Sentencia Penal Nº 228/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 207/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00228/2009

Rollo: 207/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 500/06

SENTENCIA Nº 228/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª ANA Mª FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ (Ponente)

En Madrid, a 28 de septiembre de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento de Juicio Oral nº 500/2006, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra las acusadas Dª Inocencia y Rocío , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la primera de las acusadas, representada por la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez y defendido por el Letrado D. César Wilber Maldonado Quispe, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 12 de diciembre de 2008, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de diciembre de 2008 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"De conformidad con lo aceptado por las partes se declara probada que las acusadas Rocío y Inocencia , mayores de edad y sin antecedentes penales procedieron de mutuo acuerdo de la siguiente manera:

Con el fin de obtener un beneficio económico y para dar cobertura a lo que a continuación se relatará, alquilaron el local sito en el nº 5 de la Calle Narciso Serra de Madrid, para supuestamente establecer una empresa de mensajería a la que llamaban o bien "Paquetería Mari" o "Transportes Mariana", dirigiéndose posteriormente a la oficina de la entidad bancaria IBERCAJA, sita en la calle Sánchez Barcauiztegui de Madrid, donde el 14/02/2005 ambas acusadas, procedieron a la apertura conjunta de una cuenta corriente, solicitando un terminal de tarjetas de crédito, a los que también se les denomina terminales TPV o datáfonos, asociado a dicha cuenta.

Una vez con el referido aparato en su poder y a través del mismo realizaron operaciones con tarjetas de crédito duplicadas de nacionales de países extranjeros, es decir, cuyas bandas magnéticas resultaron clonadas, así:

El 10/03/2005 por importe de 860,51 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM000 .

El 13/03/2005 por importe de 1.300 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM001 .

El 23/03/2005 por importe de 495,25 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM002 .

El 26/03/2005 por importe de 523,45 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM003 .

El 01/04/2005 por importe de 735,45 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM004 .

El 02/04/2005 por improte de 445 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM005 .

El total de la cantidad defraudada a esa entidad ascendió a 4.360,46 euros.

De igual modo la acusada Rocío , el 15/02/2005 se dirigió de la oficina de la entidad Banco Sabadell, sita en la Calle Ciudad de Barcelona, donde la acusada Rocío , procedió a la apertura de la cuenta corriente NUM006 en la que figuraba como titular y la acusada Inocencia , como autorizada y solicitó un TPV, asociado a su cuenta.

Una vez que obtuvo el referido terminal, procedió a realizar operaciones con tarjetas de crédito, en las condiciones antes referidas, así:

El 26/03/2005 por importe de 245 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM003

El 02/04/2005 por 554 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM005 .

El 12/04/2005 por 1741,50 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM007

El 12/04/2005 por 675 euros, con cargo a esa misma tarjeta.

El 30/03/2005 por importe de 865,95 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM008

El 11/04/2005 por 984 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM009 .

El 28/03/2005 por 575,10 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM010

El 20/04/2005 por 1735 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM011 .

El 23/03/2005 por 491,25 euros, con cargo a al tarjeta nº NUM012 .

El 13/04/2005 por 1.200 euros, con cargo a al tarjeta nº NUM013 .

El 31/03/2005 por 545 euros, con cargo a al tarjeta nº NUM014 .

El 14/04/2005 dos cargos de 981,65 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM015 .

El 09/04/2005 por 841,95 euros, con cargo a al tarjeta nº NUM016 .

El 31/03/2005 por 385 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM017 .

El 20/04/2005 por 2,304 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM018 .

De la misma manera, la acusada Rocío se dirigió a la oficina de la entidad Banco Pastor sita en Calle Angel Ganivet de Madrid donde la acusada Rocío , procedió a la apertura de una cuenta corriente y solicitó un TPV, asociado a dicha cuenta.

El día 13/03/ 2005, obtuvo de dicha entidad el referido terminal TPV, procediendo a realizar operaciones con tarjetas VISA, también con las bandas magnéticas duplicadas y procedentes del extranjero, así:

El 21/03/2005 por importe de 120 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM019

El 28/03/2005 por 741 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM020

El 30/03/2005 por 425 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM021

El 03/04/2005 por 385,25 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM022 .

El 05/04/2005 por importe de 935,41 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM023

El 09/04/2005 por 675 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM024 .

El 10/04/2005 por 354 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM005

El 11/04/2005 por 795 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM025 .

El 12/042005 por 985,50 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM026 .

El 13/04/2005 por 495 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM027

El 22/04/2005 por 935,41 euros, con cargo a la tarjeta nº NUM023

Cantidades estas que eran ingresadas en la cuenta corriente asociada, siendo extraídas las referidas cantidades por al acusada Inocencia , mediante cheques al portador de la referida cuenta.

El total de la cantidad defraudada a esta entidad ascendió a 10.036,80 euros."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rocío Y A Inocencia como responsables en concepto de autores de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión para cada una de las acusadas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y pago de costas por mitad.

En cuanto a la responsabilidad civil, las acusadas indemnizarán a IberCaja en 4360,46 euros, al Banco Pastor en 10.036 euros y al Banco de Sabadell en 15.102,65 euros conjunta y solidariamente.

No ha lugar a la suspensión o sustitución de al condena en cuanto no se paguen las responsabilidades civiles.

Abónese, en su caso, el tiempo de privació0n de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de la acusada Dª Inocencia , alegando como motivos falta de motivación de la resolución judicial e indefensión.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 207/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, que condenó a las acusadas como autoras de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2, 249 y 74 del CP , y ello porque habiendo sido dictada la sentencia con la conformidad de las acusadas, el fallo contiene un pronunciamiento que no fue sometido a la aceptación de las acusadas.

Efectivamente, examinada la grabación, se comprueba que el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el único sentido de rebajar la pena solicitada a la de un año de prisión, y no formuló ninguna petición respecto a la posible suspensión o sustitución de la condena que, por tanto, no fue objeto de la conformidad, por lo que no era posible ningún pronunciamiento en la sentencia sobre dicha cuestión. Ello sólo podía tener lugar una vez que se declarara firme la sentencia y se procediera a su ejecución, decidiendo en este caso el Juez competente una vez examinada la concurrencia de los requisitos legales. Y sólo después de la firmeza sería posible ese pronunciamiento. Así, el art. 801.2 de la LECrim . al regular la conformidad en los juzgados de guardia, establece que si las partes expresaran su decisión de no recurrir la sentencia el juez declarará en el mismo acto la firmeza de la sentencia y resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución, y el art. 82 del CP supedita el pronunciamiento sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena a la declaración de firmeza de la sentencia. Por otra parte, el art. 88 del mismo texto requiere, para la sustitución de la pena, la previa audiencia de las partes.

Es decir, que el pronunciamiento impugnado excede de lo que podía ser objeto de la sentencia en los términos en que fue dictada, y por ello procede estimar el recurso y revocar dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la sustitución o suspensión de la condena.

SEGUNDO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de Dª Inocencia , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la indicada resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento efectuado sobre la suspensión y sustitución de la condena impuesta, y se confirma en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.