Sentencia Penal Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 815/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0043314
Procedimiento Abreviado 815/2017
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6916/2015
D/Dña Cristina García Aranguena, Letrado/a de la Admón. de Justicia de la Audiencia Provincial de
Madrid
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 250/2018
Ilmos. Señores:
MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 4ª
D. MARIO PESTANA LÓPEZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 11 de mayo de 2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día de la fecha, la causa seguida con el número
815/17 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número
44/2016 del Juzgado de Instrucción número 5 Madrid, por un delito de falsedad en documento mercantil en
concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa contra Aureliano con NUM000 , sin
antecedentes penales y en libertad por esta causa representado por el Procurador Juan Luis Gómez Asensio
Torrejón y defendido por el letrado Santiago López Saldaña. Han intervenido la Acusación Particular que
representa a Eulalia por la Procuradora Dolores Hernández Vergara y asistida por la letrada Ángeles Jaime
de Pablo, así como el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Jimeno Tolosa, habiendo
sido designada ponente doña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1 nº 2 del Código Penal , en concurso medial con el artículo 77.1 y 3, con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 250.1-7 º y 16 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesaba la imposición de la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de pago del artículo 53 del Código Penal . Igualmente interesa la imposición de las costas procesales.



SEGUNDO .- La acusación particular que representa Eulalia , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil de la artículos 392.1 y 390.1 nº 2 del Código Penal , en concurso medial con el artículo 77.1 y 3 del Código Penal , con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1-7 º y 16 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas procesales. Interesa igualmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de Código Penal , la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo discapacitado Aureliano durante el tiempo de duración de la condena

TERCERO .- La defensa del acusado igualmente eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, discrepando tanto de la calificación del Ministerio Fiscal como de la Acusación particular, solicitando la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- El acusado, con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito en perjuicio de su exmujer Eulalia , en fecha 27 de julio de 2015, presentó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, en el Juicio Verbal nº 2/2015 sobre reclamación de gastos extraordinarios, un escrito de oposición a la demanda de incidente de gastos extraordinarios, planteada por su exmujer, al que acompañaba una factura que reflejaba la compra de dos audífonos para su hijo menor, en fecha 18 de mayo de 2011, en el establecimiento ' DIRECCION000 ', por importe de 1.841,40 euros; documento que había sido elaborado fraudulentamente por el acusado o por otra persona a su instancia, dado que dicha compra en realidad no se había realizado, y con cuya presentación pretendía eludir el abono de la mitad de la factura de compra de dos prótesis auditivas, por importe de 2.233 euros, que reclama su exmujer, madre de su hijo con discapacidad psíquica y auditiva.

Al alegar mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2015, la demandante la falsedad del documento en el Juzgado nº 10 de Violencia sobre la Mujer, anunciando querella por falsedad en documento mercantil y estafa procesal, el acusado a través de su representación, retiró el mismo como prueba documental y pidió el desglose.

Finalmente se estimó el incidente de gastos extraordinarios conforme a las pretensiones de la demandante en Auto de 15 de diciembre de 2015, aclarado por el de 1 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.2º, en concurso medial del art.

77.1 y 3, con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1-7 º y 16 del Código Penal , como más adelante desarrollaremos.

En cuanto a la motivación de la prueba, el acusado en el plenario, negó cualquier intervención en la falsificación de la factura cuya copia obra en actuaciones (folio 269, folio 39 y folio 109, tres numeraciones simultáneas en el mismo folio), asegurando que la misma refleja la compra auténtica de unos audífonos por importe de 1841,40 euros en DIRECCION000 para su hijo con discapacidad, por lo que con antelación había pedido un presupuesto cuyo documento aporta su defensa el comienzo del acto del juicio oral. Que posteriormente tramita la ayuda técnica a la Comunidad Madrid, quien procede a abonar la subvención a través de una cuenta conjunta con su ex esposa, momento en el que se abona y remite una fotocopia de la factura, reclamándole la Comunidad de Madrid la factura original. En días anteriores a este juicio, se ha personado en éste Organismo para retirar la misma y traerla al plenario, pero le han indicado que al haber transcurrido más de seis años ha sido destruida. Exhibida la copia obrante en actuaciones reconoce que es la misma factura que presentó como documento nº 6 en la oposición a la demanda planteada por su ex mujer de reclamación de gastos extraordinarios (Juicio Verbal 2/2015), afirmando que procedió a retirarla porque ' Eulalia dijo que era una factura falsa'. Interrogado sobre la forma en que se llevó a cabo el abono de la factura, refiere que se pagó en efectivo el mismo día en que se recibió la transferencia de la ayuda de la Comunidad de Madrid.

Por su parte Eulalia relata al Tribunal de una forma serena, como presentó una demanda de reclamación de gastos extraordinarios ante el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 10 de Madrid, en el Juicio Verbal 2/2015, que entre otros, reclamaba 2233 euros en relación a la compra de dos audífonos para su hijo en fecha 30 julio 2013 y su ex marido se opuso a la demanda con una factura de audífonos del año 2011, argumentando que el gasto reclamado era innecesario por haberse realizado la compra recientemente de audífonos, lo que le sorprendió puesto que los anteriores audífonos eran del año 2003 o 2004, no habiéndose vuelto a comprar hasta que ella lo había realizado en el año 2013, siendo que con anterioridad sólo se habían reparado en el año 2010. Que cuando presentó la factura de su ex marido, ella llamó por teléfono el número que figuraba en la misma, siendo un domicilio particular, incluso se acercó a la DIRECCION000 y le dijeron que no había existido tal venta. Finalmente señala que la demanda fue a su favor, condenando a su marido pagar la mitad de los gastos extraordinarios que reclamaba en relación a su hijo de 32 años, quien sufre una minusvalía del 83%, viviendo con ella y teniéndolo a su cuidado.

Por último, testificó don Gregorio , Gerente de la DIRECCION000 , que de manera muy contundente tras la exhibición de la copia de la factura, señala que la misma no es auténtica y no se corresponde con el modelo de factura que ellos emitían en el año 2011. No tiene el mismo logo y el teléfono que figura en la misma no es de su empresa. Ha consultado sus archivos y tan sólo aparece una reparación en el año 2010 por importe de 90 €. De manera categórica señala que el acusado no ha realizado compra alguna de audífonos en su establecimiento y que no le ha sido expedida tal factura. En relación al presupuesto que ha sido presentado como documental al comienzo del acto del juicio oral, igualmente señala que el logo que parece a la izquierda del folio 'hace muchísimos años que no lo usan', además, que el logo y el sello son diferentes.

En conclusión, ha quedado plenamente acreditada la realidad de la falsedad del documento mercantil, sin que haya ningún elemento que permita una duda o fisura en cuanto a la contundencia de este extremo.

Y pese a que se ha aportado al comienzo del acto del juicio oral el contrato de cuenta corriente de la entidad Bankia en el que aparecen como titulares indistintos el acusado y su ex esposa, así como unos movimientos de la cuenta, la misma ni recoge el abono por parte de la Comunidad de Madrid de la ayuda técnica, que debería haber figurado en el extracto como abono, ni hay ningún reintegro por un importe aproximado al que refleja la factura de coste de audífonos. Además, él mismo ha reconocido haber retirado el documento en el momento en que su ex esposa refiere que el mismo es falso, lo que viene a acreditar la tentativa de estafa procesal por la que también viene siendo acusado, sin que tenga trascendencia alguna la aportación de una factura de reparación de audífonos de 90 € en fecha 24 agosto 2010, obrantes folio 15 de las actuaciones, que precisamente ratifican lo manifestado por el apoderado de DIRECCION000 .



SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos Como hemos dicho ha quedado probado la falsedad de la factura elaborada por el acusado u otra persona su instancia, dado que la compra que la soportaba no se hizo y haciendo figurar un pago no debido, conducta falsaria prevista en los números 2 º y 3º del art. 390.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito intentado de estafa procesal del art. 250.1 7ª, que castiga a los que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipule las pruebas en que pretendan fundar sus alegaciones, para provocar errores del Juez o Tribunal y llevándoles a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte, como era el caso presente.

La estafa procesal ha sido modificada por LO 5/2010, de aplicación al caso, que remodela el tipo y perfila sus contornos, siendo ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 268/2015, de 26 de enero , y las citadas en la misma, cuando señala:' Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP )...De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento')...Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid.

STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero'.

En conclusión a la luz de la última doctrina jurisprudencial en torno a este tipo penal, entendemos que el hecho de haber presentado una factura falsa para oponerse a una demanda de reclamación de gastos extraordinarios planteada por su exmujer, con el fin de argumentar que no estaba obligado al abono de 50% de los mismos puesto que era un gasto innecesario al haber realizado la compra recientemente de audífonos, es un supuesto típico de estafa procesal, si bien en grado de tentativa, al haber solicitado del Juzgado el desglose de la misma y haber retirado la misma. Esa retirada no constituye un supuesto de desistimiento voluntario, en cuanto que, tal y como figura en actuaciones ( testimonio de las actuaciones del Juzgado nº 10 de Violencia sobre la Mujer) y como manifestó el acusado en el plenario, retiró la factura de las actuaciones, cuando se habían presentado un escrito señalando la falsedad del documento, anunciando la presentación de una querella por falsedad en documento mercantil y estafa procesal y, por tanto, por temor a las consecuencias que para él pudieran derivarse del hecho de haber sido descubierta la falsedad.

Como señala la jurisprudencia, el desistimiento dejará de ser libre y voluntario en todos aquéllos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 884/2008 de 3 de diciembre , 1096/2007 de 19 de diciembre y 575/2006 de 22 de mayo ).



TERCERO.- AUTORIA . De tal delito de estafa resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Aureliano por su participación directa, material y voluntaria en los hechos declarados probados.



CUARTO .- De la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Por la acusación particular se propuso en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , dadas las especiales necesidades del hijo discapacitado y las reforzadas de responsabilidades parentales que implica para el acusado.

En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco contemplada en el artículo 23 del Código Penal , partimos de que cuando se producen los hechos enjuiciados estaban separados, por cuanto que se producen en el curso de una demanda de reclamación de los gastos extraordinarios, sin embargo hay que tener en cuenta que esta circunstancia resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate; en su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad; en general desde la perspectiva jurisprudencial, agrava la responsabilidad en los delitos contra la vida e integral personal y contra la libertad sexual, y la atenúa en los delitos patrimoniales y contra el honor, pero en cada caso ha de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante.

En el presente supuesto se considera irrelevante, los cónyuges se hallaban separados, el objeto del plan del autor no era sino conseguir rebajar la cantidad que se le reclamaba de gastos extraordinarios que había sufragado su ex esposa, sin que se atente contra bienes jurídicos de naturaleza personal del hijo o su ex mujer.



QUINTO .- En orden a la imposición de penas corresponde aplicar el nuevo régimen penológico del concurso medial del art. 77.3 del Código Penal , puesto que el escrito de oposición al incidente de gastos extraordinarios con la aportación del documento se presentó el 27 de julio de 2015, cuando había entrado en vigor la reforma de LO 1/15 de 30 de marzo, y ello supone definir un marco punitivo cuyo mínimo lo constituye una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave y cuyo máximo se sujeta ahora a los mismos límites máximos de la pena del concurso ideal, sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y aplicando en todo caso los límites previstos el artículo 76. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios del artículo 66 CP .

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 ( seguida, entre otras, por las de 28 de enero y 16 de febrero de 2016 ) realiza una interpretación precisa de la nueva regulación partiendo de la idea, que ya se sostenía con la anterior regulación, de que estamos ante una nueva pena y examina cómo debe determinarse la pena con el nuevo sistema punitivo del concurso medial, partiendo de determinar la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva. De forma que en nuestro supuesto, partimos de que la infracción más grave es el delito de falsedad en documento mercantil, puesto que la estafa procesal se encuentra cometida en grado de tentativa. A partir de aquí teniendo en cuenta el marco penológico establecido en nuestro Código Penal para la falsedad documental cometida por particular de seis meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses, entendida como delito más grave nos sitúa en una horquilla de pena de 6 meses a 12 meses de prisión y multa de tres a seis meses.

Por tanto, la Sala entiende que procede por el delito de falsedad en documento mercantil la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses y conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1.3ª del Código Penal el límite máximo de la pena a imponer abarcaría de 6 meses y 1 día a 12 meses.

Por la estafa procesal en grado de tentativa la pena a imponer por este Tribunal igualmente nos situaría en el mínimo legal de seis meses de prisión y multa de tres meses, por lo que con la aplicación del art, 77.3º nos llevaría a seis meses y un día de prisión y multa de tres a seis meses. De penarse por separado, la suma de las penas concretas que correspondería por la falsedad y estafa procesal en tentativa alcanzaría los doce meses de prisión y multa de nueve meses, por lo que en el presente supuesto es más beneficioso la aplicación del art. 77.3 CP donde la pena a imponer se encuentra en el marco penológico que iría de los seis meses y un día límite mínimo de la pena superior a la que correspondería imponer por el delito más grave, que es el de la falsedad, a los 12 meses de prisión, límite máximo de la pena que correspondería conforme al mismo art. 77.3 CP y que se extrae de la suma de las pena concreta de la falsedad ( seis meses) y la pena concreta de la estafa procesal en grado de tentativa ( seis meses). Dentro de ese arco penológico de seis meses y un día a doce meses, fijamos la pena que entendemos óptima en ocho meses de prisión.

Los mismo cabe predicar respecto a la pena de multa. Por el delito de falsedad la pena concreta que procede es de seis meses multa y por la estafa procesal en tentativa tres meses multa, con el concurso medial del art. 77.3 la pena de multa iría de seis meses y un día a doce meses, siendo más beneficioso penar con el concurso medial que la suma de ambas pena, imponiendo finalmente la de siete meses multa. Estimamos adecuada la cuota diaria de seis euros, también muy próxima al mínimo legal reservado para los supuestos de indigencia o miseria, puesto que una imposición mayor podría dificultar el cumplimiento de sus obligaciones respecto a los alimentos de su hijo, y puesto que ha referido en el plenario 'tener una minusvalía, vivir de una pensión y necesitar la ayuda de su madre para llegar a fin de mes', con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.



SEXTO. - También se ha solicitado por la acusación particular la privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del CP . Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, e incluso la privación de la misma que se contempla para supuestos que hubieran tenido relación directa con el delito cometido, vinculación que deberá determinarse expresamente en la Sentencia. Se trata pues, de una facultad discrecional, que habrá de sustentarse en el interés de los menores, pero que en todo caso su imposición ha de tener una relación directa con el delito cometido, no siendo de aplicación automática. Y en el presente caso la conducta desplegada por el acusado no ataca bienes jurídicos de naturaleza personal del hijo discapacitado sino que se pretendía eludir el pago de diversas cantidades sufragadas por su ex esposa, por lo que no cabe su imposición.

SEPTIMO .-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular que representa a Eulalia .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aureliano , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1-7 º y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo la pena de ocho meses de prisión multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, corresponsalía personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , así como las costas procesales.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la mima pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.