Sentencia Penal Nº 249/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10631/2018 de 14 de Mayo de 2019

- Condena del acusado por la Audiencia Provincial como autor de un delito de abuso sexual mediante acceso carnal por vía vaginal. Es confirmada después en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias. - Recurre el Ministerio Fiscal por considerar que se está ante un supuesto de agresión sexual y no de abuso sexual, en virtud de lo cual solicita la aplicación del art. 179 del C. Penal en lugar del art. 181. - Se estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había ratificado la de la Audiencia. Se condena en casación por agresión sexual. En la sentencia de la Audiencia figura un voto particular que se fundamenta en la falta de prueba para sustentar un fallo condenatorio, por lo que estima que procedía la absolución. - El caso contiene algunas singularidades que lo hacen especial. El factum de la sentencia de la Audiencia describe que la denunciante accedió a subir a la vivienda del acusado y de su amigo, naturales de Guinea, para tomar algo. Eran las dos y media de la madrugada y los acababa de conocer en la calle. Y una vez allí, después de hacer alguna consumición, el amigo del acusado se fue para su habitación. Éste agarró del brazo a la denunciante y se la llevó al servicio higiénico de aseo del piso. La denunciante se opuso rotundamente a la relación sexual con el acusado, pero éste le propinó un tirón de pelos y la sujetó con los antebrazos presionándola en el cuello. Estos hechos fueron matizados en la fundamentación jurídica de la sentencia afirmándose que, según la versión de la denunciante, el comportamiento del acusado 'no fue excesivamente violento'. Ello determinó que la Audiencia considerara que la fuerza que empleó el acusado no era suficiente para aplicar el tipo de agresión sexual y condenó por abuso sexual. - En la sentencia de casación se constata que la frase que se le atribuye a la denunciante en la fundamentación de la sentencia acerca de que el comportamiento del acusado 'no fue excesivamente violento' no es la que dijo en la vista oral. Lo dicho fue sustancialmente diferente. En efecto, el visionado de la grabación digital de la vista oral del juicio permite apreciar que la testigo denunciante (minutos 51 y 52 de la grabación), cuando la abogada de la acusación particular le pregunta literalmente, con motivo de clarificar el acto del tirón de pelos y los signos que tenía en el cuello, 'si esas lesiones fueron con fuerza o las propias de una relación sexual apasionada', la víctima responde: 'no, fueron excesivamente violentas, no fueron fruto de una relación sexual normal'. - Por consiguiente, la modificación de la sentencia recurrida tiene un doble fundamento. En primer lugar, porque la frase que se le atribuye a la testigo víctima no es la que dijo, toda vez que en el visionado de la grabación de la vista oral se aprecia que dijo otra distinta que tiene un significado o sentido sustancialmente contrario a la aminoración de la violencia en el caso concreto. Y en segundo término, porque, una vez que se sigue admitiendo que el tirón de pelos existió y también la sujeción del cuello con los antebrazos y el correspondiente resultado lesivo, aunque fuera cierta la menor intensidad de la violencia, que no lo es -dado que la frase en que se basa la Audiencia es errónea-, esta Sala considera que el grado de violencia que se plasma en la sentencia no excluye el aspecto normativo del concepto de violencia propio del delito de agresión sexual, ámbito que este Tribunal de Casación sí debe entrar a examinar por tratarse de delimitar normativamente el concepto de violencia para establecer el radio concreto de aplicación del tipo penal.