Sentencia Penal Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 708/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. CUATRO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado nº 372/2015

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 708/2016

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 239

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Saturnino Regidor Martínez

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén a 4 de Octubre de 2016

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 372/2015, por eldelito de robo con fuerza, siendo acusado Diego , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 372/2015, se dictó en fecha 30 de Mayo de 2016, Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'De lo actuado aparece acreditado que: Sobre las 20:25 horas del día 19 de marzo de 2015, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, accedió al patio de la vivienda sita en CALLE000 , núm. NUM000 de Torreperogil (Jaén), accediendo mediante escalo a través de la pared medianera desde su propio domicilio, no consiguiendo su propósito l ser sorprendido infraganti por la propietaria de la vivienda antedicha, siendo aquella Dª. Celsa .'

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguienteFALLO:'DEBO CONDENAR Y CONDENOa Diego como autor criminalmente responsable de un Delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 º y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la resolución que condena al apelante por un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada con la agravante de reincidencia. En el meritado recurso se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y valoración probatoria.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por el juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por la apelante. La declaración de la víctima fue contundente al relatar cómo sorprendió al acusado en el patio de su vivienda al que accedió a través de la vivienda colindante que era propiedad del mismo, no quedando desvirtuada tal manifestación por las declaraciones del propio acusado el cual incurrió en evidentes contradicciones.

Resulta plenamente acreditado que el acusado accedió a la vivienda colindante con la intención de sustraer algún objeto de su interior, desistiendo de tal intento al ser sorprendido por la dueña de la vivienda. Ese desistimiento, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no puede ser incardinado en el art 16.2 del CP .

Señala el artículo 16.2 del Código Penal que 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. Nos encontramos ante una excusa absolutoria, y tal redacción constituye un claro exponente tanto de la teoría de la política criminal o del premio como de la teoría de la culpabilidad insignificante, compensándose el inicial desvalor negativo con la final y voluntaria evitación del resultado típico. Para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz siempre ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona el delito, sin que sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. No estaremos ante desistimiento libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo 'no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla' y no lo será si sólo puede decirse 'no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera'. Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. Cuando el obstáculo no es absoluto sino relativo, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes en su conjunto, si bien habrán de considerarse, prima facie, como excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987 , 9 y 24 de octubre de 1989 , 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005 , entre otras).

En el caso de autos el desistimiento no se produjo por la voluntariedad del autor sino por ser sorprendido por la propietaria de la vivienda, por lo que no resulta de aplicación el precepto legal reseñado.

En definitiva la prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno por las alegaciones realizadas en el recurso.

SEGUNDO.-Se alega en segundo término la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

La STS de 11 de Abril de 2000 contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: a) la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; b) la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la anterior, si no concurren todos los requisitos de la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión; y c) la atenuante del art 21.2 CP que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( STS 31-7 y 23-11-98, 27- 9-99 ; 20-1-2000 y 27-1-2001 ).

En definitiva la aplicación de la atenuante solicitada requiere no solo acreditar la condición de consumidor, sino la afectación de las facultades intelectivas o volitivas derivadas de dicha adicción, prueba que en modo alguno se ha producido en el presente caso, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado

TERCERO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueDESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por Diego , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de Mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 372/2015,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.