Sentencia Penal Nº 224/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 222/2022 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00224/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: ILR

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2018 0001680

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000222 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000131 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Carmela

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN NOVOA MATO

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL ZAMARRIEGO PRIETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 224/22

ILMOS. SRES.

DON MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.- Presidente.

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- Magistrado.

DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.- Magistrada.

En la ciudad de León, a 25 de abril de 2022.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos Procedimiento Abreviado 131/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido apelante DOÑA Carmela, representada por la Procuradora DOÑA ANA BELÉN NOVOA MATO y asistida por la Letrada DOÑA ANA ISABEL ZAMARRIEGO PRIETO, interviniendo como apelado el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida de fecha 21 de julio del 2021 es del tenor siguiente:

'FALLO

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carmela como autora responsable de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Entidad Mercantil QUINSERTUR, S.L. en la suma de 510 €.

La indemnización devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de León en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES a contar desde el siguiente al de la notificación.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así lo acuerdo, mando y firmo...'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, la representación de DOÑA Carmela interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días, impugnado el recurso de apelación el Ministerio Público y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Hechos

'ÚNICO- Se consideran como tales que Carmela, mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de comisión de los hechos, con ánimo de lucrarse injustamente, simulando una solvencia de la que carecía, procedió a disfrutar de unos servicios sin tener en momento alguno intención de satisfacer los mismos, alojándose en fechas comprendidas desde el día 21 de febrero de 2018 hasta el día 5 de marzo del mismo año, en el HOTEL QUINDÓS sito en la C/ Gran Vía de San Marcos , nº 38 de la localidad de León, propiedad de la entidad mercantil QUINSERTUR S.L., tras efectuar la reserva a través de BOOKING dando de fianza una tarjeta de crédito. dando de fianza la tarjeta de crédito número NUM000, con caducidad 06/20.

Al comprobar el establecimiento hotelero que no podría cargar la cantidad de reserva en la tarjeta, la acusada le remitió un justificante de transferencia bancaria por importe de 510 euros que era falso, para hacer creer que había abonado su estancia, abandonando el citado establecimiento el día 5 de marzo de 2018 sin avisar y sin abonar la correspondiente factura que ascendía a 510 euros.'.

Se acepta dicho relato de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la condenada, Carmela, se alza frente al contenido y fallo de la sentencia condenatoria por un delito de estafa dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando como motivos de su recurso el error en la apreciación de las pruebas, realizando una valoración de la actividad probatoria desarrollada en el plenario para llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por la sentencia recurrida, así como infracción de normas del ordenamiento jurídico, por entender que estamos ante una indebida aplicación del precepto penal de estafa, tipo penal que requiere un engaño bastante, ya que el perjuicio sufrido por el denunciante ha sido consecuencia de un error no imputable a la apelante y que, no obstante, aún si se desestimare el recurso interpuesto, cabe entender infringido el artículo 249 del código penal en cuanto exige una ponderación de la pena acorde al principio de proporcionalidad, por lo que, la pena impuesta debería ser de seis meses de prisión. Termina suplicando se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se revoque la apelada dictando otra por la que se absuelva a la apelante del delito de estafa, y subsidiariamente, acorde con lo interesado, se reduzca la pena proporcionalmente a seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SE GUNDO.-Con la utilización del primero de los motivos alegar el error en la valoración de la prueba lo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Pues bien, tras el estudio de la causa, advertimos que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la Jueza de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, el interrogatorio del testigo practicado en el acto del juicio, concretamente de Joaquín, recepcionista del Hotel propuesto por el Ministerio Fiscal, así como la incomparecencia de la acusada al juicio oral. Todo ello con la ventaja innegable que da la inmediación y la convicción a la que llegó la Juez de lo Penal a través de esa valoración ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente en el que no se aprecia error alguno, de hecho, ni de derecho, en la valoración de tales pruebas de modo que procede mantener dicha narración en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad de la ahora apelante, respecto de los hechos objeto de las actuaciones.

En tal sentido, hemos reproducido y escuchado la grabación del acto del juicio celebrado y, por eso, hemos constatado las manifestaciones del testigo en dicho trámite.

Así, hemos oído la declaración del testigo mencionado, quien facilitó una versión sustancialmente igual a la recogida en los hechos probados de la resolución recurrida, en la forma referida por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, versión que tampoco difiere en lo esencial de lo relatado en la denuncia de fecha 7 de marzo de 2018, y que se contrae a lo siguiente: ' Carmela el día 21 de febrero, realizó una reserva en el Hotel Quindós por Booking a su nombre por cinco días, dando de fianza una tarjeta de crédito, en la que no pudieron cargar la cantidad de la reserva, por lo que se pusieron en contacto con ella estando ya en el Hotel, donde se hospedó desde el día 21 de febrero, hasta el día 2 de marzo, fecha en la que envió un correo, comunicando que haría una transferencia bancaria a la cuenta del hotel para abonar los días de estancia, enviando al hotel un justificante, de trasferencia bancaria por importe de quinientos diez euros (510), la trasferencia que inicialmente creyeron verdadera pero resultó ser falsa, dándose cuenta porque no coincidan las cantidades no pudiendo cargar ningún importe. Tuvo dos oportunidades de pago. No hizo ninguna llamada de disculpa ni intentos de pago posteriores. Se enteraron de que había hecho lo mismo en más hoteles'.A ello añade previamente que las pruebas practicadas han sido 'testifical y documental, principalmente el Atestado en el que consta aportada la factura, con los correos electrónicos envidados y la 'transferencia'.', lo que constituye un claro elemento corroborador periférico de la declaración del testigo.

CU ARTO.-Ante esas versiones discrepantes, la Juez de lo Penal concedió plena credibilidad al testimonio del testigo mencionado, sin que tengamos motivos para cuestionarla cuando no se han rendido ante nosotros dicho testimonio que, por lo demás, resulta plenamente verosímil por cuanto, de un lado, viene a ser una reproducción de lo que los el mismo testigo manifestó en la denuncia inicial ante la Policía Nacional, declaración que figura amplia y extensamente documentada en el atestado, y, de otro, porque, dicha manifestación goza de la corroboración que significa la prueba documental mencionada, por lo que la Magistrada la seguido en su valoración la reiterada doctrina del Tribunal Supremo relativa a la valoración de los testimonios en juicio oral con la necesidad de que concurran la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud por estar corroboradas las manifestaciones por datos periféricos y la persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 23 de marzo y 22 de abril de 1999, 6 de abril de 2001, núm. 578/2001, 23 de octubre de 2001 etc.), requisitos todos ellos que aquí concurren puesto que, por otro lado, no consta animadversión del testigo frente al acusado.

En este sentido, el hecho de que la acusada no acudiera a la celebración del Juicio Oral pese a estar citada en legal forma, lo que también refiere la Jueza de lo Penal, y que conforme a la regulación procesal existente se permite la celebración del juicio en ausencia respecto de los reos ausentes en determinados casos, la consecuencia que tiene desde la perspectiva de su posible declaración en el acto del Juicio Oral es que se produce el efecto de que se ha acogido a su derecho a no declarar. Cierto es que el silencio del acusado (como ha sucedido en este caso con su falta de declaración en el acto del Juicio Oral) no puede suponer una fuente incriminatoria directa. Conforme al art. 7.5 de la Directiva de la Unión Europea (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio . art. 7 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, 'el ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'. El silencio adquiere una posición procesal penal de neutralidad que no puede ser interpretado conforme al adagio de 'quien calla otorga'. Ahora bien, que el silencio no sea incriminante y que adquiera un valor de derecho fundamental no quiere decir que sea siempre una estrategia procesal adecuada en determinados casos penales en los que la prueba incriminatoria se presenta clara y contundente, tanto por lo que se refiere al delito como en lo que atañe a la participación, dado que no proporcionar un relato alternativo exculpante desde un primer momento para que sea puesto en la misma balanza que el incriminatorio supone necesariamente prestar atención a la única probatura existente que es la de esta última naturaleza. Así mismo debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre determinados extremos (como la tenencia de determinados objetos, la existencia de determinadas huellas, etc), así como su negativa a declarar cuando su presencia ha sido detectada en el lugar de los hechos y el acusado no da una explicación satisfactoria de su presencia en el lugar, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la fuerza acreditativa de los otros medios producidos sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 Sala Segunda, 15-04-1996, 24/97 Sala Primera, 11-02-1997 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Beckles contra Reino Unido, de 8 de octubre de 2002). La prueba que se practicó en el plenario más arriba analizada es contundente y, ante la misma, la acusada opta por no acudir al juicio oral y no ofrecer ninguna explicación razonable, por lo que la valoración que hace la sentencia recurrida de dicha prueba es correcta.

Téngase en cuenta que, cuando se trata de la valoración de pruebas personales, la misma depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo, acusado o perito, cuando este comparece en el plenario, es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. De ahí que, en la STS. 146/99, se dice que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002) y que el juicio valorativo y axiológico del Tribunal de instancia debe ser respetado íntegramente, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

En definitiva, el testimonio en el juicio oral del testigo recepcionista del hotel y las demás pruebas que lo corroboran reúnen, y así lo consideró la Juez de lo Penal con criterio que compartimos, todos los requisitos de las pruebas de cargo, hábiles para poder entender destruida válidamente la presunción de inocencia que asiste como derecho fundamental al ahora apelante, pues se trata de pruebas directas, que proceden de la víctima y se refieren a ella, practicadas en el acto del juicio, con la observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, de modo que debe rechazarse el motivo del recurso donde se denuncia por él la vulneración del error en la apreciación de las pruebas.

El motivo decae.

QU INTO.-Decíamos que, como segundo motivo de su recurso, el apelante denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por entender que estamos ante una indebida aplicación del precepto penal de estafa, tipo penal que requiere un engaño bastante, ya que el perjuicio sufrido por el denunciante ha sido consecuencia de un error no imputable a la apelante.

Partiendo de los hechos que se consideran probados, decir que entendemos que concurren todos los elementos del delito de estafa a los que se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, y a él nos referimos para evitar inútiles repeticiones. Añadir, no obstante, que se denomina estafa de hospedaje al caso en el que el autor pide una habitación en un hotel sin disponer de dinero para pagar los gastos que genere su estancia y abandona el alojamiento sin abonarlos. La misma estructura presentan, por ejemplo, los supuestos en que alguien consume en un restaurante, sabiendo ya en el momento de pedir que no dispone de dinero para abonar el coste del servicio. En todos estos supuestos se discute si existe engaño típico o si estamos ante meros incumplimientos contractuales penalmente irrelevantes. Doctrina y jurisprudencia consideran que aquí hay estafa, porque contratar un servicio conociendo la propia insolvencia constituye un fingimiento de solvencia y, con ello, un engaño tácito o concluyente (TS 19-11-02; 8-9-04; 2-11-00).

Por todo ello, no consideramos infringidos los arts. 248 y 249 del Código Penal, decayendo también este motivo de impugnación.

SE XTO.-En cuanto a la motivación de la pena impuesta al acusado, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de septiembre de 2009 ha declarado lo siguiente «(...) en esta materia hay que partir de dos reflexiones esenciales, una de orden criminológico y otra estrictamente penal. a) Hoy día, el proceso penal, más que un medio de control social, es un esquema racional de justificación de la pena y por tanto de justificación, del ejercicio por el Estado del 'ius puniendi' - SSTS 15 de septiembre de 2005, y 171/2009-, y b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, a no dudarlo, en el deber de motivación de la resolución judicial que exige el art. 120 de la Constitución. Esta obligación es insoslayable, ya que si la pena -singularmente la de prisión- compensa la infracción cometida, y debe de estar en relación al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentación de la decisión motivar con la suficiente precisión, y por tanto extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la 'cantidad' de pena que impone. Esta Sala, con reiteración y sin ambigüedad ha recordado la importancia de la motivación de la pena -y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo- SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002; 998/2002; 1064/2002; 850/2003, entre otras. También hemos dicho que el único caso excepcionado de la motivación de la pena sería aquel en el que se impusiera la pena en su mínimo legal, que por serlo, no estaría precisada de especial motivación al ser solo la materialización exacta de la previsión legal -en tal sentido las tres últimas sentencias citadas-.» (TS 2ª 7-9-09). Llegados a este punto, estimamos que la Jueza de lo Penal no motiva adecuadamente la cantidad de pena a imponer a la acusada, pues le impone una pena de trece meses de prisión, es decir, superando en un mes la pena mínima de la mitad superior, en atención a 'En atención a la dinámica comisiva, a la reincidencia concurrente, a la continuidad delictiva, y valorando las distintas cuantías de los efectos sustraídos e intentados sustraer en cada uno de los actos cometidos ( art. 74.1 y 2 y 66. 3ª), procede imponer a la acusada la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).'

Pues bien, en el caso que nos ocupa la Jueza de lo Penal no motiva correctamente la pena a imponer, pues se limita a decir'En defecto de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la definitiva individualización judicial de la pena debe estar presidida, según dispone la regla 6 del artículo 66 del Código Penal , por el examen y atenta valoración de 'todas las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Habiéndose cometido el delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera proporcionado imponer a Carmela la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. Con la accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56.1.2ª del Código Penal .'Es decir, no tiene en cuenta más que la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero no valora ninguna de las circunstancias de la acusada o la menor o mayor gravedad del hecho para apartarse del mínimo legal, por lo que el recurso en este punto debe de ser estimado, imponiendo la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56.1.2ª del Código Penal.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carmela contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 131/2020, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de imponer a la acusada la pena de seis meses de prisión con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución mencionada, y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer el recurso de casación por infracción de ley a que se refieren los artículos 792.4 y 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.