Sentencia Penal Nº 253/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 467/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000253/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO (Ponente)
En Zaragoza, a 30 de septiembre del 2020.
Visto por la Sección Nº 6 de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 467/2020 en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ZARAGOZA en los
autos de Procedimiento Abreviado 131/2019 sobre delito de abuso sexual, robo con violencia e intimidación y
lesiones, siendo partes apelantes: D. Gonzalo , representado por la Procuradora Dª MARÍA JULIA BORDETAS
AGUADO y asistido del Letrado D. JAVIER CALVERA ARRANZ y D. Hernan , representado por la Procuradora
Dª MARÍA JOSÉ GUTIÉRREZ BERNAL y asistido del Letrado D. ALBERTO PERULÁN BARBOD y parte apelada:
el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR LAHOZ ZAMARRO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el citado Juzgado recayó sentencia en fecha 30-1-2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'I.- Que, absolviéndole del delito de robo con violencia y dos delitos leves de lesiones, debo condenar y condeno a Gonzalo como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL del art 181.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

II.- Que, absolviéndole del delito de abuso sexual y de un delito leve de lesiones, debo condenar y condeno a Hernan como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA DE LOS ARTS. 237 Y 242.1 Y 4 DEL CÓDIGO PENAL y de UN DELITO LEVE DE LESIONES DEL ART. 147.2 DEL CÓDIGO PENAL , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito de robo y a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DEL ART 53 DEL CP , por el delito leve, así como a indemnizar a Jeronimo en la cantidad de 339 euros más los intereses legales del art 576 de la LEC .

III.- En cuanto a las costas procesales, debo condenar y condeno a Hernan al pago de la mitad de costas procesales, a Gonzalo al pago de 1/4 parte, declarando el resto de oficio.

IV.- Abónense en su caso los días de detención para el cumplimiento de los días de privación de libertad, salvo que sean de abono en otra causa.'

SEGUNDO.- La sentencia declara los siguientes hechos probados: ' Hernan y Gonzalo , ciudadanos marroquíes, en unión de un menor de edad, sobre las 5:50 horas del día 14 de julio de 2018 se aproximaron a Rosa y Jeronimo que se encontraban en la CALLE000 y, tras una inicial conversación amistosa, Gonzalo comenzó a realizar tocamientos en los pechos y las nalgas de Rosa , mientras que Hernan se abalanzó sobre Jeronimo pegándole un puñetazo y quitándole el teléfono móvil, huyendo a continuación, mientras que a Rosa la había empujado tirándola al suelo uno de los jóvenes, sin constar quién fue.

Como consecuencia de estos hechos Rosa resultó con laceración superficial en codo izquierdo, contusión dorsal y contusión en pie derecho que precisaron para su curación una primera asistencia y diez días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de estos hechos Jeronimo resultó con herida inciso contusa en región frontal y hematoma en arco orbitario izquierdo que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El teléfono móvil ha sido pericialmente valorado en 129 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Gonzalo , alegando error de valoración de la prueba, vulneración del principio de contradicción y no aplicación normativa del principio de error de prohibición.

Asimismo interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Hernan , alegando que se ha efectuado una incorrecta valoración de las pruebas y de las circunstancias de los hechos.

Admitidos a trámite ambos recursos, se dieron los traslados pertinentes a las otras partes. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de manifestar su oposición al recurso de apelación formulado por la representación de Gonzalo , sin informar en relación con el otro recurso; y la representación procesal de Gonzalo se adhirió al recurso interpuesto por la representación de Hernan .

Las actuaciones se elevaron seguidamente a esta Sección Sexta de la Audiencia, donde se señaló día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo .

Alega la parte recurrente error de valoración de las pruebas, vulneración del principio de contradicción y no aplicación normativa del principio de error de prohibición.

En el desarrollo del primer motivo afirma que no se ha destruido el principio de inocencia ni se ha tenido en cuenta el principio in dubio pro reo.

El principio de presunción de inocencia exige que haya prueba lícita, válidamente obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y leyes procesales, que tenga suficiente fuerza incriminatoria, esto es, que sea bastante para justificar la condena y que haya sido valorada de forma razonada, debiendo estar expuesto el razonamiento en la sentencia. En relación con la valoración de la prueba el Tribunal Supremo expone en STS núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, que los Tribunales de apelación ' en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

En el caso de autos la magistrada condenó a Gonzalo como autor de un delito de abusos sexuales sobre Rosa y basa su convicción, fundamentalmente, en la declaración de Rosa y en la identificación que hizo en el acto de juicio de Gonzalo como una de las dos personas que realizaron los tocamientos de índole sexual. Valora la declaración del acusado, que negó los hechos que se le imputaban, pero frente a ella da plena credibilidad a la testifical de la víctima, poniendo de manifiesto las notas de persistencia y falta de contradicciones en el relato, mantenido en el tiempo, reiteradamente expuestas por la jurisprudencia como requisitos para que la declaración de la víctima sea por sí sola suficiente para destruir la presunción de inocencia. Se resalta igualmente en la sentencia la corroboración sobre la existencia de los tocamientos, de los que también fue testigo directo Jeronimo , si bien éste manifestó no poder recordar si fueron los acusados. Abundando en la credibilidad de la testifical de Rosa , fundamenta la fiabilidad del reconocimiento efectuado por ésta de Gonzalo como uno de los autores del hecho en el dato individualizador de que, además del menor que ya fue juzgado, la otra persona que la sometió a tales tocamientos llevaba una prenda de vestir determinada, camiseta con las iniciales NY que se corresponde con la vestimenta de Gonzalo . La juzgadora no aprecia dudas en el relato e identificación que hace la víctima, reconociendo Gonzalo en el acto de juicio según se ve en la grabación del mismo que él era la persona que llevaba la camiseta que dice Rosa con las letras 'N' e 'Y' y un pantalón de chándal.

Señala la defensa de Gonzalo que la magistrada no ha valorado en su justa medida la declaración efectuada por parte de los cuatro miembros de Policía Nacional que declararon como testigos el día del juicio en el sentido de que la denunciante fue llevada en coche patrulla al lugar en el que estaban detenidos los tres encausados (los acusados y un menor) y que al que reconoció no fue a Gonzalo sino al menor. Visionada la grabación del acto de juicio resulta que los cuatro Policías Nacionales manifestaron a preguntas del Ministerio Fiscal que ratificaban el atestado en cuanto a su intervención, yendo juntos los PN con carnets profesionales NUM000 y NUM001 , manifestando el primero que cree que las víctimas identificaron como autor de los tocamientos al menor mientras que el Policía nº NUM001 declaró al respecto que él y su compañero estaban fuera del vehículo policial en el que iban los requirentes ( Jeronimo y Rosa ), realizando el reconocimiento los perjudicados dentro del coche 'Z'. De los dos policías que estaban en el interior del coche policial con las víctimas, la Policía nº NUM002 manifiesta no recordar a quién identificaron como autor de los abusos y el compañero, indicativo NUM003 , dice que cree que la chica identificó al menor de edad. Los dos agentes que se pronuncian en el acto de juicio sobre la persona identificada como autor de los tocamientos a la joven lo hacen sin seguridad y todos ratifican el atestado, en el que figura, folios 8-9, que el identificado como autor de los tocamientos fue Gonzalo , el de las letras NY en la camiseta, siendo de hecho Gonzalo el único al que se detuvo por delito de robo con violencia y además delito de abuso sexual, a diferencia de Hernan , detenido por delito de robo con violencia y el menor detenido, que lo fue por delito de robo con violencia como consta en la diligencia de información de derechos y en el acta de entrega del menor a la educadora. Los Policías Nacionales son testigos de referencia de lo que los requirentes manifestaron delante de ellos, todos ratificaron el atestado en cuanto a su intervención en los hechos y la magistrada señala en la sentencia que Gonzalo fue la persona identificada por la denunciante desde el vehículo policial, siendo eso lo que refleja la comparecencia de los actuantes en el atestado.

En cuanto a la existencia del elemento subjetivo del delito, el abuso sexual supone un atentado contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima y la magistrada expone con claridad en su resolución el razonamiento que le lleva a apreciar la intencionalidad que requiere el tipo al señalar que le tocó a la mujer pechos y nalgas con fin sexual, fundamentándolo en que la víctima manifestó en el acto de juicio que no le intentaron quitar en ningún momento el móvil que llevaba sino que fueron directamente a tocarle los pechos y las nalgas.

Por todo lo expuesto debe concluirse que la magistrada contó con la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, válidamente obtenida y practicada en el acto de juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, prueba directa y no basada en indicios o casualidades como sostiene la parte en el recurso. La prueba fue valorada por la magistrada, que expresa en la sentencia el razonamiento que le lleva a formar su convicción jurídica, que en absoluto puede considerarse irracional o arbitraria.

En cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, la magistrada explica su convicción y la forma en que la prueba practicada en el acto de juicio desvirtúa el principio de presunción de inocencia, sin que exprese duda alguna sobre la concurrencia de los elementos del tipo del delito que aprecia ni sobre la participación en el mismo del acusado. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal o juez sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna el referido principio carece de aplicación.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso de D. Gonzalo se afirma que ha habido vulneración del principio de contradicción, oralidad e inmediación al entrar a valorar la juzgadora pruebas que no se llevaron a cabo en su presencia ni fueron ratificadas en el plenario. No especificando la parte recurrente a qué se refiere, en la lectura de la sentencia no se aprecia ningún razonamiento que no se refiera a los interrogatorios de los acusados y testimonios prestados en el acto de juicio, con referencias a declaraciones anteriores que fueron introducidas en el debate por las propias partes al solicitar aclaraciones o ratificaciones sobre lo manifestado con anterioridad, luego con pleno sometimiento a los principios de contradicción y defensa, y la prueba documental. El motivo no se sostiene.

Por último, en la alegación previa del recurso menciona también el recurrente la no aplicación normativa del principio de error de prohibición, que tampoco es desarrollado. El error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente ( STS 926/2016, de 14 de diciembre). No basta la mera alegación sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, desconociéndose en qué lo fundamenta la parte y no resultando apreciable de los hechos probados fijados en la sentencia.



TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de D. Hernan , al que se adhirió la representación procesal de Gonzalo .

Señala la parte recurrente que se ha efectuado una incorrecta valoración de las pruebas y de las circunstancias de los hechos, sin que exista prueba alguna que acredite que es el autor de los hechos ya que los testigos Jeronimo y Rosa coinciden en que se les acercaron 5 personas pero ninguno reconoció a Hernan como autor del robo ni de las lesiones. La magistrada basa su convicción en la testifical de cargo de Jeronimo que señala se acercaron primero tres chicos, luego un cuarto y un quinto, y afirma que le tocaron los bolsillos, agachándose, le pegaron y le robaron el móvil y se fueron corriendo y los persiguió. Lo que narra el testigo es una acción conjunta de varias personas participando en el hecho desposesorio, registrándole, agrediéndole y contribuyendo por tanto de forma efectiva cada uno a la sustracción del teléfono móvil, que se llevó uno de ellos. La falta de identificación de la persona concreta que le cogió materialmente el móvil, huyendo a continuación con él, no tiene la trascendencia pretendida por el recurrente. Como señala la jurisprudencia, STS 131/2020, de 5 de mayo, la autoría requiere: a) un acuerdo previo, o la aceptación de los actos ajenos de los actos ajenos que se prevén de inmediata adopción (teoría de la adhesión); b) una contribución significativa a la comisión de la acción nuclear delictiva, dejando las contribuciones accesorias o secundarias para el terreno de la complicidad; c) el autor o el cómplice han de captar desde el terreno de la culpabilidad (dolo directo o eventual) su contribución al resultado delictivo. La víctima no puede reconocer en el acto de juicio a ninguno de los acusados, manifestando no recordar, lo que es explicable por el tiempo transcurrido desde los hechos, pero señala con claridad que la persona que le pegó el puñetazo la primera vez fue uno de los tres primeros que llegaron. Los dos acusados fueron en su día reconocidos por las víctimas ante la Policía y Hernan es uno de los tres que llegaron en el primer momento. Por su parte, Rosa también narra una acción conjunta de varias personas en la sustracción del teléfono móvil, declarando que los arrinconaron contra la pared y uno le tocó las nalgas y los pechos a ella y los demás estaban más centrados en el móvil, que no sabe quién lo cogió, que lo empezaron a mover unos a otros. La magistrada llega a la convicción por exclusión de que, si Gonzalo es reconocido con seguridad por la mujer como la persona que realizó los tocamientos sobre ella, así como el menor, la tercera persona de los que estuvieron desde el principio, Hernan , participó en los actos de violencia realizados para el apoderamiento del teléfono móvil de Jeronimo . Y la propia manifestación del coacusado Gonzalo diciendo que Hernan empujó a Jeronimo para defenderse viene a refrendar el uso de violencia física por parte de Hernan contra la víctima como se pone de manifiesto en la sentencia. Hubo prueba de cargo y el razonamiento de la magistrada no puede considerarse en absoluto arbitrario sino que está fundado y responde a las reglas de la lógica, apreciando la contribución exterior y relevante de Hernan en la ejecución del delito de robo con violencia, por lo que responde como autor del hecho conforme al art 28 CPn. Como señala la STS de 31-10-2019 'Todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.' Se desestima el recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240 LECrim, las costas del recurso se declararán de oficio.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gonzalo contra la sentencia de fecha 30-1-2020 dictada por la Ilma Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en el PA 131/2019 y SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernan , al que se adhirió la representación procesal de D. Gonzalo , contra la referida sentencia, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el art 849.1º LECrim, el cual habrá de interponerse dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia, a anunciar en esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.