Sentencia Penal Nº 22/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 97/2019 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00022/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00022/2022

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C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2016 0001804

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Celsa

Procurador/a: D/Dª , GERARDO GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª , JOSE MANUEL SIRVENT MUÑOZ

Contra: NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA SL, Balbino

Procurador/a: D/Dª MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ, MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN LORENZO POLO LACASA, JORGE ROMAN PASTOR

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En ALBACETE, a 20 de enero de 2022.

VISTA, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas 357/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por delitos de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.1º y de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.11º, todos del Código Penal, contra Balbino, defendido por el Letrado D. Juan Polo Lacasa, y la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L., defendida por el Letrado D. Jorge Román Pastor.

Ha sido acusación particular Dª Celsa, asistida del Letrado D. José Manuel Sirvent Muñoz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elvira Argandoña Palacios.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CESAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de junio de 2018, la Sra. Juez de Instrucción nº 1 de Albacete acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces con el 357/2016, determinando la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en el mismo pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. A continuación, pasaron las diligencias al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de julio de 2018 la acusación particular presentó escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal, interesando se impusiera al acusado Balbino la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 10 euros, con 180 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas del juicio.

Y en sede de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Dª Celsa y D. Florencio en las siguientes cantidades, incrementadas con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- En la cantidad de 27.658,62 euros que supone la diferencia entre la obra realmente ejecutada y las cantidades cobradas por el acusado.

- En la cantidad de 7.949,70 euros, importe de la reparación de los daños causados a la vivienda colindante por el derrumbe del tabique.

- Y en la cantidad de 239,16 euros, importe de la tasa por la intervención del servicio de bomberos tras el derrumbe del tabique.

Y también solicitó que del pago de todas estas cantidades respondiera civilmente de forma subsidiaria la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L.

TERCERO.-Con fecha 10 de agosto de 2018 por el Ministerio Fiscal se presentó igualmente escrito de calificación provisional considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del CP en relación con el artículo 250.1.1º del mismo texto legal, solicitando la imposición al acusado de una pena de 30 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 135 días en caso de impago, y costas.

En vía de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizase a Dª Celsa y D. Florencio en la cantidad de 20.666'78 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA, S.L.

CUARTO.-Por auto de fecha 15 de mayo de 2019 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados.

QUINTO.-Con fecha 16 de julio de 2019 se presentó escrito de defensa por el acusado Balbino, quien negó la existencia de delito y solicitó su libre absolución.

SEXTO.-Con fecha 25 de noviembre de 2019, se presentó escrito de defensa por la acusada civilmente NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA, S.L., negando igualmente la existencia de delito y solicitando su libre absolución.

SÉPTIMO.-Tras la tramitación pertinente en esta Audiencia Provincial, se señalaron respectivamente los días 20 de diciembre y 14 de enero para la celebración de las sesiones del de juicio oral. Practicadas las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones e introdujo una calificación subsidiaria de los hechos, considerando que serían constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250.1.1º del Código Penal, solicitando que en tal caso se impusiera al acusado Balbino la misma pena solicitada para el delito de apropiación indebida por el que acusaba con carácter principal. La acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Evacuados los respectivos informes quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado y expresamente así se declara que el acusado Balbino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 26 de junio de 2015, actuando en nombre y representación de la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L., celebró con los hermanos Celsa y Florencio un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y aportación de medios auxiliares, en virtud del cual aquél debía acometer la ejecución de una vivienda unifamiliar y garaje en Albacete, en la CALLE000 nº NUM000, estipulándose un precio total de 296.986'34 euros, IVA incluido. Dicho contrato fue modificado por otro posterior, de fecha 31 de agosto de 2015, en el que se fijaba un precio superior para la ejecución de las obras, ascendente a 320.000 euros, llevándose a cabo el replanteo e inicio de la obra en fecha 14 de septiembre de 2015, siendo el Arquitecto y director de ejecución de obra D. Florencio y el Coordinador de Seguridad y Salud en fase de obra, D. Marcial, Arquitecto Técnico. En cumplimiento de lo pactado, Dª Celsa fue satisfaciendo diversas cantidades a Balbino con arreglo a las certificaciones de obra que se le fueron presentando, de manera que en el periodo comprendido entre el 24 de septiembre y el 3 de diciembre de 2015, Dª Celsa había abonado al acusado la cantidad de 62.834'01 euros.

SEGUNDO.-En fecha 3 de diciembre de 2015, con ánimo de obtener un lucro ilícito y teniendo el acusado pleno conocimiento de que la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L. se encontraba en una crítica situación de insolvencia económica - hasta el punto de que el propio Balbino había comunicado en octubre de 2015 al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante la situación de preconcurso de acreedores de aquélla - y de que no iba a poder continuar con la obra, solicitó de la Sra. Celsa la cantidad de 20.000 euros bajo el pretexto de que los iba a emplear en la compra de materiales. Pocos días después, de nuevo bajo la misma alegación de que los necesitaba para comprar materiales, solicitó de la promotora la entrega de otros 9.000 euros, que igualmente le fueron satisfechos por la Sra. Celsa.

TERCERO.-Con posterioridad a la recepción de estas dos cantidades por importe total de 29.000 euros, NIDEHIMA únicamente entregó a distintos proveedores para pago de servicios y materiales los siguientes importes:

- 1064'8 € a CABILA, en fecha 4 de diciembre de 2015;

- 369'36 € a Carlos Miguel, en la misma fecha anterior; - 254 € a Luis Angel y Jesús Manuel, en la misma fecha;

- 230 € a BLOQUEMAN, en la misma fecha;

- 857 € a TORREYESOS, el mismo día;

- 2500 € a IESAL en la misma fecha;

- 544'28 € a AISLAMIENTOS y ENVASES, en fecha 9 del mismo mes;

- 200 € a NARVAL al día siguiente;

- 2.500 euros a CERÁMICA VIRGEN DE LAS NIEVES en fecha 10 de diciembre

- 793 € a RELOSA en fecha 10 de diciembre;

- 393'66 € a la misma mercantil en fecha 18 de diciembre;

- 1127'12 € a GRUAS SAEZ, en la misma fecha 18 de diciembre de 2015.

Sumando la totalidad de estos pagos la cantidad de 10.833'22 euros.

El día 12 de enero de 2016, el acusado Balbino abandonó la obra alegando motivos económicos insalvables sin que aplicara el resto de la cantidad recibida días antes de Dª Celsa, un total de 18.166'78 euros, a compra de material alguno para la obra, ni a pago de proveedores, ni la devolviera a quien se la había entregado.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el delito de apropiación indebida objeto de acusación principal por el Ministerio Fiscal.-

Tal y como se alegó por el Letrado de la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L., los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 nos recuerda que ' Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)'.Más adelante sigue diciendo que ' En atención a ello, hemos dicho, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida ,que no lo son ni el contrato de arrendamiento de obra, ni el contrato de préstamo. Respecto del contrato de arrendamiento de obra , decíamos en la sentencia de 27 de octubre de 1986 , que 'definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el ' dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida , puesto que, habiendo recibido del ' tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras , cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

En el caso que nos ocupa, la Sra. Celsa no aportaba los materiales a la obra. Era la promotora o dueña de la misma, sin que asumiera otra obligación en el contrato que la del pago de cantidades a la mercantil NIDEHIMA en base a las sucesivas certificaciones de obra que ésta debía expedirle. Siendo ello así, no entregó esos 29.000 euros al acusado Balbino para que comprara los materiales que ella tenía que aportar a la obra. Los entregó como cantidad a cuenta del precio total pactado y el acusado no recibió simplemente la posesión de ese dinero para darle un destino determinado, sino que recibió el dominio de ese dinero. Por tanto, el hecho de que Balbino no le diera el destino que prometió a Dª Celsa cuando lo recibió y que se lo quedase en su propio e ilícito beneficio no constituye una apropiación indebida, y sí un delito de estafa por las razones que veremos a continuación.

SEGUNDO.-Sobre el delito de estafa.-

Comenzaremos precisando, con arreglo a una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuáles son los elementos que caracterizan a este delito: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

El elemento del engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado ' (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato '.( STS 6-3-14). Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. ( STS 18 de marzo de 2015).

Respecto del momento en que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador ( SSTS 20 de diciembre de 2006 y las que en ella se citan, entre otras la de 31 de octubre de 2006).

TERCERO.-Sobre la base de esta doctrina jurisprudencial, la Sala considera que los hechos declarados probados son efectivamente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal. Conviene principiar el análisis de la prueba señalando que el acusado engañó a la Sra. Celsa acerca de su cualificación profesional, de la existencia de un seguro de responsabilidad civil que otorgaba cobertura a NIDEHIMA y de que la empresa tuviera la certificación BUREAU VERITAS de la norma ISO 9001. En efecto, las testificales de los Srs. Florencio y Marcial, respectivamente arquitecto y arquitecto técnico de la obra, de cuya imparcialidad no cabe dudar en tanto en cuanto carecían de toda relación con el acusado, corroboraron que Balbino, como a Dª Celsa, les refirió tener la titulación de arquitecto técnico a pesar de carecer de dicha condición. De otro lado, la comunicación de ALLIANZ remitida al Letrado de la acusación particular ( acontecimiento 100 del EJE ) prueba que la empresa no tenía seguro en vigor a la fecha de conclusión del contrato definitivo con la denunciante y, de hecho, el acusado únicamente ha podido acreditar que tenía pagado el trimestre de mayo a julio de 2015. Finalmente, tampoco era cierto que la empresa tuviera la certificación BUREAU VERITAS de la norma ISO 9001 con la que se publicitaba, pues el acusado no lo ha probado en modo alguno.

Sin embargo, más allá de todas estas falsedades - que ciertamente apuntan que el acusado no tenía reparo alguno en mentir -, el engaño que propiamente dibuja el delito de estafa objeto de reproche penal es el que Balbino cometió en diciembre de 2015 para conseguir de la denunciante la entrega de 29.000 euros. Pretextó para obtener el dinero que lo iba a emplear en la compra de materiales, ocultando a Dª Celsa que en esos momentos la situación de NIDEHIMA era crítica y que tenía tantas deudas con proveedores que incluso había comunicado al Juzgado de lo Mercantil dos meses antes la situación preconcursal de la empresa, circunstancias que con seguridad - o con toda probabilidad, aunque él no lo quisiera - no le permitirían continuar con la obra. El propio acusado reconoció en su interrogatorio, tanto en el Juzgado de Instrucción como en acto de juicio, que la empresa tenía muchos problemas económicos y que dejó de pagar a varios proveedores. Y aunque dijo no recordar si estaba en preconcurso cuando solicitó de la Sra. Celsa ese dinero, lo cierto es que la documental obrante en el procedimiento acredita que en fecha 26 de octubre de 2015 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante Decreto teniendo por comunicada dicha situación de preconcurso, resultando entonces de todo punto inverosímil - como también dijo en su interrogatorio - que no supiera de su situación de insolvencia, que nunca pensó que la empresa tendría que cerrar, o que su intención era la de continuar la obra.

Que no existía dicha intención en Balbino se revela del hecho indubitado de que no adquirió los materiales que dijo a la denunciante que iba a comprar con ese dinero - apenas dejó en la obra material por importe de 700 euros -. Y en que únicamente ha probado haber realizado pagos a proveedores por poco más de 10.800 euros en el escaso mes transcurrido desde que recibió de Dª Celsa los 29.000 euros ( entre los días 5 y 15 de diciembre de 2015 ) y la fecha en que abandonó la obra ( 12 de enero de 2016 ), sin que haya acreditado en forma alguna el destino dado a los más de 18.000 euros que restan de la cantidad total recibida, ni más pagos, ni embargos en cuenta corriente, ni nada de nada. Sin que desde luego pueda servir de explicación exculpatoria al respecto la mera afirmación que realizó en acto de juicio de que también había que cubrir otros gastos como seguro ( ya hemos visto que ALLIANZ certificó que no pagó ), teléfono, oficina, alquileres o gasolina, pues tampoco no acreditó ninguno de tales gastos pese a la facilidad probatoria que tenía para hacerlo y, repetimos, al escaso periodo de tiempo que transcurrió entre el percibo del dinero de Dª Celsa y el abandono de la obra. Es más, tampoco ha probado pagos posteriores al día 12 de enero de 2016 ( a proveedores de la obra o a terceros ) que pudieran justificar la no devolución a la Sra. Celsa de esos 18.000 euros que no empleó en la compra de material y que tampoco empleó en el pago de deuda alguna.

Este es, a juicio de la Sala, el elemento que diferencia este supuesto de otros similares en los que, en el marco de negocios jurídicos bilaterales, el incumplimiento de obligaciones por el deudor frente al acreedor no se ha considerado constitutivo de estafa. En tales casos el acusado ha acreditado debidamente que ha empleado el dinero recibido en el pago de deudas y ha desplegado toda la diligencia posible para cumplir con el acreedor. Nada de ello ocurre en este caso. Balbino pidió 29.000 euros a la dueña ( ocultando la gravísima situación económica de la empresa en ese momento, incluso con un preconcurso comunicado dos meses antes al Juzgado de lo Mercantil ) asegurando falsamente que los va a emplear en comprar materiales y continuar la obra, generando lógicamente en la perjudicada la creencia de que ese iba a ser el destino del dinero que entregaba, y apenas 20 días después abandonó la obra, limitándose a pagar deudas a proveedores por un importe muy inferior al recibido y sin devolver a la Sra. Celsa siquiera la parte de ese dinero no empleada en el pago de deudas. Llegados a este punto, sumadas estas circunstancias al escaso lapso de tiempo transcurrido entre la obtención del dinero y el abandono de la obra, es obligado concluir que el acusado, con ánimo de lucro ilícito, pidió ese dinero a la Sra. Celsa sabiendo perfectamente ( con dolo directo ), o al menos con toda probabilidad ( dolo eventual ) que no iba a continuar con la obra y que no iba a emplear los 29.000 euros en el pago de deudas o compra de materiales para la misma y sí para su exclusivo beneficio.

CUARTO.-Es responsable del delito en concepto de autor de los arts. 27 y 28.1 del Código Penal el acusado Balbino.

QUINTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, la Sala considera que no es de aplicación al caso el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1º del Código Penal. Que el dinero estafado fuera destinado a la compra de materiales para la obra de construcción de una vivienda en la que iban a residir la Sra. Celsa y su hermano no permite considerar que el delito recaiga sobre la vivienda a que se refiere el citado precepto legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 analiza la cuestión señalando que ' en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006, de 31 de marzo , y 581/2009 de 2 de junio , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa( SSTS. 1174/97 de 7.1 EDJ 1997/345, 658/98 de 19.6 EDJ 1998/7159, 620/2009 de 4.6 EDJ 2009/128119, 297/2005 de 7.3 EDJ 2005/33601, 302/2006 de 10.3 EDJ 2006/31799 y 568/2008 de 22.9 EDJ 2008/190109). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas , sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda , distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27 de junio, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/311705 ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre EDJ 2007/260285; 57/2005, 26 de enero EDJ 2005/11862; 62/2004, 21 de enero EDJ 2004/8271 y 559/2000, 4 de abril EDJ 2000/49463)'.

Como en el caso que estudia esta Sentencia del Tribunal Supremo, en el que nos ocupa no ha quedado acreditado que la vivienda cuya construcción se encargó a la mercantil NIDEHIMA fuese a constituir el domicilio habitual de la Sra. Celsa y su hermano ni, lo más relevante, que careciesen de otra vivienda en la que residir, hasta el punto de que la proyectada se erigiera en un bien de primera necesidad para ellos. En consecuencia, no cabe aplicar a efectos penológicos el subtipo agravado del art. 250.1.1 del Código Penal.

Procede, en consecuencia, imponer la pena prevista en el tipo básico del art. 249 del Código Penal. El mismo contempla una pena de prisión de seis meses a tres años y para su fijación establece que ' se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción '.Atendidas estas circunstancias, singularmente el importe de lo defraudado ( que, siendo importante, no es una cantidad muy elevada ), la Sala entiende proporcionado a la gravedad del delito imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-En materia de responsabilidad civil, debemos partir de que el art. 109 del Código Penal obliga al autor de un delito ' a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Siendo ello así, no puede atenderse la petición de indemnización efectuada por la denunciante porque se extiende, no solo a estos perjuicios directos, sino también a los que derivan del incumplimiento por Balbino del contrato de obra suscrito por las partes y los gastos soportados por los daños causados a terceros, cuya prueba y reclamación debe hacerse en un procedimiento civil separado.

De acuerdo con ello, el perjuicio directo causado a la denunciante por el delito de estafa son los 18.166'78 eurosque el acusado no empleó ni para el pago de materiales de la obra que había prometido, ni tampoco para el pago de deudas a proveedores (ni siquiera de otros distintos a los de la obra), sino para su propio e ilícito lucro.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4ª del Código Penal, es responsable civil subsidiaria del pago de esta cantidad la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L.

OCTAVO.-De acuerdo con lo prevenido en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado el pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Balbino, como autor de UN DELITO DE ESTAFA de los arts. 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Dª Celsa y D. Florencio en la cantidad de 18.166'78 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOScomo responsable civil subsidiaria del pago de esta cantidad a la mercantil NIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACION METROPOLITANA S.L.

Contra esta sentencia cabe interponer, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma a las partes.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.