Sentencia Penal Nº 241/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 244/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0194348

Procedimiento Asunto penal 244/2022 (Recurso de Apelación 199/2022)

Materia:Estafa

Apelante:Dña. Guadalupe

PROCURADORA Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

Dña. Irene

PROCURADORA Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 241/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 144/2020 sentencia número 619/2021 de fecha 10 de diciembre de 2022 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Son acusadas en el presente procedimiento las hermanas Guadalupe y Irene, ambas mayores de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia.

Puestas de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, en el mes de noviembre de 2018 publicaron en la página web Milanuncios el alquiler de una vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000 esc. NUM001, NUM002 de la localidad de DIRECCION000, aparentando ostentar facultad de disposición de la que carecían al ser la vivienda propiedad de la entidad bancaria BANKIA.

En respuesta al anuncio contactó con ellas Nicolasa mediante el número de teléfono que se hacía constar en el anuncio, concertando con Guadalupe, quien en todo momento se presentó como Penélope, la visita del inmueble sobre las 13:30 horas del día 15 de noviembre de 2018. En la visita estuvieron las dos hermanas Guadalupe Irene, llegando en segundo lugar Irene que fue quien de hecho abrió la puerta con las llaves que portaba. Para hacer aún más atractiva la oferta les indicaron que el piso era propiedad del marido de una de ellas y como trabajaba en una empresa energética los suministros estaban incluidos en el precio. Nicolasa entregó a Guadalupe copia de su contrato de trabajo y de las cuatro últimas nóminas para acreditar su solvencia de pago.

Esa misma tarde Nicolasa contactó telefónicamente con la acusada Guadalupe haciéndole ver que estaban interesados en el alquiler, insistiéndole Guadalupe que si querían asegurarse el alquiler debían facilitarle esa misma tarde una señalización por importe de 750 euros. A tal efecto se desplazó Guadalupe hasta la CALLE000 en el distrito de DIRECCION001 de Madrid, entregándole Nicolasa en tal encuentro la señal de 600 euros, que fue todo lo que habían podido obtener, sin que le entregaran recibo, ya que formalizarían el contrato al día siguiente, exigiéndoles a tal fin la entrega de 3.000 euros en cantidad de fianza, correspondiente a cuatro mensualidades de la renta pactada por el alquiler que alcanzaba los 750 €/mes. Nicolasa pudo tomar la matrícula del vehículo en que se desplazó, y en garantía, con la excusa que no disponía de ningún tipo de recibo, Guadalupe le envió copia del carné de quien decía ser su marido supuesto titular de la vivienda.

Nicolasa, nada más dispuso de la dirección completa de la vivienda, efectuó una comprobación en internet descubriendo que esa vivienda era propiedad de BANKIA, formulando de forma inmediata la correspondiente denuncia. Dispuesto en el correspondiente dispositivo policial en torno al local donde habían concertado una nueva cita el día 16 de noviembre de 2018 para llevar a cabo la firma del contrato de arrendamiento y la entrega del resto de la fianza pactada en 3.000 euros, fue interceptada por la fuerza policial Guadalupe, ocupándole en su poder la documentación que le había facilitado Nicolasa así como un formulario del fraudulento contrato de arrendamiento que pretendían formalizar, previa entrega por Nicolasa del resto de los 3.000 euros pactados en el momento de la entrega de la señalización. Momentos después tras previa llamada de Guadalupe hizo acto de presencia Irene, siendo reconocida por la víctima como la otra mujer presente en el momento de la visita al piso supuestamente ofertado en alquiler'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS a las acusadas en esta causa Guadalupe y Irene como autoras responsable de un delito estafa agravada, previsto y penado en los art. 248 y 250.1.1a del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada una de ellas, de un año y dos meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses multa con fijación de una cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia así como al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a las condenadas Guadalupe y Irene de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de Doña Guadalupe y Irene, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 2/6/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el día 21/06/2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de Guadalupe se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia que condena a su patrocinada como autora responsable de un delito de estafa agravada, de los arts. 248 y 250 1 .1 del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración de derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2° de la Constitución Española, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo directa ni indiciaria, suficiente y capaz de enervar dicha presunción, alegando que la sola declaración de la presunta víctima no puede considerarse hábil a tal efecto.

B) Con carácter subsidiario infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.1°. Tentativa inidónea art. 251 Código Penal, entendiendo que los hechos declarados probados no son encuadrables en la estafa agravada del art. 250.1.1° del código Penal, sino que en el peor de los casos serían constitutivos de un delito previsto en el art. 251 del Código Penal. Por lo que señala teniendo en cuenta los escasos actos de ejecución realizados puesto que no se llegó a firmar el contrato de arrendamiento por la denunciante estaríamos ante una tentativa inidónea, para la que no estaría prevista pena, y procedería la libre absolución.

C) Con carácter subsidiario considera que los hechos habrían de calificarse como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 segundo párrafo del Código Penal, y condenar a lo sumo por un delito leve de estafa a la pena de multa de un mes, indicando que se carece de una prueba concluyente de que la cantidad entregada fuera mayor de cuatrocientos euros. Apunta que la declaración de la presunta víctima afirmando que entrego 600 euros carece de prueba que lo sustente, invocando al principio in dubio pro-reo.

Así mismo la representación de doña Irene interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representada como autora responsable de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250. 1 del CP, viniendo a alegar vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE.

Expone la recurrente, que se ha emitido un fallo condenatorio respecto a su representada en base a las pruebas que determinan la participación de su hermana, la también condenada Guadalupe, cuando doña Irene, únicamente estuvo presente en la visita efectuada al piso, sin que en ningún momento continuara el contacto con la denunciante, ni recogiera el dinero ni documentación alguna. Apunta, que la sentencia impugnada no efectúa diferenciación, aplicando a ambas acusadas por igual la comisión del delito, sin determinar la participación concreta de la misma en la estafa por la que ha sido condenada. Invoca el principio 'in dubio pro-reo'.

Indica que la declaración de la presunta víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia de su representada, refiriendo que no existen corroboraciones periféricas, ajenas a la manifestación del testigo que avalen su testimonio, en cuanto a la participación de su representada en el delito en sí, siendo únicamente su afirmación, el que la misma estuvo presente en la visita que realizó del piso. Prueba que entiende debería ser puesta en relación con la declaración de la otra acusada Guadalupe, quien manifestó que su hermana no tenía nada que ver con el delito cometido.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, viniéndose a alegar, por las representaciones de ambas acusadas errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma ,se remite a la declaración de la presunta víctima Nicolasa que considera prueba clave y determinante , entendiendo que se halla plenamente corroborada por abundantes datos objetivos y documentales como son la incautación en poder de la acusada Guadalupe de la copia del contrato de trabajo y nóminas entregadas por la víctima (f.34 a 42), y del modelo de contrato de arrendamiento fraudulento que se pretendía firmar(f.28 a 33), unido a la realidad del anuncio ofertando la vivienda en alquiler y la detención policial cuando conciertan la segunda cita en el DIRECCION002 del centro comercial DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION000. También por la comprobación que el vehículo con la matrícula facilitada por la denunciante, ....NFK, como utilizado por la persona con la que contacto y a la que entrego el dinero, resulta efectivamente propiedad de la acusada Guadalupe.

Señala, como los agentes de policía que procedieron a la detención de las dos acusadas, confirmaron la totalidad de datos aportados por la presunta víctima entre otros, que este ultima siempre indicó que había entregado ya 600 euros, y que la acusada Guadalupe se desplazó a la segunda cita concertada con aquella con el vehículo cuya matrícula había facilitado la denunciante

Así mismo recoge la declaración de la acusada Guadalupe, refiriendo que esta última, aunque pretende tergiversar de manera interesada los hechos y confundir, reconoce sustancialmente que existió el anunció, que ella atendió el teléfono, y que enseñó a Nicolasa una vivienda, siendo detenida en poder de los documentos aportados y del formulario de contrato de arrendamiento que se iba a firmar.

Indica que en su defensa aquella alega: '(i) que no se hizo entrega de dinero alguno... (ii) que su hermana no tuvo participación alguna, que la chica con la que enseñó el piso era una amiga, de la que por supuesto no aporta dato alguno, siendo esta una versión novedosa en el acto del juicio, y que la presencia de la hermana en el DIRECCION002 estuvo motivada porque la llamó para que se quedara con la niña; (iii) que ella era mera intermediaria de un tercero, del que tampoco quiere facilitar datos, y que ella se llevaba un dinero por alquilar la vivienda, sin tener ánimo defraudatorio alguno'.

También la declaración de la otra acusada Irene quien señala negó haber intervenido en forma alguna en los hechos investigados, limitando su actuación a acudir al DIRECCION002 cuando la llamó telefónicamente su hermana, con el único fin de hacerse cargo de su sobrina.

Con dicho acerbo probatorio el Tribunal a quo concede plena credibilidad a la versión de la presunta víctima que entiende coherente, plagada de detalles y corroboraciones periféricas, no otorgando credibilidad a las declaraciones exculpatorias de las acusadas. Apunta que si bien es llamativo que aquella se prestara a la entrega de la señal sin que se le aportara documento acreditativo, considera que ello fue parte del engaño, aparentando una urgencia en asegurar un bien muy apreciado del que en todo caso se iba a firmar el contrato al día siguiente, siendo la única explicación razonable a lo sucedido.

En este sentido incide en la inmediata y espontánea denuncia interpuesta por la presunta víctima en la que ya se aportó el dato de la matrícula del vehículo en el que se desplazó Guadalupe para cobrar esa misma noche el adelanto o señal, coincidiendo además con el envió por parte de esta última a aquella, de los WhatsApp con el carné de conducir del supuesto titular de la vivienda.

Tilda la versión de Guadalupe, única acusada que reconoce tener relación con los hechos (entiende que obligada en parte por el dato incontestable de la ocupación de los documentos facilitados por la víctima y el proyecto de fraudulento contrato), de inverosímil y absurda. Argumentando que si tal y como manifestó era mera intermediara para mostrar la vivienda, no tiene sentido que se hubiera quedado con la documentación acreditativa de la solvencia de la víctima y portara el formulario del contrato para su firma. Considerando igualmente increíble en cuanto a la presencia de una amiga, (asume la presencia de dos mujeres en la visita a la vivienda supuestamente en alquiler) o de un tercero del que nada dice y pretende confundir si se correspondía con el carné de conducir facilitado vía WhatsApp.

En cuanto a la participación de la acusada Irene, incide en que la presunta víctima siempre ha mencionado la intervención en los hechos de una segunda mujer que hizo acto de presencia en el momento de la visita del piso y que dijo ser la hermana de ' Penélope' ( Guadalupe) identificándose como Irene, no teniendo duda alguna en su identificación en el acto del juicio habiéndola identificado con anterioridad fotográficamente y especialmente expresa y espontáneamente el día de los hechos, recordado como uno de los agentes, policiales mencionó como se mantuvo a una distancia sin ser vista.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones de las acusadas, de la presunta víctima y testificales de los agentes policiales intervinientes, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con un demoledor acervo probatorio, de carácter inequívocamente incriminatorio, adecuado y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia de las acusadas, reuniendo la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar dicha presunción ,sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido la versión incriminatoria de doña Nicolasa sobre la forma y ocasión en la que buscando una casa como vivienda habitual 'quería la casa para vivir' cuando ve en la página Web Milanuncios el alquiler de una vivienda sita en la AVENIDA000 n NUM000 esc, NUM001, NUM002 de la localidad de DIRECCION000, llama al número de teléfono que se hacía constar en el anuncio, concertando con una mujer, que en todo momento se presentó como Penélope , la visita del inmueble sobre las 13:30 horas del día 15 de noviembre de 2018,y una vez allí tras abrir la puerta de la vivienda Irene con las llaves que portaba se la enseñan las dos acusadas, quienes le indicaron además que el piso era propiedad del marido de una de ellas y que incluso como este trabajaba en una empresa energética los suministros estaban incluidos en el precio, entregándole a Guadalupe copia de su contrato de trabajo y de las cuatro últimas nóminas para acreditar su solvencia de pago .Contactando esa misma tarde telefónicamente con la acusada Guadalupe haciéndole ver que estaban interesados en el alquiler, insistiéndole Guadalupe que si querían asegurarse el alquiler debían facilitarle esa misma tarde una señalización por importe de 750 euros. Desplazándose Guadalupe hasta la CALLE000 en el distrito de DIRECCION001 de Madrid en donde ella le entrego como señal 600 euros, que fue todo lo que habían podido obtener, con el desarrollo posterior de los acontecimientos recogidos en los hechos declarados probados, apuntando con coherencia el momento en el que cuando dispone de los datos de la dirección completa de la vivienda descubre a través de internet que era propiedad de Bankia, y percatándose del engaño acude a interponer la denuncia, facilitando a la policía los datos de los que disponía de las supuestas autoras, a quienes identifico no solo fotográficamente, sino en el momento de la detención tras el dispositivo policial establecido en torno al local en el que había concertado una segunda cita para llevar a cabo la firma del contrato y la entrega del resto de la fianza pactada en 3000 euros, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario, en donde volvió a identificar a las acusadas, un relato contundente, con todo lujo de detalles, coherente en todos sus extremos, sin fisuras ni lagunas, en el que no se aprecia móvil espurio alguno.

Y aparece avalada por la documental intervenida a Guadalupe en el momento de la detención, consistente en el contrato de trabajo, las cuatro nominas entregadas por la denunciante en garantía de su solvencia, y el modelo de contrato de arrendamiento que se pretendía efectuar, constando la realidad del anuncio efectuado, así como que el piso ofertado es propiedad dela entidad bancaria Bankia (folios 86 y siguientes). También por las declaraciones de los agentes policiales que tras la denuncia interpuesta por Nicolasa el día 16 de noviembre de 2018, sobre la supuesta estafa de la que había sido víctima con motivo del alquiler del inmueble por parte de dos mujeres, en la que había pagado 600 euros como señal ,fueron confirmando los extremos aludidos por la denunciante ,interviniendo en el dispositivo policial en el que detuvieron a las acusadas en el establecimiento en el que había concertado la cita para firmar el contrato y entregar el resto de lo pactado.

Demoledor resultado incriminatorio , no desvirtuado por la declaración de la acusada Guadalupe, quien en la fase de instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio y en el plenario frente a la contundencia de la prueba incriminatoria con la intervención en su poder de la documental referida que le facilito la presunta víctima, siendo detenida en el lugar en el que esta indicó había concertado una segunda cita para firmar el contrato y entregar el resto de lo pactado como señal, si bien admitió los contactos con la denunciante para el alquiler de una vivienda con la entrega de dicha documentación y la intervención también de la ocupación del modelo de contrato de arrendamiento, ofreció un relato totalmente incongruente y contradictorio, intentando negar la evidencia, apuntando que actuaba como intermediaria de otra persona a la que no identifica, negando que la denunciante le entregara cantidad alguna, indicando por una parte que le enseño a la presunta víctima el piso junto con una amiga y por otra que aquella no lo llego a ver, intentando incluso crear confusión sobre cuál era la vivienda a alquilar.

Tampoco por la declaración de la otra acusada Nicolasa, quien en su declaración en la fase de instrucción se acogió al igual que su hermana a su derecho constitucional a guardar silencio y en el plenario, si bien negó cualquier implicación en los hechos, señalando que fue detenida junto a su hermana, cuando esta le llamo durante la intervención policial para que fuera a recoger a su hija , la declaración de la presunta víctima respecto a su intervención ha sido clara en la forma recogida anteriormente, reconociéndola sin lugar a dudas como la persona que dijo ser hermana de Irene, quien junto a esta le enseño la vivienda a alquilar, siendo Nicolasa quien abrió con las llaves que portaba la puerta de la misma, reflejando con claridad como ambas le convencían de las bondades de la vivienda, diciéndole para hacer más atractiva la oferta que el marido de una de ellas trabajaba en una empresa energética y no tendrían que pagar los suministros porque estaban incluidos en el precio, indicándoles que querían buenos inquilinos, dándole un protagonismo especial en dicha visita. Extremos que determinan su participación en concepto de autora de los art 27 y 28 del CP, sin que a ello obste que la otra acusada, concertara además las citas y recibiera la documentación, siendo evidente la actuación coordinada de ambas en la ejecución de los hechos, con el reparto de papeles al respecto.

En este sentido la STS 71 / 2021 de fecha 28 del 1 de 2021 remitiéndose a la STS 1045/2012, de 27 de diciembre de 2012, nos dice como '1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible....

Se ha contado pues respecto a las dos acusadas con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia de las acusadas, siendo razonable y razonada la inferencia del Tribunal a quo, sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo invocado también por las recurrentes, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

CUARTO. -Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido por la representación de Guadalupe en el que alude a infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.1°. Tentativa inidónea art. 251 Código Penal, entendiendo que los hechos declarados probados no son encuadrables en la estafa agravada del art. 250.1.1° del código Penal, sino que en el peor de los casos serían constitutivos de un delito previsto en el art. 251 del Código Penal, el artículo 248 del CP 1. dispone que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno

Por su parte el artículo 250 del CP 1. indica como el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

A su vez el artículo 251 señala como 'será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

En relación con este precepto legal nos dice la STS 403/ 2018 de fecha 12 de septiembre de 2018 que el tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate. Incidiendo en como el engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1 CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición.

En esta línea, respecto al tipo ordinario de estafa, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Por su parte la STS 3/3/2021 (183 /202) se remite a la STS 262/2019 de 24 mayo 2019, Rec. 1924/2017 donde como elementos del delito de estafa se citaban los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

A su vez a estafa se consuma en el momento en que el sujeto por error realiza el acto de disposición patrimonial y el autor obtiene de ese modo la disponibilidad de la cosa ajena ( SSTS de 7 de julio de 1981, 21 de mayo de 1983, 242/1995, de 17 de marzo, 766/2003, de 27 de mayo y 512/2008, de 17 de julio) Recoge la STS 61/2012, de 8 de febrero, como : 'por regla general, el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el cual el titular de un bien o un valor se desprende de él, sin que se requiera que el autor del delito pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido. La estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio'.

Finalmente, en cuanto al subtipo agravado del art. 250.1. 1ª, del CP, la STS núm. 819/2021 27 de octubre de 2021 señala como la jurisprudencia de dicha Sala SSTS 372/2006, de 31-3; 581/2009, de 2-6; 605/2014, de 1-10; 63/2015, de 18-2; 763/2016, de 13-10; 152/2018, de 2-4; 568/2018, de 21-11, tiene declarado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viniendo realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE.), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

En el presente supuesto la sentencia impugnada considera concurren los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa que aplica, incidiendo en que 'el engaño se articula sobre el anuncio en una plataforma de internet de la disposición de una interesante vivienda en alquiler, de la que se carece de facultad alguna de disposición, acompañado de toda una puesta en escena como es la visita a la vivienda supuestamente ofertada para su arrendamiento. Las graves dificultades de acceso al mercado inmobiliario y un precio atractivo son los elementos que adornan la actuación engañosa encaminada a facilitar la disponibilidad de la víctima en abonar de forma inmediata una señal que le garantice poder acceder al contrato de arrendamiento'. Tratándose de un engaño bastante idóneo relevante y adecuado para mover la voluntad de la futura arrendatario de hacer un pago en la confianza de que con ello se aseguraba la firma del contrato de alquiler de una vivienda que le interesaba, pero, ocultando las acusadas que carecían de toda facultad de disposición respecto de la vivienda que anunciaban e incluso enseñaban físicamente. Incide en cómo se simuló y aparentó tener facultad de disposición para alquilar una vivienda, y, ofreciendo unas condiciones ventajosas, se consiguió que la víctima se muestre dispuesta a adelantar una señal que le garantice la firma del contrato.

A su vez considera que dicha estafa se ha perpetrado en grado de consumación al entender acreditado la entrega de los 600 euros, siendo este el desplazamiento patrimonial provocado por el error causado por el engaño previo de las acusadas. Apunta que 'el hecho de que, visto el interés de la víctima, estuvieran dispuestas a obtener un mayor beneficio, exigiendo una nueva cantidad en concepto de fianza a la firma del supuesto contrato, no impide considerar el hecho como consumado, a partir del dato que hemos dado como plenamente acreditado que obtuvieron la entrega de 600 euros. Extremo que considera acreditado en virtud de la plena credibilidad que otorga a la versión firme y persistente de la denunciante, coherente con los datos objetivos del alquiler ofertado y demás reflejados en el atestado y 'asumidos, aunque de forma confusa y tergiversadora, por la denunciada Guadalupe'. Añade que 'no tendría sentido que hubiera formulado la denuncia si no le hubiera supuesto aún desplazamiento patrimonial y efectivo perjuicio, ni tendría sentido el envió del WhatsApp con el carné del supuesto titular de la vivienda como 'garantía' de la señal o adelanto efectuado, ni existe elemento alguno que obligue a desconfiar de la versión firme, persistente y fiable de la denunciante'.

Asimismo, entiende que concurren los elementos del subtipo agravado del articulo 250 1, 1 del CP en cuanto que el engaño recae sobre la posibilidad de acceder a un ventajoso contrato de arrendamiento para vivienda habitual de la pareja, y con ello se logra el rápido e importante pago de 600 euros. Incide en que 'no es el importe más o menos elevado de la cantidad defraudada el que determina el plus de reproche, a ello estaría referido el apartado 5° del actual art. 250 CP, sino el referirse el engaño a un objeto de primera necesidad, la vivienda destinada a residencia habitual, la que justifica la agravación de la conducta y la concurrencia de los presupuestos exigidos por el número 1 del art. 250.1° del Código Penal. Es el aprovechamiento de la situación de grave dificultad de acceder al alquiler de una vivienda digna lo que justifica y colma, sin duda, el plus de antijuridicidad que la aplicación de todo subtipo agravado demanda. En el caso analizado, además, se trataba de una vivienda cercana al-centro de trabajo de la víctima, a lo que se suman las dificultades y exigencias añadidas a la población trabajadora e inmigrante, a la que se oferta un atractivo contrato de arrendamiento de un piso que pretendía destinar a su primera vivienda, indicándole además que en el precio iban incluidos los pagos de suministros'.

Se reflejan por tanto la concurrencia de todos los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa agravada de los arts. 248 y 2501.1 del CP aplicado, con la existencia de un engaño idóneo y suficiente ,aparentando las acusadas una disponibilidad de la vivienda de la que carecían al ser la vivienda propiedad de la entidad bancaria Bankia, abriendo Guadalupe con las llaves que portaba, enseñándosela ambas, ofreciéndole condiciones ventajosas produciendo error en la presunta víctima determinante de que esta última efectuara un desplazamiento patrimonial por importe de 600 euros, en concepto de señal con el consiguiente perjuicio. Recayendo la estafa sobre el supuesto alquiler de una vivienda que la presunta víctima iba a destinar junto con su marido a vivienda habitual, como ella mismo manifestó y no cuestiona el recurrente, indicando aquella los esfuerzos que les supuso abonar la señal de 600 euros, única cantidad que entonces pudieron reunir proveniente de sus ahorros.

Con dichos antecedentes, el recurrente que en realidad no cuestiona la concurrencia de los elementos referidos, apunta en primer lugar que los hechos serian englobables en el artículo 251 del CP, así como a la ausencia de consumación del delito. Extremos que no pueden prosperar.

En este sentido, la sentencia impugnada tratándose de una operación de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda habitual del arrendatario en la que la decisión del alquiler vino determinada por un engaño consistente en atribuirse las acusadas falsamente una facultad de la que carecían , si bien admite como apuntó la defensa que existe un concurso de normas entre el delito de estafa agravada del art. 248 y 250.1.1° del Código penal y el delito de estafa impropia del art. 251 del Código Penal, tras hacer un recorrido sobre la jurisprudencia al respecto, con la posturas diversas mantenidas, entiende que debe aplicarse el referido artículo 250, 1 1 al ser la figura más grave y especifica, remitiéndose a la reciente sentencia del Pleno del TS 355/2021 de 29 de abril de 2021 (ROJ STS 1640/2021) que ha venido a poner fin a una discrepancia interpretativa sobre la solución del concurso de normas existente entre el art. 251 CP y las estafas agravadas del art. 250.1 .y 2 CP, y muy específicamente cuando están referidas a viviendas. Con unas argumentaciones totalmente compartidas por esta Sala.

Al respecto la sentencia del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 355 / 2021 de fecha 29 de abril de 2021 señala como 'en los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1. 4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones (sigue diciendo la sentencia). En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010, de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente).

Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución'.

En el presente supuesto en el que se trata como apunta la sentencia impugnada de una operación de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda habitual de la arrendataria, en la que la decisión de esta última, con el desplazamiento patrimonial efectuado vino determinada por un engaño consistente en que las acusadas aparentaron ostentar una facultad de disposición de la que carecían al ser la vivienda propiedad de Bankia, estaríamos en el supuesto de aplicación del artículo 250. 1. 1 del CP conforme a la referida jurisprudencia.

Sentado lo anterior es clara la consumación del delito producida en el momento de la entrega de la presunta víctima de los 600 euros de señal ,sin que sea necesaria la firma del contrato de arrendamiento, habiendo quedado efectivamente acreditada por la declaración de la presunta víctima, quien frente a la versión inconsistente de la acusada, mantuvo desde la denuncia interpuesta como la cantidad que pago en concepto de señal fue la de 600 euros .Coherente en la forma que recoge la sentencia impugnada con el resto de la prueba practicada , careciendo de sentido si como afirmo la acusada Guadalupe, aquella no entrego cantidad alguna que interpusiera la denuncia, cogiera la matrícula del vehículo de Guadalupe y que esta misma aun cuando no le dio un recibo le remitiera copia del carnet del que decía era su marido supuesto titular de la vivienda ,como garantía de la entrega.

En este sentido la STS512/2008, de fecha 17 de julio de 2008 recuerda también que el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS. 766/2003 de 27.5, 342/95 de 17.3 ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido. Por el contrario, la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio ( STS. 342/95 de 17.3).

Finalmente tampoco puede prosperar el tercer motivo esgrimido por la representación de doña Guadalupe con carácter subsidiario al anterior en el que viene a alegar que los hechos serian constitutivos de un delito leve de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 primer o segundo párrafo del CP esgrimiendo la falta de acreditación de la cantidad entregada o en todo caso que excediera de 400 euros, ante la plena acreditación en la forma referida de la entrega de los 600 euros que de manera clara y determinante ha venido manteniendo entrego la presunta víctima, en la que el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad, sin que exista base alguna para no otorgar fiabilidad a una parte de su relato, en el que expuso con sinceridad como si bien le reclamaban el importe de una mensualidad ascendente a 750 euros, únicamente pudieron reunir los 600 euros, provenientes de sus ahorros.

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de doña Guadalupe y doña Irene contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021 dictada por la sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 144/2020, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.