Sentencia Penal Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 50/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 16 de Junio de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 50/2011 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n o Seis en el Procedimiento Abreviado 220/09 , habiendo sido partes, una, como apelante, Do Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Zamora Rodriguez y asistido por el Letrado Do Juan Antonio Rodriguez Díaz, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Seis de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 220/09 , se dictó sentencia con fecha de 25 de Junio de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181 no 1, 2 y 4 del CP, en relación con la circunstancia 4a del artículo 180 no 1del mismo cuerpo legal , a la pena de 2 anos de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicación y de acercamiento respecto a Nieves , debiendo mantener respecto a ella, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, una distancia mínima de 500 metros durante 3 anos y como autor penalmente responsable de un delito de maltrato familiar tipificado en el artículo 153 no 1 y 3 del CP , la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 anos y prohibición de comunicación y de acercamiento respecto a Salvadora , debiendo mantener respecto a ella, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, una distancia mínima de 500 metros durante 3 anos, sin obligación alguna en concepto de responsabilidad civil y con obligación de pagar las costas procesales "

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados los siguientes :

"PRIMERO .- Son hechos probados y así se declara que el día 29 de mayo de 2008, Mauricio , nacido el 30 de julio de 1963, en situación de libertad condicional en relación con una condena por agresión sexual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 12 de septiembre de 2003, sumario 1/01, ejecutoria 152/03 ), recogió en companía de su mujer Salvadora , a la nieta de ambos Nieves , de 8 anos de edad, de la residencia escolar donde estaba interna y, tras dejar a su esposa en Los Llanos para que realizara unas gestiones, se llevó a la nina al mirador que hay junto al Parque Nacional de la Caldera de Taburiente y le propuso que fueran novios, diciéndole que no se lo dijera a su padre porque le pegaría, que se acercara más a él, agarrándola por el muslo, pidiéndole después varias veces que le besara en la boca y agarrándola a tal fin, negándose reiteradamente la menor a ello. Asimismo, se declara probado que a la manana siguiente, cuando Salvadora se fue a trabajar, Mauricio se llevó a Nieves a su cama mientras dormía y ya allí, estando ambos desnudos, le realizó tocamientos anales y vaginales mientras se masturbaba, presentando Nieves el día 17 de junio de 2008 fisura anal y a 1 de julio de 2008, sintomatología ansiosa e inseguridad, tensión y preocupación ante la posibilidad de volver a encontrarse con su abuelo. SEGUNDO.- Son también hechos probados, que en el marco de una relación marital basada en el miedo, la humillación continuada y la violencia, el día 13 de junio de 2008, en el domicilio conyugal, y en el transcurso de una discusión, Mauricio agarró a su mujer fuertemente por el cuello y la abofeteó, de modo que Salvadora llamó a la puerta de la habitación de su nuera María Isabel y le dijo que Mauricio estaba como loco y que estuviera pendiente de avisar a la Guardia Civil, diciéndole entonces Mauricio que subiera a la habitación que le iba a sacar la mierda, que le iba a dar una paliza, que si tenía que pegarle, lo que le dijeran sus hijos le sabía a mierda, gritándole por dos veces que se desnudara. Actualmente Salvadora presenta trastorno de estrés postraumático en remisión por desaparición del agente estresante, y trastorno adaptativo con ansiedad y numerosas somatizaciones que aconsejan el seguimiento de un tratamiento psicoterapeútico..".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Mauricio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizando oposición y se elevaron a este Tribunal el pasado 14 de Abril de 2011, habiéndose reorganizado la sección se asignó la ponencia al Ilmo Sr. Do Francisco Javier MULERO FLORES por Diligencia de 6 de Junio, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Do Mauricio condenado en la instancia como autor responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1.2.4, en relación con el artículo 180.1.4a, todos ellos del Código Penal , a la pena de dos anos de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como autor de un delito de maltrato simple del art. 153.1 y 3 C.P . a la pena de 8 meses de prisión y accesorias, expone en su escrito como motivos de impugnación de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , respecto del primer delito de abusos sexuales la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que no existe prueba alguna de su comisión, ya que negados por el acusado los hechos sólo existe testimonio de la menor quien no es persistente, negando los hechos en el plenario y vulneración del principio acusatorio y derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , al introducirse en conclusiones definitivas hechos nuevos que alteran sustancialmente la calificación, y respecto del delito de malos tratos la prueba de carga descansa única y exclusivamente sobre la declaración de la presunta víctima que se retractó en una carta interesando finalmente su revocación con el dictado de sentencia absolutoria. Abordando el primero de los motivos y respecto del delito de abusos sexuales, la pretendida vulneración del derecho de defensa descansa en primer lugar sobre la alegada inexistencia de prueba pues se afirma con rotundidad que el acusado negó los hechos y la menor también, debiendo destacarse que cuando se esgrime como motivo de impugnación la violación del derecho de presunción de inocencia el Tribunal deberá examinar sí existe prueba de cargo o de contenido incriminatorio suficiente, sí la misma se ha obtenido de forma válida sin afectación de los derechos fundamentales y sí ha sido lógica y racionalmente valorada, esto es, si en el cuadro probatorio, visto primero en el detalle y luego en el conjunto de sus elementos integrantes, concurre prueba que "pruebe", en virtud de una racional atribucioŽn de sentido a los correspondientes elementos de juicio.. Y a tal respecto del contenido de la sentencia que se impugna, el pronunciamiento condenatorio por tal delito de abusos sexuales descansa en las propias manifestaciones de la menor ( ??), las cuales se omiten, pese a que la defensa describe al detalle en el recurso que negó los hechos a las exclusivas preguntas de la Acusación, afirmándose a continuación en el texto resolutivo que la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima del delito, se hace depender del informe pericial psicológico el cual valora el testimonio de Nieves como muy probablemente creíble, puntuando en 13 de los 19 criterios que los peritos toman en consideración, concluyendo que no se detectaron tendencias manipulativas ( informe pericial y explicaciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio ), y como corroboraciones objetivas de carácter periférico que le dotan de aptitud probatoria, se destaca la localización temporo-espacial de los hechos, se afirma que los hechos ocurrieron el día en que sus abuelos la fueron a buscar a la menor a la residencia y posteriormente el abuelo, acusado, la llevó al mirador de la Caldera y esa misma noche ( madrugada ), en la habitación de sus abuelos, siendo ello concordante con las manifestaciones de su abuela Salvadora , que la oyó decir se lo diré a la abuela, como igualmente la constatación de fisura anal, la cual, a juicio de los peritos es compatible con los hechos que se declaran probados y las manifestaciones de la Abuela, Salvadora , si bien no de forma exclusiva. Por otro lado, se insiste en la sentencia, a la hora de valorar la persistencia del testimonio en que la menor sí relató en el plenario, al igual de como lo hizo a ante su tío y tía, y abuela con anterioridad, haber sido víctima de tocamientos de contenido sexual por parte de su abuelo, si bien la discrepancia estriba en que situó los mismos a la manana siguiente de la excursión o visita al mirador. Ciertamente el testimonio de la menor en este tipo de delitos es esencial y debe exponerse ante el órgano de enjuiciamiento, el cual deberá describir en la sentencia con todo detalle lo que la misma narra, y en concreto cuáles son esos tocamientos de contenido sexual, así como valorar tal exposición, pues caso contrario, si bien el testimonio de la víctima, aún siendo menor, es susceptible de constituir prueba para enervar la presunción de inocencia, el mismo no podría ser objeto de juicio crítico, en cuanto a su valoración racional y estructura lógica del argumento, en una instancia superior, por carecer de datos fácticos aportados por la menor. Precisamente como ha senalado el TS, " es imprescindible que la sentencia de instancia contenga, con la objetividad y expresividad necesarias, una exposicioŽn suficiente de las distintas aportaciones probatorias, previa a su evaluacioŽn". Pues bien, se trata de ver si en la que ahora se examina se ha dado o no respuesta a tal exigencia. El examen del fundamento primero de la sentencia, que recoge la parte del discurso del Juzgado de lo Penal relativo al cuadro probatorio por este delito de abusos sexuales pone de manifiesto que, en realidad, la sentencia carece praŽcticamente de informacioŽn al respecto. En efecto, contiene consideraciones de iŽndole muy general sobre lo que la menor expuso en el plenario, se limita al hilo de hacer las consideraciones sobre las reglas que rigen la valoración del testimonio de la víctima, que la menor narró tocamientos de contenido sexual. Consta pues alguna imprecisa alusioŽn a la coherencia de las distintas manifestaciones de la aquella que se dicen corroboradas, pero de cuyo contenido nada se aporta; tambieŽn hay algunas referencias al juicio pericial sobre la veracidad de las mismas; y, en fin, con ideŽntica esencial abstraccioŽn del contenido de lo manifestado, se expresa alguna valoracioŽn negativa sobre lo dicho por el acusado con pretensiones exculpatorias. Existe un claro vacío de datos, de modo que ni la lectura de las mismas ni la del acta del juicio, prácticamente inexistente, permite saber de doŽnde ha extraiŽdo la Magistrada Juez la conviccioŽn que plasma como hechos probados. Cabe concluir que posiblemente existan declaraciones de la menor de sentido inculpatorio - pero se desconoce su contenido y alcance - y otras, de opuesto signo, del denunciado, pero no cuaŽl fue el contenido concreto de unas y otras; ni, desde luego, por queŽ han sido evaluadas del modo que sugiere el relato de lo que la Magistrada Juez considera realmente acontecido. La imputación y relato fáctico es la de abuso sexual, pero en ningún pasaje de la sentencia se expone por la menor qué tocamientos fueron esos, mientras que el acusado lo niega, pues está claro que no basta que el abuelo toque una pierna o intente darle un beso a su nieta para integrar el tipo. De hecho el texto de la sentencia es si cabe más confuso ( y ciertamente incongruente lo que de por sí determina su nulidad ) cuando se senala en el fundamento cuarto que los hechos de mayor gravedad - y parece ser los relativos a los tocamientos en los órganos sexuales - "no pueden sancionarse", remitiendo al fundamento tercero al afirmarse la vulneración del principio acusatorio al introducirse en el relato fáctico por el Ministerio Fiscal al modificar su calificación definitiva, hechos nuevos que suponen la alteración esencial del escrito de acusación excediéndose del ámbito del art. 788.4 Lecrim , por cuanto que de modo notoriamente incorrecto se incluye en los hechos probados de la sentencia aquellos hechos de mayor gravedad, alterando el silogismo judicial, y de este modo, para saber a queŽ atenerse y llegar a una conclusioŽn, este Tribunal tendriŽa que acudir directamente al examen de la documentacioŽn sobre la prueba, que además que suponer subrogarse en el papel de la Juzgadora, algo que, obviamente, no cabe, por imperativo del principio de inmediación, tampoco lo posibilita la inexistencia de acta mínimamente configurada. Lo que nos lleva a declarar la nulidad de la sentencia para que por el mismo Juzgador se motivo en tales extremos.

SEGUNDO.- Es cierto que el motivo no aparece directamente formulado por vulneracioŽn del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de justificacioŽn del tratamiento dado a la prueba; pero en su desarrollo si figura una pretensioŽn, impliŽcita pero clara, en tal sentido, cuando el recurrente se pregunta de doŽnde en concreto obtuvo la Magistrada Juez su conviccioŽn inculpatoria, pues el acusado negó los hechos y la menor también. Como dice la STC 139/2000, de 29 de mayo , "los tribunales deben hacer expliŽcitos en la resolucioŽn los elementos de conviccioŽn que sustentan la declaracioŽn de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato faŽctico resultante ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 117/2000, de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoracioŽn probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985, de 21 de octubre , 169/1986, de 22 de diciembre , 44/1989, de 20 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , 49/1998, de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986, de 21 de abril , 63/1993, de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a valoracioŽn la versioŽn del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre , 151/1990, de 19 de octubre ) o, maŽs simplemente, si ha faltado toda motivacioŽn acerca de los criterios que han presidido la valoracioŽn judicial de la prueba ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre , 41/1991, de 25 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , por todas)". Y, por lo expuesto, resulta patente que la sentencia a examen no se ajusta a este canon. Por tanto, es claro que se ha incumplido el deber que impone el art. 120,3 CE , que, en efecto, es una implicacioŽn del derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comprende el derecho a conocer el preciso fundamento del fallo condenatorio, tambieŽn en materia de hechos. Y el quebrantado es un deber en el que, ya se ha dicho, esta sala no puede sustituir a la Magistrada de lo Penal, a la que corresponde el examen original de la prueba. Por ello, tiene que estimarse el motivo, en el sentido de devolver la causa al Juzgado de lo Penal, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se deŽ a eŽsta nueva redaccioŽn que incluya motivacioŽn suficiente acerca de la valoracioŽn de la prueba de los hechos.

TERCERO.- La estimacioŽn del motivo precedente en el sentido que consta hace que no quepa entrar en este momento en el examen de los restantes motivos aducidos. Vistos los arte citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación por vulneracioŽn de derecho fundamental interpuesto por la representacioŽn de Do Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal no Siete de 25 de junio de 2010 en el Procedimiento Abreviado 220/2010 que le condenoŽ como autor de un delito de abusos sexuales, y, en consecuencia, anulamos esta resolucioŽn. DECLARAR las costas de oficio. PROCÉDASE a devolver la causa al Juzgado de lo Penal, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se deŽ a eŽsta nueva redaccioŽn que incluya motivacioŽn suficiente acerca de la valoracioŽn de la prueba de los hechos. Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y a la víctima. DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.