Sentencia Penal Nº 25/2022, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1/2022 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00025/2022

-

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MHM

Modelo: N85850

N.I.G.: 42020 41 2 2016 0100233

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2022

Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante: Gumersindo, Heraclio , Hernan , Indalecio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANGEL MUÑOZ MUÑOZ, ANGEL MUÑOZ MUÑOZ , ANGEL MUÑOZ MUÑOZ , ANGEL MUÑOZ MUÑOZ ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO, CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO , CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO , CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO ,

Contra: Jon, Gines

Procurador/a: D/Dª SONIA PARDILLO SANZ, SONIA PARDILLO SANZ

Abogado/a: D/Dª MARTA PINTÓ BATISTA, IVAN SANCHEZ ARBAIZAR

SENTENCIA nº 25/2022

Tribunal.

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Belén Pérez Flecha Díaz

D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate

En Soria, a veintiuno de marzo de 2022

En esta Audiencia Provincial de Soria, se sigue Procedimiento Abreviado nº 1/22, dimanante de Diligencias Previas nº 135/16 tramitadas por el Juzgado de Instrucción de Almazán, por supuesto delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, en el que figuran como acusados: D. Gines, representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistido por el Letrado Sr. Sanchez Arbaizar y D. Jon, representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistido por la Letrada Sr. Pinto Batista.

Ha sido parte acusadora, D. Heraclio, D. Hernan, D. Indalecio y D. Gumersindo, representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de marzo de 2022 se celebró el acto del juicio, y a su inicio, la defensa del acusado don Gines planteó como cuestión previa la nulidad del auto de apertura de juicio oral, solicitando el sobreseimiento libre de la causa en aplicación de la denominada 'doctrina Botín', a lo que se adhirió la defensa de don Jon, oponiéndose la acusación ejercida conjuntamente por los señores Heraclio, Hernan, Indalecio, y Gumersindo, así como el Ministerio Fiscal.

La Sala anunció la desestimación de la cuestión previa.

La acusación particular y las dos defensas aportaron prueba documental que fue admitida y se incorporó a la causa.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, se adhirió íntegramente a la calificación formulada por la acusación ejercida conjuntamente por los señores Heraclio, Hernan, Indalecio, y Gumersindo, la cual califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del código penal, del que responden en concepto de autor los acusados don Gines y don Jon, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga, a cada uno, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por tiempo de nueve años, así como las costas del procedimiento incluidas las de dicha acusación.

TERCERO.-La defensa de don Gines solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, imposición de costas a la acusación particular, y pérdida de la fianza.

CUARTO.-La defensa de don Jon solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, imposición de costas a la acusación particular, y pérdida de la fianza.

QUINTO.-Evacuados los informes, se concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

El acusado DON Gines, viene ejerciendo el cargo de Alcalde de la localidad de Medinaceli (Soria), desde el año 2003. Igualmente, el acusado DON Jon, viene ejerciendo el cargo de Teniente Alcalde de dicha localidad desde el año 2003. Ambos son mayores de edad, sin antecedentes penales.

1. En el mes de noviembre del 2006, el acusado DON Gines vendió unos inmuebles de su propiedad, en AVENIDA000, número NUM000 y NUM001 de Medinaceli, a la mercantil ANGEL MAJAN SL, con la finalidad de que dicha promotora procediera a la construcción de diversas viviendas y locales, habiendo solicitado previamente la oportuna licencia de construcción. Al momento de otorgar dicha licencia, y sobre la base presupuestada de las obras, (436.404,94 euros para cada uno de los edificios, es decir en total 872.809,88 euros) el Ayuntamiento procedió a notificar a la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), por importe de 7.622,04 euros para cada uno de los inmuebles o edificios, es decir 15.244,08 euros en total, si bien se aplicó un tipo impositivo reducido del 2%, en vez del 4% que hubiera correspondido, dejando reducido el ICIO a la mitad, por cuanto en la documentación inicial el promotor manifestó que su propósito era construir viviendas de protección oficial.

Posteriormente, el acusado DON Gines, y para su sociedad de gananciales, adquirió de esa misma promotora PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. diversas viviendas y locales construidos sobre los solares que antes fueron de su propiedad, en concreto:

a.-Local comercial número 5, planta sótano, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 38, de Medinaceli, con una superficie útil de 21 m2 y 25 dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3862, al tomo 1715, libro 30, folio 216.Fue adquirido por compraventa en fecha 3 de diciembre del 2008, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

b.-Vivienda planta NUM002 del inmueble AVENIDA000-Barcelona, número NUM001 de Medinaceli, con una superficie útil de89 m2 y 2dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán, como finca registral NUM003, al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006. Fue adquirido por compraventa en fecha 3 de diciembre del 2008, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

c.-Local comercial número 3, planta baja, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 52 m2y 1dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3878, al tomo 1768, libro 31, folio 47. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

d.-Local comercial número 4, planta baja, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 43 m2 y 44dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3879, al tomo 1768, libro 31, folio 49. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

e.-Local comercial número 5, planta sótano, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 21 m2 y 25 dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3880, al tomo 1768, libro 31, folio 51. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

A través de las propias escrituras de compraventa de todos esos inmuebles el acusado DON Gines era conocedor de que los dos edificios construidos por la promotora PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. no tenían la condición de viviendas de protección oficial y, por lo tanto, no eran merecedores de ningún tipo de bonificación en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

Pese a tener conocimiento de dicha circunstancia, el acusado DON Gines no adoptó ninguna resolución en su condición de Alcalde para exigir a la promotora la liquidación complementaria de ese Impuesto, dejando pasar el plazo de prescripción y provocando el consiguiente perjuicio para el Ayuntamiento.

2. El acusado DON Gines, es socio junto con su esposa Doña Celia, al 50% cada uno de ellos, de la Sociedad Civil UTRILLA CATALAN S.C. dedicada a instalaciones eléctricas. DON Jon, igualmente, junto con su esposa Doña Dulce, es propietario al 50%, de la mercantil FERNANDEZ LOSA S.L., dedicada a compraventa de materiales de construcción, transporte de mercancías por carretera, promoción y construcción de edificaciones, etc.

A pesar de que los dos acusados, DON Gines Y DON Jon, han venido ostentando la condición de Alcalde y Teniente Alcalde, respectivamente, de la localidad de Medinaceli, y sabiendo que estaba terminantemente prohibido por la ley, han llevado a cabo diversas contrataciones en nombre del Ayuntamiento de Medinaceli, con sus respectivas empresas.

Dado que esta situación era conocida y controvertida en la actividad municipal, el acusado Don Gines, en su condición de Alcalde, solicitó un informe a los Servicios Jurídicos de la Diputación de Soria sobre la posible incompatibilidad. La solicitud de informe tuvo entrada en el Registro de la Diputación el 24 de enero de 2012, y con fecha 16 de febrero de 2016 fue despachado el mismo. Dicho informe, dirigido a la atención del Sr. Alcalde, fue recibido en el mes de febrero de 2012, y no se incluyó el asunto deliberadamente en el orden del día hasta el pleno municipal del mes de octubre de 2012.

En el Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli celebrado en fecha 16 de octubre del 2012, y conforme al orden del día, se puso de manifiesto por parte del Portavoz del Grupo Socialista, la incompatibilidad manifiesta para que los integrantes de dicha Corporación (Alcalde y Concejales), formalizaran cualquier tipo de contrato con sociedad o entidades que fueran propiedad de esos mismos Concejales o Alcalde. Tal y como consta en el acta de Pleno, el Secretario del Ayuntamiento dio lectura al citado informe en el que se declaraba, como:

'CONCLUSIÓN. Esto es lo que dice la Ley: prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios, o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo'.

El Portavoz del Partido Socialista propuso la declaración de incompatibilidad para realizar trabajos de los concejales del Ayuntamiento, y se preguntó a los concejales y Alcalde si tenían alguna causa de incompatibilidad de las recogidas en la normativa referida, ya que, presuntamente, varios miembros de la Corporación podrían estar incursos en dicha incompatibilidad.

En ese momento, todos los concejales pertenecientes al Grupo Popular (DON Borja y DON Carlos, y los acusados, DON Gines y DON Jon), se abstuvieron de participar en la votación, ausentándose de la misma; y los únicos que votaron a favor de declarar la incompatibilidad de cualquier concejal para contratar con el Ayuntamiento fueron DON Efrain, DON Eulogio y DON Heraclio, miembros del Partido Socialista.

Posteriormente, los acusados, y los demás concejales del Partido Popular, formalizaron en fecha 29 de octubre del 2012, recurso de reposición contra el referido acuerdo en el que se declaraba la incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento, argumentando que dicho acuerdo se había adoptado con los votos de los tres concejales del Partido Socialista, cuando según los recurrentes, uno de esos concejales también se podía ver afectado por las incompatibilidades y no tendría que haber votado y en consecuencia al ser solo dos los votos válidos, no habría quórum suficiente para adoptar ningún acuerdo. En ese recurso de reposición se interesaba se suspendiera el acuerdo de incompatibilidad hasta que se resolviera el mismo.

La interposición del citado recurso de reposición, tras su admisión a trámite, provocó la suspensión del acuerdo municipal que declaró la incompatibilidad de cualquier concejal para contratar con el Ayuntamiento. Dicho recurso permaneció sin resolver durante 4 años, al no incluirlo el acusado don Gines, deliberadamente, en el orden del día de los Plenos municipales.

Después de presentada la oportuna denuncia que dio lugar a la presente causa, se celebró Pleno de fecha 17 de octubre del 2016, es decir, cuatro años más tarde de haberse presentado el recurso de reposición, en el que se incluyó dentro del orden del día, la anulación del acuerdo del Pleno de fecha 16 de octubre del 2012; y en esta ocasión todos los concejales del Grupo Popular, incluidos los dos acusados, votaron a favor de estimar su propio recurso de reposición, anulando el acuerdo que declaraba la incompatibilidad de los concejales para contratar con el Ayuntamiento.

No obstante lo anterior, los acusados, con cabal conocimiento de que la ley prohibía que los concejales y el Alcalde contrataran con el Ayuntamiento, por así estar taxativamente prohibido en la Ley Electoral, de contratación pública y de Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como del contenido del Informe de los Servicios Jurídicos de la Diputación de Soria, prosiguieron realizando numerosos actos de contratación con el Ayuntamiento.

3. Las facturas correspondientes a las distintas contrataciones llevadas a cabo por los acusados a partir del Pleno de 16 de octubre del 2012 y los pagos efectuados por el Ayuntamiento de dichas facturas, fueron las siguientes:

Por parte de UTRILLA CATALAN SC:

Factura número NUM007, abonada en fecha 25/09/2014 por importe de 5.022,37 euros; factura número NUM008, abonada en fecha 04/12/2014, por importe de 3.614,10 euros; factura número NUM009 abonada en fecha 29/12/2014, por importe de 4.926,49 euros; factura número NUM010 abonada en fecha 10/02/2015, por importe de 3.391,15 euros; factura número NUM011 abonada en fecha 22/03/2015, por importe de 1.009,43 euros; factura número NUM000 abonada en fecha 19/06/2015, por importe de 967,81 euros; factura número NUM012, abonada en fecha 19/06/2015, por importe de 2.226,31 euros; factura número NUM013, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 1.887,73 euros; factura número NUM007, abonada en fecha 28/08/2015, por importe de 1.511,27 euros; factura número NUM014 abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 578,36 euros; factura número NUM015, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 2.153,78 euros; factura número NUM011, abonada en marzo de 2016 por importe de 3.085,00 euros; factura sin número, abonada en marzo de 2016, por importe de 1.344,29 euros; factura número NUM018, abonada en fecha 26/04/2016, por importe de 1.800,23 euros; factura número NUM016, abonada en fecha 20/05/2016, por importe de 2.904,00 euros; factura número NUM017, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 2.198,59 euros; factura número NUM019, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 1.662,41 euros; factura número NUM020, abonada en fecha 3 de octubre de 2016, por importe de 1.645,73 euros; factura número NUM021, abonada en fecha 21/11/2016, por importe de 1.137,48 euros; factura número NUM022, abonada en fecha 28/12/2016, por importe de 2.255,54 euros; factura número NUM023, abonada en fecha 30/01/2017, por importe de 2.273,83 euros; factura número NUM024, abonada en fecha 30/01/2017, por importe de 1.149,50 euros; factura número NUM025 abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 2.165,79 euros; factura número NUM026, abonada en fecha 28/08/2017, por importe de 1.439,09 euros; factura número NUM027, abonada en fecha 27/10/2017, por importe de 1.787,01 euros; factura número NUM028, abonada en fecha 27/10/2017, por importe de 820,66 euros; factura número NUM029, abonada en fecha 20/12/2017, por importe de 1.643,66 euros; factura número NUM010, abonada en fecha 02/02/2018, por importe de 2.996,84 euros; factura número NUM023, abonada en fecha 29/01/2018, por importe de 242,29 euros; y factura número NUM030, abonada en fecha 02/03/2018, por importe de 4.968.84 euros.

El importe total de dichas facturas, emitidas entre el 25/09/2014 y el 2/03/2018, esto es, en tres años y medio, asciende a la suma de 64.809,58 euros.

Por parte de FERNANDEZ LOSA, SL:

Factura número NUM031, abonada en fecha 24/01/2013, por importe de 49,40 euros; factura número NUM032, abonada en fecha 24/01/2013, por importe de 62,01 euros; factura número NUM033, abonada en fecha 28/02/2013, por importe de 231,85 euros; factura número NUM034, abonada en fecha 10/04/2013 por importe de 36,06 euros; factura número NUM035, abonada en fecha 10/04/2013, por importe de 412,20 euros; factura número NUM036, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 461,55 euros; factura número NUM037, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 196,74 euros; factura número NUM038, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 225,11 euros; factura número NUM039, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 129,06 euros; factura número NUM040, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 115,50 euros; factura número NUM041, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 239,05 euros; factura número NUM042, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 29,56 euros; factura número NUM043, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 37,32 euros; factura número NUM044, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 604,85 euros; factura número NUM045, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 879,94 euros; factura número NUM046, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 112,61 euros; factura número NUM047, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 241,73 euros; factura número NUM048, abonada en fecha 05/08/2013, por importe de 195,78 euros; factura número NUM049, abonada en fecha 05/08/2013, por importe de 183,92 euros; factura número NUM050, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 227,94 euros; factura número NUM051, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 109,19 euros; factura número NUM052, abonada en fecha 18/09/2013 por importe de 89,67 euros; factura número NUM053, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 448,38 euros; factura número NUM054, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 87,57 euros; factura número NUM055, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 586,67 euros; factura número NUM056, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 789,66 euros; factura número NUM054, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 40,14 euros; factura número NUM057, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 611,76 euros; factura número NUM058, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 387,38 euros; factura número NUM059, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 90,34 euros; factura número NUM060, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 1.301,51 euros; factura sin número, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 157,01 euros; factura sin número, abonada en fecha 09/01/2014, por importe de 157,24 euros; factura sin número, abonada en fecha 09/01/2014, por importe de 22,09 euros; factura sin número, abonada en fecha 06/03/2014, por importe de 269,12 euros; factura sin número, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 214,38 euros; factura sin número, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 24,45 euros; factura sin número, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 652,96 euros; factura sin número, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 43,40 euros; factura sin número, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 569,76 euros; factura sin número, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 138,45 euros; factura sin número, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 8,97 euros; factura sin número, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 250,71 euros; factura número NUM061, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 485,06 euros; factura número NUM062, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 37,62 euros; factura número NUM063, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 467,04 euros; factura número NUM064, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 205,77 euros; factura número NUM065, abonada en fecha 28/07/2014, por importe de 426,07 euros; factura número NUM066, abonada en fecha 28/07/2014, por importe de 989,90 euros; factura número NUM067, abonada en fecha 28/08/2014, por importe de 722,88 euros; factura número NUM068, abonada en fecha 28/08/2014, por importe de 96,67 euros; factura número NUM069, abonada en fecha 19/09/2014, por importe de 197,22 euros; factura número NUM070, abonada en fecha 19/09/2014, por importe de 518,30 euros; factura número NUM071,abonada en fecha 24/10/2014, por importe de 2.479,80 euros; factura número NUM072, abonada en fecha 24/10/2014, por importe de 96,59 euros; factura número NUM073, abonada en fecha 24/12/2014, por importe de 637,52 euros; factura número NUM074, abonada en fecha 04/12/2014, por importe de 496,90 euros; factura número NUM075, abonada en fecha 07/01/2015, por importe de 193,99 euros; factura número NUM076, abonada en fecha 02/02/2015, por importe de 2.171,03 euros; factura número NUM025; abonada en fecha 02/02/2015, por importe de 19,57 euros; factura número NUM077, abonada en fecha 27/03/2015, por importe de 180,51 euros; factura número NUM038, abonada en fecha 27/03/2015, por importe de 39,59 euros; factura número NUM078, abonada en fecha 19/05/2015, por importe de 115,10 euros; factura número NUM079, abonada en fecha 19/05/2015, por importe de 83,01 euros; factura número NUM080, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 31,15 euros; factura número NUM081, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 84,82 euros; factura número NUM082, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 526,30 euros; factura sin número, abonada en fecha 20/07/2015, por importe de 2.200,65 euros; factura sin número, abonada en fecha 20/07/2015, por importe de 261,93 euros; factura número NUM083, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 323,77 euros; factura número NUM084, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 9,16 euros; factura número NUM085, abonada en fecha 21/09/2015, por importe de 369,32 euros; factura número NUM070, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 334,94 euros; factura número NUM086, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 165,20 euros; factura número NUM087, abonada en fecha 10/12/2015, por importe de 207,52 euros; factura número NUM088, abonada en fecha 10/12/2015, por importe de 267,23 euros; factura número NUM089, abonada en fecha 24/12/2015, por importe de 704,87 euros; factura número NUM090, abonada en fecha 24/12/2015, por importe de 395,52 euros; factura número NUM091, abonada en fecha 09/03/2016, por importe de 243,62 euros; factura número NUM020, abonada en fecha 27/04/2016, por importe de 290,16 euros; factura número NUM084, abonada en fecha 13/06/2016, por importe de 2.754,37 euros; factura número NUM092, abonada en fecha 18/08/2016 por importe de 386,67 euros; factura número NUM061, abonada en fecha 18/07/2016, por importe de 803,95euros; factura número NUM093, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 533,40 euros; factura número NUM094, de fecha 26/08/2016, por importe de 286,38 euros; factura número NUM095, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 97,39 euros; factura número NUM096, abonada en fecha 31/10/2016, por importe de 1.194,27 euros; factura número NUM097, abonada en fecha 16/11/2016, por importe de 1.008,23 euros; factura número NUM098, abonada en fecha 16/11/2016, por importe de 1.202,12 euros; factura número NUM099, abonada en fecha 15/12/2016, por importe de 363,12 euros; factura número NUM010; abonada en fecha 27/01/2017, por importe de 268,38 euros; factura número NUM100, abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 516,08 euros; factura número NUM005, abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 502,13 euros; factura número NUM026, abonada en fecha 11/04/2017, por importe de 383,98 euros; factura número NUM101, abonada en fecha 11/04/2017, por importe de 296,93 euros; factura número NUM102, abonada en fecha 22/05/2017 por importe de 169,50 euros; factura número NUM103, abonada en fecha 22/05/2017, por importe de 1.136,25 euros; factura número NUM104, abonada en fecha 24/07/2017, por importe de 233,55 euros; factura número NUM105, abonada en fecha 24/07/2017, por importe de 734,25 euros; factura número NUM106, abonada en fecha 31/08/2017, por importe de 362,67 euros; factura número NUM107, abonada en fecha 31/08/2017, por importe de 226,11 euros; factura número NUM108, abonada en fecha 30/10/2017, por importe de 464,02 euros; factura número NUM109, abonada en fecha 30/10/2017, por importe de 732,58 euros; factura número NUM110, abonada en fecha 29/12/2017, por importe de 791,12 euros; factura número NUM073, abonada en fecha 29/12/2017, por importe de 1.065,34 euros; y factura número NUM001, abonada en fecha 01/03/2018, por importe de 842,97 euros.

El importe de las expresadas facturas, emitidas entre el 24/01/2013 y el 1/03/2018, esto es, durante 5 años, suma 46.155,05 euros.

Fundamentos

PREVIO.- Debe analizarse la cuestión previa alegada por las defensas de los acusados al comienzo de la vista oral, referente a la petición de nulidad del Auto de apertura de juicio oral, al alegarse por los Letrados de los acusados que, no habiendo formulado escrito de acusación el Ministerio Fiscal, y no habiendo acusación particular perjudicada por el delito, no debía haberse permitido la acusación popular, sobre la base del artículo 782.1LECRIM.

El Tribunal Supremo, en su reciente Auto de 4 de noviembre de 2021, da respuesta a la cuestión planteada. Dice así:

"Esta Sala ha tratado la interpretación de la viabilidad de sostenerse la acción popular según las circunstancias concurrentes en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 288/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 1912/2017 , donde se desglosa el estudio sobre esta cuestión en los siguientes parámetros:

1.- Interpretación de las doctrinas Botín y Atucha y diferencias esenciales:

La doctrina proclamada por las doctrinas Botín y Atucha no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que esta Sala tuvo que dar respuesta.

A.- STS 1045/2007 : El Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por la Abogacía del Estado instaron el sobreseimiento de la causa, al estimar que no estaba justificada la perpetración del delito contra la hacienda pública que había determinado la inicial incoación de las diligencias.

Frente a esta petición de cierre, una acusación popular solicitó la apertura del juicio oral, al entender que sí se había acreditado una conducta defraudatoria para el fisco, con grave perjuicio para el erario público.

B.- STS 54/2008 : El Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento de la causa que se había seguido contra una autoridad autonómica, considerando que el delito de desobediencia por el que el propio Fiscal había formulado inicialmente querella criminal, no había quedado debidamente justificado.

Frente a esta petición, una acusación popular hizo valer su voluntad de ejercicio de la acción penal, obteniendo la apertura del juicio oral y recurriendo en casación el inicial pronunciamiento absolutorio.

2.- El elemento diferencial.

Existe un dato que diferencia conceptualmente ambos precedentes:

a.- Mientras que en uno de ellos coinciden en la petición de cierre el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

b.- En el segundo está ausente cualquier acusación que invoque la defensa del interés particular del perjudicado.

Y sólo está presente la acusación pública porque el delito por el que se iniciaron las diligencias -desobediencia- es un delito que, por definición, no admite un perjudicado que pueda monopolizar las consecuencias negativas que, para una u otra persona, haya traído consigo la comisión del ilícito penal. Es, por tanto, una exigencia conceptual, ligada a la naturaleza del delito investigado, la que impide la presencia de un perjudicado directo que, invocando su voluntad de mostrarse parte, pueda asumir el ejercicio de la acusación particular.

Esta diferencia, por sí sola, ya podría resultar suficiente para justificar un diferente tratamiento jurídico de situaciones que, en modo alguno, pueden resultar identificadas.

3.- ¿Cómo debe interpretarse el art. 782.1 LECRIMa la luz de estas sentencias según la STS 288/2018 de 14 Jun .?

El art. 782.1 de la LECrimcierra la puerta del juicio oral -y así sucedía en la STS 1045/2007 - en aquellos casos en los que se manifiesta una doble y convergente petición de sobreseimiento, a saber, la que interesa el Fiscal, órgano promotor de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, y la que solicita la acusación particular, esto es, la representación legal del perjudicado por el delito.

En el supuesto de hecho que contemplaba la STS 54/2008 , nada de esto acontecía. Era el Ministerio Fiscal -por cierto, el mismo que había formalizado inicialmente una querella criminal por la posible comisión de un delito de desobediencia- quien interesaba de forma exclusiva el sobreseimiento de la causa. Ninguna similitud existía entre ambos supuestos.

De hecho, en la segunda de las sentencias -caso Atucha- ni siquiera se dibujaba el presupuesto fáctico al que el art. 782.1 de la LECrimasocia el efecto vinculante en la petición de sobreseimiento, que no es otro que la concurrencia de esa doble voluntad de archivo en ambas acusaciones, la pública y la particular. De ahí que no pudiera aplicarse, en ausencia de acusación particular, un precepto concebido de forma exclusiva para la hipótesis en que el ejercicio de la acción penal, en la fase intermedia, se diversifica con una doble representación de los intereses que pueden llegar a converger en el proceso penal, la de los intereses públicos, a cargo del Fiscal, y la de los intereses particulares, hechos valer por la acusación particular.

La jurisprudencia, por tanto, no avala un entendimiento de la acción popular construido a partir de la imaginaria contradicción entre dos supuestos que no pueden ser equiparados.

El cierre representado por la doctrina Botín, resultado de la coincidente voluntad de archivo asumida por los defensores de los intereses que laten en el proceso penal, no se tornó en frívola decisión de apertura en la doctrina Atucha.

En el primero de los casos, la celebración del juicio oral para reparar un daño que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado declaraban inexistente, habría implicado un retroceso en la evolución histórica que explica los fines del proceso penal.

Habríamos contribuido a resucitar una concepción trasnochada del orden jurisdiccional penal, ocasionalmente convertido en un artificial y frívolo campo de batalla en el que una asociación se arroga la defensa de intereses que ni el Fiscal ni el defensor institucional del patrimonio público reputan dañados.

En el segundo de los casos, por el contrario, admitir la posibilidad de que, mediando una petición de archivo por parte del Fiscal, el delito de desobediencia pueda ser interpretado conforme al prisma enriquecido de una asociación, permite reforzar el significado constitucional de la acción popular como instrumento de participación popular en la administración de justicia, de modo especial, en aquellos casos en los que la asociación querellante presenta una visible proximidad con el objeto del proceso.

La línea argumental que late en ambas resoluciones no puede ser abordada con el reduccionismo que se aferra a la obviedad de que un delito contra la hacienda pública, por ejemplo, no puede ser indiferente al interés colectivo. Desde luego, no lo es. Tienen razón quienes reivindican la dimensión social de aquel delito, ligada al deber constitucional que alcanza a todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (cfr. art. 31CE).

Sin embargo, ese mandato constitucional no agota el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública. Antes, al contrario, se aproxima más a la razón de política criminal que justifica el castigo con penas privativas de libertad a todo aquel que, mediante la elusión fraudulenta del pago de los impuestos, menoscabe el patrimonio y las expectativas de ingreso en el erario público. Con todos los matices sugeridos por su tratamiento sistemático, estamos ante un delito de naturaleza patrimonial, por más que su existencia entronque de una manera tan directa con la llamada constitucional a la irrenunciable vigencia del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas. Dicho en palabras de la STS 952/2006, 6 de octubre , se trataría de algo más que un delito patrimonial, pues presenta una clara relación con '...la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del patrimonio estatal, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas'.

Pero más allá del resbaladizo debate ligado a la determinación del bien jurídico y a sus efectos en el ámbito de la persecución penal de un delito, lo cierto es que la representación procesal del Estado y la defensa del erario público corresponden a la Abogacía del Estado o al funcionario que asuma la defensa oficial de cualquier otro órgano de la Administración Pública. Es evidente, por tanto, que la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos. [...]

No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un amicus fisci dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado.

Cuanto antecede hace explicable la conclusión alcanzada por esta Sala en los precedentes citados por la defensa en su recurso.

En efecto, cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio -privado o público- menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo.

Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim, en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular -que admite limitaciones legales a su ejercicio- y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo.

El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico -sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere- está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia. [...].

5.- Alcance de la STS 54/2008, 8 de abril .

La STS 54/2008, 8 de abril , abordó un supuesto que -como hemos razonado en el FJ 1.3-, presentaba una singularidad bien distante de la presencia de esa doble y reforzada petición de cierre.

Ahora era el Ministerio Fiscal, en ausencia de toda representación particular, a la vista del delito por el que se entabló la querella, quien instaba el sobreseimiento de la causa.

Y así lo razonábamos: '...la doctrina que inspira la sentencia 1045/2007 centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal ( arts. 124CEy 1 Ley 50/1981, 30 de diciembre ) o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. Y este es el supuesto de hecho que, a nuestro juicio, contempla el art. 782.1 de la LECrim'.

Añadíamos entonces que '...la solicitud de aplicación de la doctrina fijada en nuestra anterior sentencia 1045/2007 , exige tomar como punto de partida la diferencia entre el supuesto que allí fue objeto de examen y el que ahora motiva nuestro análisis.

Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral.En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico'.

En similar línea a lo ya expuesto, concluimos que '...esa conclusión se obtiene, no ya del contenido literal del art. 782.1 de la LECrim, sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal'.

En consecuencia, es perfectamente entendible que '...tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, (...) el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público'.

Y concluíamos en los siguientes términos: '...en definitiva, satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva. El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim. es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito'.

También dábamos respuesta a la tesis defendida por quienes sostienen que el control jurisdiccional del juicio de acusación es garantía suficiente para evitar acusaciones populares infundadas o contrarias a los principios fundamentadores del proceso penal: 'no es obstáculo para este entendimiento, la idea de que el control jurisdiccional sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1LECrim), siempre permitirá al Juez discernir entre aquellas acusaciones populares fundadas y aquellas otras que no lo son. Cuando el art. 782.1 de la LECrimproclama el efecto de cierre en los casos de ausencia de interés público o privado en la celebración del juicio oral, no está fijando una regla valorativa condicionada a la fundabilidad de la pretensión, sino un criterio legislativo íntimamente ligado al concepto mismo de proceso, idea previa a cualquier examen del mayor o menor fundamento con el que se pretenda acusar al inicialmente imputado. (...)

Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim, no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos,la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal.Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre , esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal".

Sobre la base de esta doctrina, debe rechazarse la cuestión previa alegada, consistente en la nulidad de apertura de juicio oral por falta de acusación del Ministerio Fiscal (que finalmente se adhirió en la vista a las conclusiones definitivas de la acusación popular), por las siguientes razones:

(i) Los denunciantes, constituidos en acusación popular, son concejales del Ayuntamiento de Medinaceli, por lo tanto, de acuerdo con la doctrina, presentan proximidad con el objeto del proceso, en el que se denuncia un delito de prevaricación, tratándose de unos hechos en los que la hipotética inactividad de los querellantes podría afectarles.

(ii) No hay en nuestro supuesto (como en el caso Atucha) acusación particular, dada la naturaleza del delito (prevaricación), sino que únicamente existe acusación popular que insta la apertura del juicio oral.

(iii) El delito de prevaricación (como el delito de desobediencia), carece de perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular.

Por lo tanto, como hemos dicho, debe rechazarse la petición de nulidad de apertura de juicio oral instada. No afecta a lo anterior, que la acusación ejercida conjuntamente por los señores Heraclio, Hernan, Indalecio, y Gumersindo haya figurado en el procedimiento en calidad de acusación particular, condición respecto a la cual incluso se ha aquietado la defensa durante el procedimiento, pues podemos observar en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, que se refieren expresamente a tal acusación como 'acusación particular'.

Es sabido que en el sistema establecido en la LECrim suele distinguirse entre una acusación pública (Fiscal), una acusación particular (la del ofendido o del perjudicado) y la posible personación de la acusación popular, cuando esté admitida (cualquier ciudadano no ofendido ni perjudicado directamente por el hecho delictivo). En el presente supuesto, los concejales que ejercen la acusación no han descrito un perjuicio concreto directamente sufrido por ellos derivado de la actuación prevaricadora, sino más bien un interés difuso en defensa de la legalidad.

Sin atrevernos a negarles de forma tajante la condición de acusación particular, dada su condición de concejales del mismo Ayuntamiento, y por tanto, directamente afectados por la suspensión del acuerdo de incompatibilidad que habían votado a favor, y la posterior resolución arbitraria del recurso presentado contra dicho acuerdo, contraria de forma palmaria a la legalidad vigente, lo que no podríamos, en modo alguno, es negarles su legitimación como acusación popular, ante la posibilidad de su ejercicio por cualquier ciudadano no ofendido ni perjudicado directamente por el hecho delictivo, amparados por el derecho a la tutela judicial efectiva en su actuación como parte acusadora, con plena legitimación para interesar, en el presente caso, como hizo en su día, la apertura de juicio oral en solitario, no observando en dicho trámite irregularidad alguna, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Su postura acusadora ha sido, además, avalada posteriormente por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, tras la práctica de la prueba, solicitando el Ministerio Fiscal en el trámite de elevación de las conclusiones a definitivas la condena de ambos acusados en los términos interesados por la acusación popular.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción. Tal declaración de hechos declarados probados queda acreditada, en cuanto al elemento objeto del delito de prevaricación, básicamente por la prueba documental obrante en autos, que no deja lugar a dudas. En cuanto al elemento subjetivo se analizará con mayor profundidad en el apartado segundo.

La documental básica que soporta la declaración de hechos probados, se puede sintetizar en los siguientes aspectos:

1.- Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli de 16 de octubre de 2012, folio 54 y siguientes. En la misma se recoge que el Secretario del Ayuntamiento dio lectura al informe recabado de la Diputación de Soria (bloque documental 3 aportado en el acto de juicio), informe que concluye la 'prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa del pueblo'.

2.- Recurso de reposición (folio 112) interpuesto el 18 de diciembre de 2012, entre otros, por los propios acusados, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 16 de octubre de 2012, que declaraba la incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento de los concejales de acuerdo con el art. 10 de ROF de las Corporaciones Locales.

3.- Anulación del referido Acuerdo de 16 de octubre de 2012 que declaraba la incompatibilidad para contratar, por el Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli de 17 de octubre de 2016, en el que -entre otros-, los propios acusados votan anulando el Acuerdo de 16 de octubre de 2012.

4.- El volumen de facturas y el importe facturado por los acusados (bloque documental 5 aportado por la acusación popular, tomo 3 de los autos).

5.- Licencias de obras (folio 120 y 123) concedidas a PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJÁN el 11 de agosto de 2006, para proceder a la construcción de NUM033 viviendas en el solar sito en la AVENIDA000 número NUM000 y NUM001, en la que se le concede una bonificación del 50% del ICIO, como viviendas de protección oficial.

6.- Copias de las escrituras de las Mercantiles FERNANDEZ LOSA (folios 122 y siguientes) y UTRILLA CATALAN (folios 155 y siguientes), donde se acredita que los acusados son socios y administradores de las referidas mercantiles dedicadas a la construcción, e instalaciones eléctricas, respectivamente.

7.- Escrituras de compraventa efectuadas por el acusado DON Gines de las fincas adquiridas a CONSTRUCCIONES MAJAN en la AVENIDA000 NUM000 y NUM001 de Medinaceli.

8.- Certificación de la Agencia Tributaria (folio 230) acreditativa de la existencia en Medinaceli, de una empresa dedicada a instalaciones eléctricas en general, siendo su razón social Anibal.

De las declaraciones de los testigos durante el juicio, podemos destacar, resumidamente, en lo que nos parece de relevancia:

1.- DON Heraclio, concejal del Ayuntamiento, que refirió que se les iba advirtiendo a los acusados de que el Ayuntamiento no podía contratar con sus empresas, y no hacían caso, relatando el testigo los hechos ocurridos en el Pleno de 16 de octubre de 2012, manifestando que se leyó el informe de la Diputación, que sometieron a votación la incompatibilidad, y el Alcalde entendió que ello no procedía, abandonando la Sala los concejales del Grupo Popular, y quedándose en la votación únicamente los tres concejales del PSOE. Manifestó que el recurso interpuesto se resolvió en el Pleno de 17 de octubre de 2016, en el que resolvieron los propios recurrentes su propio recurso. Refirió que alrededor de Medinaceli existen otras empresas del mismo sector que las de los procesados.

2.- DON Balbino, Secretario del Ayuntamiento de Medinaceli, que indicó que la documentación de los Plenos se encuentra 48 horas antes a disposición de los concejales. El informe de la Diputación iba dirigido al Alcalde. Unos días más tarde los concejales del PP interpusieron recurso de reposición, que se resolvió cuatro años más tarde, quedando mientras tanto paralizado dicho acuerdo. No advirtió los concejales del PP de la incompatibilidad para resolver el recurso. La construcción que se realizó en el terreno del señor Utrillas consistió en un bloque de 8 o 10 viviendas. No se ha reclamado a la promotora el exceso de bonificación del ICIO que le fue concedido al no haberse construido viviendas de protección oficial.

3. DON Efrain, concejal Ayuntamiento, que relató que el Ayuntamiento no exigió la devolución de la bonificación al Promotor de las obras en la AVENIDA000 NUM000 y NUM001, pese a no haberse dedicado a VPO. Manifestó, además, que las contrataciones realizadas por los acusados eran trabajos normales y no de urgencia, y que el Ayuntamiento no buscaba otras empresas en localidades cercanas como Arcos de Jalón o Almazán. Refirió que antes del Pleno del 2012 ya se hablaba de la incompatibilidad de los acusados. Manifestó que el Secretario leyó en dicho Pleno el informe de la Diputación, y que después se ausentaron los concejales del Grupo Popular. Que votaron que no se podía trabajar para el Ayuntamiento.

4.- DON Hernan, que había sido concejal desde 1999 hasta 2011, manifestó que verbalmente ya advertía a los acusados que no podían trabajar para el Ayuntamiento, y que el alcalde contestaba 'denunciadme, llevadme mi juicio'.

5. DON Gumersindo declara que el Alcalde no tenía un comportamiento ejemplar, adoptaba represalias sobre sus adversarios políticos y que había alternativas para contratar con otras personas o entidades.

De dichas testificales consideramos irrelevantes las respuestas a las preguntas que han formulado las defensas dirigidas a acreditar diversas irregularidades presuntamente cometidas por otros concejales o familiares de concejales, dado que dichas supuestas conductas resultan ajenas al objeto de la causa, y han sido admitidas, con las prevenciones que ha expuesto la Presidencia del Tribunal, para poder valorar, en su caso, la credibilidad de los testigos.

Si bien, como hemos precisado, la documental que consta en la causa habla por sí misma, y las testificales poco van a añadir al esclarecimiento y acreditación de los hechos punibles.

Con relación a la declaración prestada por los acusados, y por tanto, sin obligación de decir verdad, debemos resaltar que se han acogido a su derecho a no declarar a las preguntas que le formulasen el Ministerio Fiscal y la acusación, contestando únicamente a las preguntas que les han formulado los letrados que defienden a ambos acusados:

1.- DON Gines refirió que era Alcalde desde 2003 hasta la actualidad, que carecía de dedicación exclusiva, y que no cobraba como alcalde. Que no atendía personalmente su negocio, que no existía ninguna empresa de electricidad en Medinaceli, puesto que le dijeron que Anibal tenía su domicilio y fiscalidad en Soria capital. Refirió que en el Pleno de 16 de octubre de 2012 se salió, y que no escuchó el informe de la Diputación porque se salió, y que nadie le notificó la incompatibilidad. Que su empresa trabajaba con el Ayuntamiento antes de que él fuera alcalde, y que los empleados del Ayuntamiento tenían la costumbre de ir a su negocio y que él no está en la oficina de su negocio, y que no daba indicaciones de ir a comprar a su empresa a los empleados del ayuntamiento, ni tampoco a la del otro acusado. Que no vio existencia de delito. Manifestó que no tuvo conocimiento del informe de la Diputación en el Pleno de 16 de octubre de 2012, y que no vio la documentación. Que nadie le ha notificado personalmente su incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento. Admitieron a trámite el recurso de reposición por consejo del Secretario. No tenía conciencia de incompatibilidad.

2.- DON Jon relató que no cobran del Ayuntamiento, que tiene un almacén de compraventa de materiales de construcción. Que él no atiende el local que tienen en Medinaceli, que el almacén más cercano de otra empresa está a unos 20 kilómetros. Que los empleados del Ayuntamiento vienen hasta tres y cuatro veces en una mañana a por material, que siempre han ido allí a comprar esas cosas, ya antes de que el acusado formara parte del Ayuntamiento. Que nunca ha impuesto la obligación en el Ayuntamiento la obligación de comprar en su almacén. Que, en el Pleno de 16 de octubre de 2012, él, por ética, como facturaba al Ayuntamiento, se salió fuera.

Tal y como hemos expuesto, la acreditación del elemento objeto del delito de prevaricación resulta con meridiana claridad, a nuestro juicio, de la documental obrante en la causa, y respecto a la concurrencia del elemento subjetivo, nos referiremos a continuación en el siguiente apartado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados descritos son constitutivos de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 CP, que castiga 'a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado de Derecho, frente a ilegalidades severas. El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 103 y 106 de la Constitución, que establece la obligación de aquella de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el de sujeción al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines de la justicia.

Para estimar su posible concurrencia se requiere el dictado de una resolución injusta, con la concurrencia de las notas arbitrariedad o irracionalidad de la resolución, entendiendo la jurisprudencia que por resolución injusta habrá de estimarse solo aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, que no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de Ley, pues cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, de forma arbitraria, sin fundamento jurídico aceptable.

No basta la mera irregularidad administrativa, de la que sería competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que es preciso un plus de reprochabilidad, derivado del dictado de un resolución injusta, de forma caprichosa y arbitraria.

Los requisitos de este delito son, según constante Jurisprudencia del TS (por todas, STS 21 de octubre de 2004): A) que el sujeto activo sea autoridad o funcionario público. B) Que la resolución (actuación u omisión) sea contraria a derecho, porque contravenga la legislación vigente. C) No basta con que sea contraria a derecho; para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un plus de contradicción con el derecho. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'.

Como delito de infracción de un deber, queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad [ STS 648/07, 28-6]. Ante la existencia de dos orientaciones jurisprudenciales contrarias sobre esta posibilidad conductual, el Pleno de la Sala en su reunión del 30-6-97 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión, para el caso de que es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación [ STS 784/97, 2-7; 674/98, 9-6; 165/02, 11-3; 647/02, 16-4; 1382/02, 17-7; 1093/06, 18-10].

La comisión por omisión no exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque como custodios de la legalidad son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía, pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que, por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota [ STS 1382/02, 17-7].

Y así por ejemplo se ha estimado la concurrencia de esta conducta, en supuestos cometidos por un Alcalde, por ejemplo, cuando el alcalde impide la convocatoria de un pleno para someter a debate una moción de censura, porque supone una patente y abierta contradicción con las normas legales ( STS 784/97, 2-7); o cuando un Alcalde se niega reiteradamente a crear una comisión de investigación sobre unas presuntas irregularidades financieras, pese a que 8 concejales habían votado a favor, por sólo 3 en contra, sin que justifique tal negativa inicial el hecho de que ulteriormente accediera a crearla ( STS 1382/02, 17-7), entre otros supuestos de semejante entidad.

Esta Sala considera que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para la apreciación del delito de prevaricación. Estimamos que las acciones realizadas por los acusados suponen una vulneración flagrante y grosera de la legalidad vigente en materia de contratación de las administraciones públicas.

En relación con la conducta del Sr. Gines, se observan tres conductas netamente prevaricadoras, tal y como han quedado descritas en la declaración de hechos probados, la última de ellas de también de carácter continuada.

En primer lugar, tras vender a una promotora terrenos de su propiedad, giró el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), aplicándole un tipo impositivo reducido del 2%, en vez del 4% que hubiera correspondido, dejando reducido el ICIO a la mitad, por cuanto en la documentación inicial el promotor manifestó que su propósito era construir viviendas de protección oficial. El Alcalde posteriormente adquirió de dicha promotora diversas viviendas y locales, con lo cual era perfecto conocedor, no solo como comprador, sino también como Alcalde, de que no se trataban de viviendas de protección oficial. Pese a ello nunca adoptó ninguna resolución en su condición de Alcalde para exigir a la promotora la liquidación complementaria de ese Impuesto, dejando pasar el plazo de prescripción y provocando el consiguiente perjuicio para el Ayuntamiento.

Conducta omisiva que deviene claramente en prevaricación.

A través de las escrituras de compraventa de inmuebles de esta promoción, el acusado DON Gines tuvo sin duda conocimiento de que no se trataba de VPO y, sin embargo, no hizo nada para exigir al promotor el impuesto correspondiente. Y no es dable el tratar de justificar, a posteriori, como trató de razonar durante el juicio, que la obra realizada tiene cabida como exención en el supuesto contemplado en la letra d) del artículo 7 de la Norma ICIO, es decir, como obra declarada de especial interés o utilidad municipal, en lugar de la letra c), obras de protección oficial.

Se alegó por el acusado que dicha promoción había supuesto una inversión y trabajo para la localidad de Medinaceli y entonces tenía cabida en el supuesto d) de la norma; sin embargo, como fue argüido por la Acusación Particular, por esa regla, cualquier obra que se efectuara, tendría la referida bonificación, pues cualquier obra supone trabajo e inversión. Junto a ello, no consta declaración alguna de tal interés o utilidad municipal, por lo que tal alegación cae en el vacío probatorio, y tampoco se vislumbra tal característica en la construcción de 10 viviendas y diversos locales para su venta a particulares.

En segundo lugar, resulta también nítida la prevaricación cometida por el alcalde Sr. Gines, tras recibir el Informe de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial que él mismo había solicitado. Pretende alegar el acusado, en su derecho de defensa, esto es, sin obligación de decir la verdad, que no conocía el contenido de tal informe. Dicha alegación debe ser rechazada, pues dicho informe se remitió a solicitud del propio alcalde. Fue remitido al Ayuntamiento de Medinaceli a la atención del alcalde, y es el alcalde quien confecciona el orden del día, y la documentación quedaba disposición de todos los convocados con 48 horas de antelación. Dicho Pleno no se convocó hasta nueve meses después de haber recibido personalmente el citado informe, lo que demuestra un retraso deliberado en la dación de cuenta del informe al resto de los miembros de la Corporación, y el inicio de una obstaculización palmaria, que después analizaremos.

Además en el acta del Pleno, el Secretario del Ayuntamiento hizo constar que se procedió a la lectura del informe, con anterioridad a la salida del Pleno de los concejales del PP. En el acto de juicio el Secretario del Ayuntamiento, en una declaración que debemos tildar, cuando menos, de dubitativa e imprecisa, ha venido a manifestar que no se dio lectura al citado informe, contradiciendo lo que ya había declarado en sede sumarial, en la que afirmó lo contrario. Preguntado en el acto de juicio por los motivos de tal divergencia, indica que recordaba como más recientes los hechos cuando declaró en sede sumarial. En cualquier caso, no ofrece duda el documento oficial que él mismo elaboró, como Secretario del Ayuntamiento, en el cual expone, en su orden, los acontecimientos, tal y como se produjeron, no existiendo duda alguna que si afirmó en dicho acta que se dio lectura al informe con anterioridad al debate, esto en realidad fue así, puesto que así lo recoge el citado documento oficial, elaborado por el propio testigo.

En el dictamen de la Diputación, solicitado a la sazón, sobre la posibilidad de incurrir en 'causa de incompatibilidad de concejales a la hora de realizar obras, mantenimientos y suministros (siendo única la empresa o la tienda en la localidad)' antes del referido Pleno de 2012 por el propio Ayuntamiento de Medinaceli, se dice literalmente:

"La normativa electoral: el Artículo 178 de la LOREG dice textualmente:

1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal.

2. Son también incompatibles:

d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad. Cuando la causa de incompatibilidad sea la prevista en el apartado 2.e) del presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6.4 de esta Ley.

La normativa de contratos. El artículo 60 TRLCSP establece en prohibiciones para contratar:

1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

f) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de... o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

El artículo 61.1 de TRLCSPL añade:

1. Las prohibiciones de contratar contenidas en las letras...f)... se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.

No conozco sentencia o dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que flexibilice este régimen para contratos menores o casos de municipios pequeños en los que hay solo una tienda o posible contratista.

CONCLUSION

Esto es lo que dice la Ley: prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios, o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo.

En caso de producirse, deberá ser el Pleno el que la declare, y el concejal optar entre renunciar a su condición de concejal o dejar de prestar sus servicios empresariales con el Ayuntamiento en el plazo de diez días".

Tras la lectura del dictamen, y posterior salida de los concejales del PP del citado Pleno, por cuestiones éticas, según afirman, al hallarse comprendidos en dicha situación incompatible, queda comprobado que dicha vulneración de la legalidad, que venía siendo advertida verbalmente por los concejales del grupo socialista, fue fehacientemente avisada, por si cupiera alguna duda, con la lectura del referido informe de la Diputación y la votación que se llevó a cabo, y ello sin olvidar que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento.

Pero no deja tampoco lugar a dudas los trámites que siguieron a la celebración del Pleno que aprobó la incompatibilidad, en los términos que recogía el dictamen de la Diputación Provincial.

Los concejales del PP interpusieron recurso de reposición, sabedores que su admisión a trámite, como así se produjo, suspendía la efectividad del acuerdo. Así permaneció tal acuerdo suspendido sin que el Alcalde introdujera deliberadamente la resolución de tal recurso en el orden del día de los Plenos convocados hasta cuatro años después, durante los cuales el acuerdo permaneció suspendido. Y no lo hizo hasta que se había presentado la querella. Por si hubiera atisbos de levedad en tal denegación de trámite al recurso interpuesto, que había suspendido la efectividad del acuerdo que acordaba, de conformidad con la legalidad y con el informe de la Diputación, la incompatibilidad del alcalde y concejales para contratar con el Ayuntamiento, cuando convocó el Pleno para su resolución, esto es, cuatro años más tarde, los propios concejales recurrentes, entre ellos el Alcalde y el teniente de Alcalde, resolvieron su propio recurso.

No cabe mayor pérdida de imparcialidad.

Si cuatro años antes habían decidido, por cuestiones éticas, no participar en la votación, cuatro años después, en conducta claramente prevaricadora, en primer lugar, por la tardanza en incluir en el orden del día la resolución del recurso de reposición presentado una vez se había logrado la suspensión de su efectividad hasta cuatro años después, deciden, en segundo lugar, participar en el pleno para resolver su propio recurso, votando a favor de su estimación, convirtiéndose así en juez y parte.

En dicha resolución no solamente adujeron los concejales del PP motivos formales para la estimación del recurso, sino también motivos de fondo, clamorosamente contrarios a la legalidad y al dictamen de los servicios jurídicos de la Diputación, que no admitían excepción alguna, lo que demuestra la conducta claramente prevaricadora.

Y en tercer lugar, respecto al Alcalde y Teniente Alcalde, la conducta prevaricadora viene constituida por la contratación continuada con el Ayuntamiento del que forman parte, que se recoge en la declaración de hechos probados, desde el 25/9/2014 al 2/03/2018, esto es, en tres años y medio, por importe total de 64.809,58 euros en el caso del Sr. Gines; y desde el 24/01/2013 al 1/03/2018, esto es, cinco años aproximadamente, por importe de 46.155,05 euros, dado que la acusación popular ha contraído el relato de hechos a las contrataciones posteriores al informe de la Diputación Provincial, puesto que ambos manifiestan que con mucha anterioridad ya venían suministrando al Ayuntamiento, lo que demostraría unos importes aún superiores.

Tal prohibición de contratar viene establecida en el art. 178.2.d) de la Ley Electoral, el artículo 60 TRLCSP, y el artículo 61.1 de TRLCSPL. Tal contratación, como la que se ha llevado a cabo en el presente supuesto, incluso sin advertencia previa de ilegalidad, constituiría ya una decisión manifiestamente injusta. Y después del informe de los Servicios Jurídicos, queda incluso disipada cualquier duda, pues como reza tal informe, tal régimen de prohibición que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo. Este conocimiento por parte de los acusados queda, por tanto, reforzado, pues el informe iba dirigido al Sr. Alcalde y fue evacuado a su requerimiento; los acusados estuvieron presentes, según los testigos, en la lectura del informe; en el acta del Pleno así se consignó; y, además, según declaró el Secretario, toda la documentación de los Plenos está a disposición de los concejales 48 horas antes de su celebración. Por lo que no resultan creíbles las afirmaciones exculpatorias de los propios acusados que afirmaron ser desconocedores del contenido del informe de la Diputación. Y además, como hemos dicho antes, la alegada ignorancia de la Ley no es excusa.

También queda acreditado tal conocimiento de flagrante ilegalidad, con el abandono de los acusados de la votación en el Pleno cuando se va a votar la incompatibilidad. De esta forma pretenden 'ignorar', de forma burda, la obligación de incompatibilidad, de la que tienen indudable conocimiento, porque ya habían sido advertidos de forma verbal en numerosas ocasiones y por la previa lectura del informe antes de abandonar la sesión.

Además, se evidencia tal elemento intencional con la interposición, entre otros, por los propios acusados, del posterior recurso de reposición contra el acuerdo de incompatibilidad, provocando la suspensión de la ejecutividad del acuerdo durante cuatro años, y finalmente, con la propia resolución, tosca, burda, por los mismos acusados, de su propio recurso. Es decir, los acusados interponen un recurso de reposición, y lo resuelven ellos mismos. No participaron en la votación del Pleno del año 2012, por 'cuestiones éticas', según manifiestan, pero, al parecer, tales cuestiones éticas desaparecieron cuando en el año 2016 votaron a favor de estimar su propio recurso, aduciendo no solo razones formales sino también de fondo, contrarias al dictamen jurídico.

Si alguna duda podía caber a los acusados de la incompatibilidad con anterioridad al Pleno susodicho, aquélla quedaba diluida con el rotundo informe de la Diputación de 16 de febrero de 2012, que fue objeto de lectura por el Secretario del Ayuntamiento en el Pleno de 16 de octubre de 2012, del que no pueden alegar desconocimiento, lo que refuerza el 'plus' del delito de prevaricación exigido jurisprudencialmente.

Además, los servicios prestados por las empresas de los acusados al Ayuntamiento, no eran de meras contrataciones ocasionales, por razones de urgencia o necesidad, sino que era una prestación de servicios continuada, como lo acredita el volumen de facturación obrante en autos.

Las alegaciones realizadas por los acusados referentes a que se trata de una pequeña localidad y que son las únicas empresas existentes, deben ser rechazadas. En un supuesto muy similar se pronuncia la SAP Cádiz, Sección 8ª, 29 de octubre de 2015:

"Las alegaciones realizadas por el acusado Severiano relativas a que decidió contratar y comprar las flores y material de papelería en el establecimiento de su esposa debido a que es la única floristería que en ese momento existía en Puerto Serrano no pueden ser aceptadas por el Tribunal. Interrogado por qué no acudió a los pueblos cercanos a comprar las flores respondió que quería potenciar el comercio local y apoyar a las personas que invertían en el pueblo, pagaban sus impuestos en el pueblo y generaban empleo en el mismo.

El Tribunal ha de rechazar dichas alegaciones con las que se intenta justificar su actuación. Es lógico que el Alcalde de una localidad quiera impulsar la economía de su pueblo, apoyar a los comerciantes que se establecen en el mismo y que generan empleo. Ahora bien, estos fines deben procurarse y conseguirse con estricto respeto a la Ley. En un Estado de Derecho estos argumentos no tienen cabida alguna, están proscritos, pues cualquier órgano de la Administración Pública está sometido a la Constitución y al imperio de la Ley. Así lo establece el art. 103.1 de la Constitución Española:

'La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho'.

El hecho de que no existiera en el pueblo otra floristería no justifica tampoco la actuación de los acusados, pues existen otros pueblos cercamos, a poca distancia y se disponía en la fecha de los hechos de medios y vías de comunicación que hubieran permitido la adquisición de flores, plantas o material de papelería en establecimientos radicados en otros pueblos.

También ha alegado que lo contratos eran de cuantía ínfima y que no le ha reportado beneficio económico alguno.

Respecto de este argumento, cabe destacar que la comisión del delito de prevaricación no exige la concurrencia de ánimo de lucro, ni la efectiva obtención de un beneficio económico para el autor, con lo cual dicha alegación no puede prosperar".

No es exigible, para la concurrencia del tipo penal, una resolución administrativa declarando la incompatibilidad, como pretenden sus defensas.

En este aspecto, el art. 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, establece:

1. Los Concejales y Diputados deberán observar en todo momento las normas sobre incompatibilidad y deberán poner en conocimiento de la Corporación cualquier hecho que pudiera constituir causa de la misma.

2. Producida una causa de incompatibilidad y declarada la misma por el Pleno corporativo, el afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición de Concejal o Diputado o el abandono de la situación que de origen a la referida incompatibilidad.

3. Transcurrido el plazo señalado en el número anterior sin haberse ejercitado la opción se entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de Concejal o Diputado, debiendo declararse por el Pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la Administración electoral a los efectos previstos en los artículos 182y 208 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .

Las normas sobre incompatibilidad son imperativas, y además deben ser puestas en conocimiento por los propios concejales afectados, lo que en ningún momento ha sucedido, sino que se ha pretendido obstaculizar en todo momento la adopción de acuerdo alguno. Tras la adopción del acuerdo, se ha paralizó dolosamente la ejecutividad de tal acuerdo durante cuatro años, tras lo cual, los propios recurrentes, incursos en causa de incompatibilidad, resolvieron su propio recurso, rechazando la concurrencia de tal incompatibilidad, en contra del dictamen jurídico.

No sólo llevaron a cabo tal conducta, sino que incluso, conociendo perfectamente su incompatibilidad, es decir, desde el Pleno de 16 de octubre de 2012, continuaron efectuando contratos en nombre del Ayuntamiento con sus empresas respectivas, estando prohibido taxativamente por la Ley.

La prevaricación cometida no depende, en forma alguna, del cumplimiento de tal trámite administrativo de declaración de incompatibilidad, que además los propios acusados obstaculizaron deliberadamente, en conducta ya de por sí prevaricadora.

TERCERO.- Del delito continuado de prevaricación del artículo 404 CP son autores responsables, voluntarios, materiales y directos, los acusados DON Gines y DON Jon, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en la forma que se ha descrito en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La instrucción de la presente causa se incoó el 11 de mayo de 2016, y por razones no imputables a los acusados, debidas principalmente a cuestiones de competencia, hizo que la causa se dilatara en su tramitación, hasta la celebración del juicio el pasado 11 de marzo de 2022. Por lo tanto, procede la aplicación de dicha circunstancia atenuante.

Debemos descartar que tal atenuante concurra con carácter muy cualificado, pues no se aprecian paralizaciones de tal entidad en la tramitación de la causa.

QUINTO.- Pena que procede imponer.

Se solicitó la imposición de la pena mínima prevista en el tipo penal por la Acusación Popular, solicitud a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y, por lo tanto, la Sala se haya vinculada a dicha petición en virtud del principio acusatorio, pese a que se califican los hechos como un delito continuado.

El delito de prevaricación del artículo 404 CP está castigado con la pena de con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

En virtud de la petición de la Acusación Popular y del Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la atenuante referida, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años, que es la duración mínima prevista.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 42Código Penal, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.

Tal como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 314/2017 de 3 de mayo, 491/2018 de 21 de febrero y 436/2016 de 23 de mayo, la inhabilitación especial para empleo o cargo público no tiene un carácter general sino que ha de especificarse en la sentencia, debiendo conectarse con la función o actividad que está en el origen del delito; por lo que, en el caso enjuiciado, dicha inhabilitación debe proyectarse sobre los cargos o empleos públicos de procedencia electiva en cualquier administración pública nacional, autonómica, provincial o local.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas procesales se imponen a los procesados, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, incluyendo las de la Acusación Popular, cuya actuación ha sido determinante en la causa.

Aunque la regla general es la excepcional de la imposición de costas de la acusación popular, tal y como dicen las SSTS de 28 de abril de 2001, núm. 703/2001 y, de 29-03-1999, núm. 515/1999, la propia doctrina de esta Sala ha establecido excepcionales supuestos en los que sería posible la inclusión de las costas en todo o en parte de la acusación popular, ceñida a los especialísimos casos en que la acusación popular en el ejercicio de la acción penal ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo relevantemente en el proceso el castigo del delincuente que llegó a producirse de acuerdo con sus esenciales pretensiones. Especialmente, cuando la acusación popular actúe en defensa de intereses difusos en los que no hay persona física ofendida por el delito, caso en el que procedería el devengo de sus costas procesales, siempre que se cumplieran los requisitos generales de ésta ( STS. 149/2007 de 26.2).

Tal excepcionalidad concurre en el presente supuesto, pues la acusación popular fue la única que interesó la apertura de juicio oral, conforme a una tesis acusatoria a la que el Ministerio Fiscal se ha adherido íntegramente en sus conclusiones finales, y que finalmente ha prosperado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados DON Gines y DON Jon, como autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años para cada uno de ellos, que conlleva la privación del cargo efectivo de Alcalde Teniente Alcalde electo, respectivamente, que desempeñaban durante la comisión de los hechos y que siguen desempeñando en la actualidad, y de los honores que le sean anejos, con incapacidad para obtener el mismo cargo u otros análogos de procedencia electiva en cualquier administración pública, nacional, autonómica o local.

Condenamos a los acusados, por mitad, al pago de las costas del juicio, incluyendo las costas de la Acusación Popular.

Devuélvase la fianza constituida por la acusación popular, una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.