Sentencia Penal Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 102/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00239/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

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Modelo:1362L0

N.I.G.:06083 41 2 2015 0026552

ROLLO:ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000102 /2019

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen: LEV JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000087 /2018

RECURRENTE: Obdulio, Procurador/a: MARIA GLORIA CABRERA CHAVES,

Abogado/a: ENRIQUE JOSE PERIANES CARRASCO,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM. 239/2019

ILMO. SR. MAGISTRADO: DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Rollo penal: Recurso de apelación núm. 102/2.019

Procedimiento de origen: Delitos leves 87/2.018

Juzgado procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida

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En Mérida, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve

Visto en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ el juicio por delito leve n º 87/2.018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, seguido por HURTO; en el que aparecen como apelante Obdulio, representado por la Procuradora Doña Gloria cabrera Chaves y defendido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco y como parte apelada Sergio, representado y defendido por la letrada Sra. Sánchez-Pajares Martínez; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Instrucción núm.2 de Mérida se tramitó juicio por delito leve bajo el núm. 87/2018 en el que se ha dictado sentencia con fecha 15 de mayo de 2.019 cuyo fallo señala:

'Que debo condenar y condeno a Obdulio como autor de un DELITO LEVE DE HURTO a la pena de 3 MESES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Las costas se imponen al condenado.

En vía de responsabilidad civil Obdulio deberá indemnizar a Sergio con la cantidad de 140 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Obdulio, representado por la Procuradora Doña Gloria cabrera Chaves y defendido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco, que fue admitido a trámite con el resultado obrante en autos, dando traslado a partes personadas y Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de Sala y se turnó de ponencia.

Practicado todo ello, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, que es la siguiente:

'ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el día 30 de abril de 2015, entre las 21 y 22 horas, Obdulio, con evidente ánimo de lucro, sustrajo el móvil Samsung, Galaxy 25, propiedad de Sergio, del interior de su abrigo, cuando éste lo colgó en una percha situada en el exterior de los vestuarios del gimnasio 'Emerfit', sito en Mérida. El valor del móvil fue peritado en la cantidad de 340 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por el condenado en la sentencia de instancia como autor por un delito de hurto. En primer lugar, se fundamenta en que existe error en la valoración de la prueba y en el análisis de la prueba indiciaria. Tras analizar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para este tipo de prueba, se considera que no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, pues el denunciado negó siempre los hechos, el denunciante lo reconoció -lo que no es extraordinario en este caso-, sin que sea suficiente la mera mención de la hermana de Obdulio como la persona que activó el teléfono móvil sustraído con otro número de teléfono.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria, se considera que conforme el art. 50.5 CP y el art. 66 CP no se ha procedido a individualizar motivadamente la pena, pues no se desconocen los ingresos del denunciado y sus cargas, familiares, por ejemplo.

SEGUNDO.-Analizando el primero de los motivos articulados en el recurso, según la sentencia ahora recurrida se ha destruido la presunción de inocencia del denunciado acudiendo a la prueba indiciaria.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria ' ( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83 , fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio ( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).'

La STS 195/2013, de 12 de marzo hizo una exposición extensa de esta cuestión que, por otra parte, describe una doctrina constante tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Era lugar común la afirmación de que la prueba directa era más segura y deja menos margen de duda que la prueba indiciaria, pero en los últimos tiempos hay construcciones dogmáticas y doctrinales que ponen en cuestión esta afirmación, al menos respecto de determinas pruebas directas, como la testifical, ya que ésta se basa en la credibilidad que se otorgue al testigo, mientras que la prueba indiciaria se apoya en un proceso racional que ha de vincular el inicio con la consecuencia fáctica, proceso que es más seguro que la apreciación más o menos subjetiva de un testimonio.

En cualquier caso, la prueba de indicios, al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

a). El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b). Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

c). Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d). Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e). La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f). La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

TERCERO.-Aplicando al caso las anteriores consideraciones, no cabe sino considerar que los indicios que ha tenido en cuenta la sentencia condenatoria recurrida, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Y así nos encontramos con que el ahora recurrente negó los hechos, en concreto, haber sido el autor del hurto que se le imputaba, en su primera declaración judicial, si bien admitía haber sido cliente del gimnasio en que ocurrieron los hechos, Emerfit, de Mérida y más en concreto en el mes mismo de abril de 2.015 en que ocurrieron los hechos. Al acto de juicio oral no compareció el denunciado, siendo siempre posible como es el caso la celebración de un juicio por delito leve en contumacia del reo. Debe tenerse en cuenta que ninguna versión ha ofrecido pues para desvirtuar la del denunciante e investigación policial como prueba de cargo.

Pues bien, en la denuncia policial inicial ya decía Sergio que había ese día unas cuatro personas en el gimnasio y que reconocería a las mismas si fuera posible, efectuándose reconocimiento fotográfico en el atestado policial en efecto, folio 23. En el mismo dice el denunciante que el reconocido, ahora condenado y recurrente, fue una 'de las personas que entró en el vestuario del gimnasio y que presuntamente puedo sustraerle el teléfono móvil denunciado'. En su declaración de la vista no ofrece la versión del denunciante contradicciones sustanciales como para privar de eficacia al testimonio de la víctima, sin que pueda servir al efecto la confusión inicial entre mochila y abrigo que se expresaba a preguntas del Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida se basa en los datos anteriores de haber sido reconocido por el perjudicado y del reconocimiento de ser usuario del gimnasio de referencia. Igualmente, en que la hermana de Obdulio, Joaquina, tenía el mismo domicilio que aquel en la fecha de los hechos y fue la persona titular del número de teléfono NUM000 con que se activó el día 6 de mayo de .2015 el teléfono Samsum Galaxy sustraído. Esta última apreciación resulta de la investigación policial realizada con posterioridad a los hechos, obrante en las diligencias policiales n º 104, incoadas el 11 de enero de 2.016(folios 17 ss. de la causa), en que se menciona (folio 19 de las actuaciones) ese mismo domicilio de ambos en la CALLE000 al tiempo de ocurrir los hechos, dato de relevancia indiciaria evidente de nuevo.

Todos estos indicios son pues plurales, acreditados objetivamente y además convergentes en cuanto a demostrar la autoría del encausado, que era la persona que estaba el día de la sustracción en el gimnasio de referencia.

Procede por ello desestimar el primer motivo del recurso formulado.

CUARTO.-El segundo motivo se refiere a la imposición no motivada de una cuota diaria de multa de 6 euros diarios y con una duración de tres meses.

En cuanto a la cuota diaria, cabe recordar que, ciertamente no constan los ingresos económicos del condenado, pero tampoco que se encuentre en una situación de penuria o pobreza que permita imponer la mínima cuota de dos euros que se interesa. La determinación de la cuota diaria de la multa viene determinada por la capacidad económica del reo. El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2009 estableció: '(...) Es evidente que a diferencia de la extensión o duración de la pena de multa que debe atender a las circunstancias modificativas y a las circunstancias del hecho y del culpable ( art. 66-6 C.P ) a la hora de fijar la cuota diaria de la misma hemos de tomar como referencia legal la 'situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Esto determina que no se pueda establecer una equiparación absoluta y automática entre la imposición de la pena de multa en su extensión mínima y la cuantificación de la cuota diaria de dicha multa. Es decir, no por fijarse una pena de multa mínima en cuanto a su duración, se tiene que imponer la cuota mínima de dos euros, reservada para los casos de indigencia o precariedad, situación en la que no consta que se encuentre el recurrente.

Conforme a esta doctrina, el artículo 50. 5 del Código Penalseñala que los jueces y tribuales fijaran en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta, para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.Como se extrae de las STS 175/2001 de 12 de febrero y 1337/2001 de 11 de julio, con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una investigación exhaustiva del patrimonio del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 18-4-2009, 9-2-2011, 3-5-2012, 19-6-2012, 17-12-2013 y 28-1-2014) que en el marco del artículo 50 del CP, cantidades en el entorno de los 10 o 12 euros son proporcionadas para el caso de déficit acreditativo de la capacidad económica, pues cifras inferiores se reservan para la indigencia o miseria si no se quiere vaciar el sistema del modelo de la pecuniaria adoptado en el Código de 1995. Existe un cuerpo de doctrina plenamente consolidado según el cual y dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, que va de los dos a los cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la zona inferior de esa previsión, por ejemplo, en seis euros, no requiere de expreso fundamento'.

Por lo tanto, cabe considerar plenamente correcta en este caso la imposición de una cuota diaria de seis euros atendiendo a dicha doctrina.

Cabe estimar el cambio el recurso en el apartado referente a la pena de tres meses multa. La pena para el delito leve de hurto oscila entre uno y tres meses ex art. 234.2 CP. En la sentencia se ha decidido imponer la máxima pena sin que conste justificación alguna concreta del porqué de esa modulación o graduación. Ello obliga a imponerla en el mínimo de un mes multa, aparte de que, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, no se adveran razones de ningún tipo para que la pena deba tener una duración mayor.

Procede por ello la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia en el único sentido de que la pena impuesta ha de ser de un mes multa, subsistiendo en todo lo demás la misma.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, las costas se declaran de oficio ex arts. 239 uy 240 Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelaciónformulado por Obdulio, representado por la Procuradora Doña Gloria cabrera Chaves y defendido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mérida en el juicio por Delito leve n º 87/2018, a que se contrae el presente rollo, debo revocar y revoco la misma en el único sentido de que la pena a imponer es de UN MES MULTA, dejando subsistente el resto del contenido de la sentencia, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.