Sentencia Penal Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1013/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/014041

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.37.2-2014/0014041

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 1013/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 30/2014

Juzgado de Menores (DONOSTIA) / Adingabeen Epaitegia (DONOSTIA)

SENTENCIA Nº 254/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 30/14 del Juzgado de Menores nº 1 de Donostia, en el que figura como parte apelante Apolonia , defendida por la letrada Sra. Mª Paz Sa Casado, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2014 que contiene el siguiente FALLO:

'Declaro que Apolonia , es responsable en concepto de autora de una falta de maltrato sin lesión y una falta de vejaciones, y en consecuencia le aplico la medida de SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA, con el objetivo de que acuda al curso formativo, que participe en la intervención familiar, y en un programa de mejora de la autoestima'.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de Apolonia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 21 de julio de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1013/14, señalándose para la celebración de la vista el día 30 de septiembre de 2014 a las 9 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

No procede hacer declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 26 de Mayo del 2014, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Apolonia como autora de una falta de maltrato sin lesión y falta de vejaciones, a una medida de seis meses de libertad vigilada.

2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica de la menor, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se le absolviera de todos los pronunciamientos en su contra.

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- Error en la valoración de las pruebas, en concreto, en la valoración otorgada en la resolución de instancia a la principal prueba de cargo existente en el caso de autos, cúal es la testifical del perjudicado, Tomás , quién, a falta de la declaración de la menor, ha emitido en la vista una declaración inculpatoria para la misma guiada por un evidente ánimo espúreo o de perjudicarle, dado que además de la mala relación previa, conocía de forma previa a la interposición de la denuncia que había sido denunciado de forma previa por la menor. Ha omitido en su relato que agredió a la menor de forma previa a que ésta, defensivamente, le respondiera con patadas. De éstas, además, no queda vestigio alguno, por lo que procede poner en duda la versión ofrecida por el perjudicado.

.- La condena se ha producido en clara quiebra del principio de presunción de inocencia, con quiebra de la regla apodígtica de 'in dubio pro reo', procediendo, en consecuencia, la libre absolución de la menor expedientada.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por este se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Presencia preceptiva del menor en la audiencia, ex.art. 35 LORPM.

Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, debemos comenzar por analizar una cuestión de orden público que no ha sido formalmente invocada por la defensa de la menor en el trámite de apelación, pero que sin embargo, sí motivó que cursara la oportuna protesta en la audiencia.

Nos referimos a la celebración del juicio en ausencia del menor, cuando, a tenor del propio art. 35 de la LORPM, su presencia devendría en todo caso imperativa e inexcusable.

En caso de estimarse este motivo, procedería declarar la nulidad de la sentencia dictada, y de la propia audiencia celebrada, a fin de acordar que se celebrara una nueva audiencia con presencia de la menor.

La sentencia impugnada reconoce que nos encontramos en el referido supuesto invocado por la defensa del menor en la instancia; es decir, en la celebración de la audiencia sin la presencia del menor expedientado. Se indica, además, en dicha sentencia, que consta la citación de la menor en legal forma al acto de la audiencia, la petición del Ministerio Fiscal de celebración de la misma en ausencia de la menor, la oposición de su defensa técnica y la decisión judicial de celebración de la audiencia en ausencia de la menor acusada.

En relación a la cuestión planteada, debemos comenzar señalando que la propia Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores (En adelante, LORPM) contempla en su art. 35 la celebración del acto de la audiencia, bajo el epígrafe ' Asistentes y no publicidad de la audiencia'. Dispone en su primer apartado que ' La audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas, del letrado del menor, de un representante del equipo técnico que haya evacuado el informe..., y del propio menor, el cual podrá estar acompañado de sus representantes legales, salvo que el Juez...acuerde lo contrario. También podrá asistir el representante de la entidad pública de protección o reforma de menores que haya intervenido.....Igualmente, deberán comparecer la persona o personas a quienes se exija responsabilidad civil; aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión de la audiencia.'

Dicho precepto dispone qué personas han de comparecer necesariamente, cuáles podrán asistir, y respecto a quiénes de éstas podrá acordar el Juez lo contrario y quién deberá comparecer, aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión del acto. Se trata de una regulación completa, en la que no cabe apreciar laguna alguna que conlleve la aplicación de la normativa supletoriamente establecida en la Disposición Final Primera de la LORPM: la regulación del Procedimiento Abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

En efecto, la Ley dispone la necesaria presencia del menor, sin excepción alguna. Incluso, la reforma efectuada en la redacción original de la LORPM 5/2000 por la LO 8/2006 introdujo la referida posibilidad de celebración del juicio en ausencia injustificada de la persona a quien se exija responsabilidad civil, pero nada exceptuó sobre la necesaria presencia del menor. Esta regulación es ciertamente distinta de la existente en el Procedimiento Abreviado, para el que el art. 786.1 LECrim fija, en su primer párrafo, como regla general que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado. En su segundo párrafo dispone en qué supuestos cabrá celebrar juicio en ausencia del acusado. Y en su tercer párrafo establece que la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio.

Son regulaciones ambas completas y distintas entre sí, por lo que entendemos no cabe acudir supletoriamente a la regulación contemplada en el citado precepto de la LECRim cuando se trata de una cuestión que ya aparece regulada por la propia Ley de forma como decimos, autónoma, completa y clara.

Se trata, a nuestro entender, de una opción de política legislativa basada en la disparidad de principios inspiradores de cada modalidad de procedimiento penal. Así, en unos supuestos, como en el procedimiento ordinario, o la Ley del Jurado, se establece la presencia obligatoria de la persona acusada y en otros, como el Procedimiento Abreviado, permite en determinados supuestos la celebración del juicio en ausencia del acusado. Pero no se trata de una cuestión no regulada en la LORPM que permitiría la aplicación de la normativa supletoria. La presencia del menor es, por tanto, necesaria para celebrar la audiencia, no pudiéndose celebrar ésta en su ausencia.

Así nos pronunciamos ya en nuestra sentencia nº 108/2009, de 30-3 , dictada por esta misma Ponente, y así se viene estableciendo en distintas sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que tiene atribuido por reparto el conocimiento de los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias de los Juzgados de Menores de dicha ciudad: Ss 55/2003, de 23-6 ; 93/2004, de 10-5 ; 229/2004, de 21-12 .... Este es igualmente, el criterio seguido por otras A.Provinciales, como por ejemplo, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en st. 40/2010, de 4-1 ; SAP Málaga, Sec. 8ª, nº. 15/2007, de 4-1 ; SAP Bizkaia, Sec. 1ª nº 47/2005, de 8-9 , etc, aunque se reconoce igualmente la existencia de una línea jurisprudencial en sentido contrario. ( SAP Ciudad Real, S.2ª, de 21 de Diciembre del 2007 ).

Considera la resolución de 10 de Octubre de 2014 cuyo criterio acogemos, dictada por el Ilmo Magistrado Sr. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, que la presencia del menor se exige taxativamente en el referido art. 35 LORPM y que la misma se impone por su propio interés -base de toda la normativa en materia de menores- de manera acorde con la finalidad educativa-sancionadora del proceso penal de menores, obligándole a intervenir en su propio proceso, aceptando sus reglas y sometiéndose a ellas, de manera educativa para el mismo. Se entiende pues, que la propia presencia del menor al acto del juicio constituye para el mismo una respuesta educativa a su responsabilidad en la comisión de los hechos. Criterio éste que rige no solo para los supuestos de enjuiciamiento de hechos graves, sino también, incluso de manera reforzada, en supuestos de enjuiciamiento de hechos leves.

No se olvide que el Tribunal Constitucional, ya en su muy relevante sentencia 36/1991, de 14-2 , proclamó, en relación al procedimiento seguido contra menores acusados de cometer un ilícito penal que '...Tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño resulta inequívocamente que ese procedimiento no es otra cosa que una variante del proceso penal, cuyos principios básicos debe respetar'. Traemos a colación esta resolución, como otras muchas del Alto Tribunal (por todas, STC 29/95, de 6 de Febrero ), para señalar que el mismo ha sido constante en el sentido de considerar que el derecho fundamental a la defensa incluye el aspecto de autodefensa, junto al de defensa letrada, enmarcando aquel en el derecho a ser oído en juicio, consagrado también en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 6.3.c) del CEDH . Y tal derecho ha sido regulado en los procesos de menores por el legislador orgánico del modo que hemos indicado.

En consecuencia, la celebración de juicios (audiencias) contra menores en ausencia de éstos, es contraria al modo en que el legislador ha regulado el derecho fundamental de los menores a su autodefensa en juicio. Es decir, que se produciría la vulneración del derecho fundamental a la defensa, reconocido constitucionalmente, en su vertiente de auto-defensa, y el vicio producido sería de tal entidad que, al afectar al núcleo duro de este derecho fundamental no puede ser subsanado por otra vía que no sea la declaración de nulidad, con retroacción de actuaciones al momento procesal previo a áquel en el que se produjo el acto procesal aquejado de tal nulidad radical.

Al haberse celebrado en el presente caso la audiencia sin la presencia de la menor expedientada, se vulneró con ello una norma esencial del procedimiento, habiéndose producido indefensión a dicha menor. En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debemos acordar, de oficio, la nulidad de la sentencia dictada y del propio acto de la audiencia, en la que se cometió la actuación que ocasiona la nulidad.

Dicho pronunciamiento conlleva la que no proceda entrar a analizar las restantes cuestiones formulada por la defensa técnica de la menor acusada.

TERCERO.- Costas procesales.-

Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, procede:

Fallo

Debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada en fecha 26 de Mayo del 2014, por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián , y del acto de la audiencia celebrada en ausencia de la menor Apolonia , debiéndose celebrar nuevamente dicha audiencia en presencia de la menor, con posterior dictado de nueva resolución por la propia Juez de Menores.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.