Sentencia Penal Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 13/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00257/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA C/ COSO, 1 Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2012 N.I.G.: 50297 43 2 2010 0072890 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2012 Delito AGRESIONES SEXUALES Acusado: Teofilo Procurador/a: MARIA PILAR BONET PERDIGONES Letrado/a: OLGA OSEIRA ABRIL SENTENCIA NÚM. 257/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI En la Ciudad de Zaragoza, a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa núm. 1/2012, Rollo 13/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza por delito de agresión sexual, robo y lesiones, contra el procesado Teofilo , nacido en Agbor (Nigeria), el día NUM000 -1983, con N.I.E. nº NUM001 , hijo de Christain y de Eli, domiciliado en Zaragoza, c/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 , de estado soltero, de profesión construcción, con instrucción, con

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado Teofilo , siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 4 de Junio de 2012.

SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2012.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de A) delito continuado de violación de los arts. 179 , 180.1.2 º y 74.1 y 3 del Código Penal . B) un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal y, C) una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al procesado ( art. 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal; y pidió se le impusiera la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta de los arts. 55 y 41 del Código Penal , por el delito de violación. Por el delito de robo con violencia e intimidación la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del art. 56 del Código Penal , y por la falta de lesiones la pena de multa de UN MES a razón de una cuota diaria de 8 euros con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de costas.

De conformidad con el art. 89.5 del Código Penal , procede la expulsión del territorio Nacional del procesado en el caso de que accediese al tercer grado penitenciario o hubiese cumplido las tres cuartas partes de la condena.

De acuerdo con los arts. 57 y 48 del Código Penal deberá prohibírsele al procesado la comunicación y aproximación a Macarena por un periodo de quince años por el delito de violación, cuatro años por el delito de robo con violencia o intimidación y seis meses por la falta de lesiones.

En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Macarena en la cantidad de 18.000 euros por daños morales, 90 euros por las lesiones y 760 euros por el valor de lo sustraído, todo ello más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia.

CUARTO .- La defensa del procesado, en igual trámite, negó los correlativos del Ministerio Fiscal solicitando la absolución.

HECHOS PROBADOS El procesado Teofilo es mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2010, por delito de lesiones, antecedente no computable en esta causa y es de nacionalidad Nigeriana y en situación irregular en España.

Sobre las 4h 20minutos del día 30 de Diciembre de 2010, Macarena , salió de casa de su madre sita en la c/ DIRECCION001 núm. NUM005 de esta ciudad, para dirigirse a su trabajo en Mercazaragoza, teniendo su vehículo matrícula W-....-WM aparcado en la Avenida Madrid, esquina con la calle Arias, y cuando estaba abriendo el mismo, el procesado Teofilo , en compañía de otra persona, que no ha podido ser identificada, la agarró sorpresivamente fuertemente de los b

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos han sido declarados probados en virtud de la abundante prueba obrante en autos, por cuanto si bien en la inmediata revisión efectuada por los médicos forenses no se objetivaron lesiones vaginales, si que las hubo en la rodilla y pierna izquierda que pudieron ser producidas al golpearse con cualquier parte del coche cuando fue obligada a empujones a entrar en el mismo. Por otro lado el informe psicológico efectuado manifiesta que su situación anímica es compatible con la del sujeto que sufre este tipo de agresiones.

Pero la autoría pudo ser determinada en virtud de un análisis de prueba dubitada, un pañuelo hallado en el interior del vehículo que analizado por la policía científica determinó la existencia de espermatozoides, y con posterioridad se analizó y se constató que uno de los perfiles genéticos correspondían con los del ahora procesado.

Detenido y efectuada la pertinente rueda de reconocimiento, fue identificado por la víctima como uno de los autores de los hechos, lo que ha ratificado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 , 179 y 180. 1. 2ª del CP .

El atentado contra la libertad sexual es típico cuando se realiza con violencia o intimidación y, en el caso enjuiciado, la penetración vaginal y las bucales que el procesado, en unión de otra persona no identificada hicieron a la ofendida se lleva a cabo mediante el empleo de fuerza física ya que la empujaron para meterla en el coche donde le quitaron la ropa, y le pegaban en la espalda si se negaba a satisfacer los deseos libidinosos.

El TS tiene reiteradamente declarado, que la fuerza física que integra el delito de violación no tiene que ser de una irresistible violencia sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer la resistencia de la víctima. Igualmente ha dicho que la fuerza moral o intimidación que debe ser considerada necesaria al mismo efecto no es aquella que genera en quien la soporta una práctica inhibición psíquica ni la que exigiría, para hacerle frente, una entereza heroica y fuera de la común, sino la que razonablemente puede considerarse bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

En el caso de autos además, concurre la agravante específica del artículo 180. 1. 2ª de l C.P ., ya que fueron dos las personas que ejecutaron tales hechos que se describen en la resultancia fáctica.

TERCERO .- En cuanto a la consideración como delito continuado que sostiene el Ministerio Fiscal, es ilustrativa la Sentencia Tribunal Supremo núm. 76/2006 (Sala de lo Penal), de 31 enero .

En el caso presente no estamos ante uno de estos supuestos excepcionalmente penados como un solo delito, sino ante dos delitos de violación, uno por cada uno de los dos sujetos que mediante intimidación tuvieron acceso carnal por vía vaginal y bucal con la misma mujer. Cada uno de ellos habría de responder, si hubieran sido identificados, como autor principal del delito relativo a su propio coito o felación y, además, como cooperador necesario respecto del otro. Por esto se castigaría al procesado como autor principal o material de su penetración y también como cooperador necesario respecto de aquel otro acceso cometido por el compañero. Esta es la solución que debería adoptarse.

Examina un caso semejante, con idéntica solución, la sentencia 462/2003 del T.S ., en cuyo último párrafo de su fundamento de derecho 3º, podemos leer: «En consecuencia, las cuatro penetraciones ejecutadas por el acusado son constitutivas de un delito de agresión sexual del que debe responder en concepto de autor material, con independencia de la responsabilidad a que se hace acreedor como colaborador necesario del también único delito de agresión sexual cometido por el otro partícipe que por las mismas razones, engloba las distintas penetraciones bucales, vaginales y anales ejecutadas por éste en una unidad natural de acción delictiva. Y sin que sea legalmente posible integrar estas dos distintas modalidades de autoría en un supuesto de continuidad delictiva -como propugna el Fiscal- que abarcaría la autoría material y la autoría por cooperación necesaria, dada la heterogeneidad de las conductas que dan lugar a independientes formas de participación en la ejecución de los hechos».

En estos casos hay una falta de homogeneidad en las dos conductas de penetración vaginal aquí examinadas en cuanto al modo de actuación de los agresores, al haber sido distinto el autor material en cada una de esas dos agresiones sexuales. No podemos olvidar que la construcción del delito continuado se hace para cuantificar la responsabilidad criminal de una persona a la que se atribuyen determinados hechos cometidos por ella misma. También es aplicable a los casos de coautoría, como podría ser el aquí examinado, pero ello sólo cuando la homogeneidad de las acciones lo permita, lo que no ocurre cuando hay diversidad en la persona del autor material. El ataque con fuerza a la libertad e indemnidad sexual de una persona, cuando se repite, ha de llevar consigo la apreciación de tantos delitos como sujetos activos de la penetración constitutiva del delito del art. 179 hayan existido.

Por ello no se puede sancionar como delito continuado de agresión sexual y si bien lo procedente sería por dos delitos uno en calidad de autor material y otro en calidad de cooperador necesario, al no haberse acusado por el Ministerio Fiscal específicamente, solo procederá la condena como autor material.

CUARTO .- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de robo con intimidación. Efectivamente si bien la violencia se empleó para satisfacer el apetito sexual, sin embargo la violencia generada para ello y el hecho mismo de las agresiones sexuales supone un estado de ánimo de la víctima, intimidado; efectivamente, no puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes hayan de reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido, originación de un impacto psicológico en el sujeto pasivo.

Y si bien es cierto que la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos, en sí mismos, ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad y significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración, no es menos cierto que basta con que los actos o clima intimidatorios incidan coactivamente sobre la persona afectada y que tal efecto impulsara la intención del autor; siendo normal deducir la presencia de intimidación ante la entrega de la cosa o la inactividad del amenazado frente al apoderamiento.

QUINTO .- En cuanto a la falta de lesiones, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 829/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 13 julio , razona: 'Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos 'no se sobrepasa una consideración normal', es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación del principio de consunción ( art. 8.3ª CP )'.

Doctrina que reitera la Sentencia Tribunal Supremo núm. 42/2010 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 27 enero . Por ello, en nuestro caso, las lesiones deben considerarse consecuencia normal de la conducta enjuiciada, y han de considerarse absorbidas por el tipo penal de la agresión sexual.

Por ello se le absuelve de la falta, sin perjuicio de la indemnización por las lesiones.

SEXTO .- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Teofilo , por lo anteriormente razonado y por haber realizado directamente los hechos que se le imputan.

SEPTIMO .- En la realización de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO .- En cuanto a la pena de la agresión sexual, dada la situación de total indefensión de la víctima, la hora de la madrugada en el mes de diciembre en que tuvo lugar y la reiteración por parte del procesado de la penetración y felación se le impone la de trece años y cinco meses de prisión; en cuanto al robo, dado el escaso valor de los objetos se le impondrá en su extensión mínima.

En cuanto a la aplicación del A-89.5º del C. Penal el propio precepto exige que se oiga al acusado, sobre la materia, lo que no se ha realizado, por lo que sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal lo proponga en ejecución de sentencia, no procede acordar, ahora, la expulsión.

Procede condenarle de conformidad con los A-57 y 48 del Código Penal a la prohibición de comunicación y aproximación por el tiempo y distancia que en el fallo se dirá.

NO VENO .- Los responsables de todo delito o falta deben abonar los daños que con ellos causan en las cantidades que en el fallo se dirán, atendiendo los efectivamente causados y conforme al criterio generalmente seguido por esta Sala.

DECIMO .- Las costas procesales deben imponerse a los responsables de delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Teofilo como autor responsable de un delito de agresión sexual y otro de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de TRECE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, POR EL PRIMERO Y DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, POR EL SEGUNDO e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las dos terceras partes de las costas.

Se le prohíbe comunicarse y aproximarse a la víctima por un periodo de QUINCE AÑOS y a una distancia de 300 metros por la agresión sexual y DOS AÑOS e igual distancia por el robo.

Y a que indemnice a Macarena en12.000 euros por la agresión sexual, 760 euros por el robo y 90 euros por las lesiones sufridas, más intereses legales.

Se le absuelve de la falta de lesiones declarando de oficio un tercio de las costas.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y dese cuenta Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe