vehículo y luego lo detuvieron. Los agentes de la policía advirtieron al acusado -propietario o camarero del local mediante- que no utilizara el vehículo y cuando lo vieron al mando del turismo, llamaron a la policía local. Anibal pretendía conducir con una altísima tasa de alcoholemia, más del triple de la permitida, en un estado de embriaguez notable causando un serio peligro para la vida e integridad de las personas y el patrimonio ajeno si la policía no se lo impide.

DÉCIMO.- Quinto motivo -cuarta del recurso-. Por vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto no se puede determinar si cuando mi mandante fue interceptado por la policía nacional estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En el motivo, un tanto confuso, se hace referencia a las diferencias horarias entre los hechos declarados probados y las horas en que ocurrieron en el entender de la parte discrepante.

Tras explicar a este Tribunal cual es el proceso de absorción del alcohol por la sangre, indica que el recurrente estuvo bebiendo unas cervezas a las 16:30 horas, la policía interviene a las 18:40 horas y la primera prueba en el etilómetro fue a las 19:59 horas, es decir, 1,20 horas después de que el acusado se montara en el coche. Dice que una prueba realizada una hora y veinte minutos después no puede ser base de una prueba de cargo, porque no se sabe el estado de embriaguez cuando ocurrieron los hechos.

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

No es inusual la realización de las pruebas de alcoholemia horas después de ocurrido un incidente vial, particularmente en los casos en los que alguno de los conductores es trasladado a un centro hospitalario, lo que evidentemente beneficia a quien se somete a la prueba, pues la curva de alcoholemia transcurrido un cierto tiempo desde la ingesta -entre dos y tres horas-, comienza una escala descendente, como ocurrió en este caso. Lo importante: que el conductor no haya consumido alcohol en el ínterin. En este supuesto, el propio acusado reconoció en la vista oral que 'estaba un poquito bebido' y que no consumió alcohol entre la conducción y el test. Lo demás son elucubraciones que quedan al margen del derecho penal.

DUODÉCIMO.- Sexto motivo -quinta en el escrito-. Motivo subsidiario a los anteriores en caso de que haya condena. Por excesiva duración de la pena de privación del permiso de conducir y de la pena de multa, infracción del C. Penal en la graduación de penas en general, y del art 50 del mismo en especial.

Considera gravosa la sentencia por no aceptar la pena mínima que se le ofreció y por los hechos consistentes en conducir unos metros marcha atrás, motivo por el que se le ha impuesto una pena de un año y seis meses de privación del derecho de conducir. En cuanto a la pena de multa solicita igualmente la pena mínima y en su cuantía mínima sin que pueda aplicarse la capacidad económica a que se refiere el artículo 50 del Código Penal en contra del reo.

DÉCIMO TERCERO.- Decisión de la Sala.

El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se castiga en el artículo 379 del Código Penal -conviene recordarlo- con la alternativa de prisión de tres a seis meses, multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y en todo caso privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta cuatro años.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal motiva las penas que impone en el fundamento de derecho quinto respetando los límites del artículo 66 núm. 1, 6ª, del Código Penal. Descartados los trabajos en beneficio de la comunidad que exigen el consentimiento del reo y, evidentemente, quien no consiente en conformarse, difícilmente va a consentir la pena, cabía la imposición de una pena privativa de libertad o una multa. La Magistrada opta por la más benigna a la vista de los hechos y su entidad y prácticamente impone la pena de multa en su mínima extensión. Lo mismo hace con la pena de privación de permiso de conducción. Dentro del arco penológico acude a la mitad inferior y dentro de esta -un año y un día a dos años y seis meses- impone la pena, de forma muy prudente y moderada, a su vez en la mitad inferior.

En cuanto a la cuantía de la multa, ocho euros día, a este respecto, hemos de tener en cuenta que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021, las resoluciones más recientes emanadas de dicho Tribunal vienen indicando que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la ' zona baja' de la previsión recogida en el art. 50.4 del Código Penal, ' no requiere de expreso fundamento' ( STS de 26 de octubre de 2001).

La sentencia del Alto Tribunal de 22 de febrero de 2022 indica, '... esta Sala ha remarcado que la disposición legal no exige que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; e incluso, que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto éste debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que en los casos ordinarios en los que no concurran estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (v. SSTS de 12 de febrero de 2001 , 3 de junio y 7 de noviembre de 2002 , entre otras), pues no puede olvidarse que el contenido aflictivo de toda pena podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida ( STS 797/2005, de 21 de junio ).

Lo expuesto, a la vista de los escasísimos datos económicos que constan en la causa y partiendo de que el acusado tiene a su disposición un vehículo y cuenta con recursos para la tramitación de la causa, sin acudir al beneficio de justicia gratuita, muestra la idoneidad de la cuota diaria de 8 euros que se ha impuesto, máxime si consideramos que la cuantía está muy próxima a la mínima legalmente prevista para situaciones de miseria y que el recurso tampoco exterioriza los elementos probatorios que podrían plasmar una realidad económica dificultosa y difícil. Como ya ha dicho esta Sala en otras resoluciones, si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (en la actualidad de 2 a 400 euros), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de una igual extensión de 40 euros (39,8 exactamente), el primer escalón discurriría entre los 2 y los 42 euros, lo que permite apreciar que la cuota establecida al imponer la pena de multa, se ubica en el tramo menos gravoso de los diez en los que se descompondría su cuantía ( STS 483/2012, de 7 de junio ).

Consecuentemente, tratándose de una cuota tenida por mínima según la Jurisprudencia, no puede considerarse indebidamente aplicado el artículo 50.5 del Código Penal, en atención a la naturaleza siempre aflictiva de la pena y al hecho de no haberse acreditado otros elementos que muestren una desproporción y un desajuste para su normal función correctora.

DÉCIMO CUARTO.- Costas.

Se imponen al recurrente condenado por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Anibal, representado por el procurador don José Carlos Frutos Sierra y en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en fecha veintiséis de octubre de dos mil veintiuno, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla mencionada resolución y con imposición de las costas al recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme póngase en conocimiento del Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado con devolución, en su caso, de las actuaciones originales, archivándose el original en el libro registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-