Sentencia Penal Nº 258/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 685/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00258/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MDD

Modelo: 213100

N.I.G.: 10037 41 2 2021 0001174

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000685 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2022

Delito: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS

Recurrente: Marí Trini

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA REYES GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ANGELES GARCIA CORTES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Azucena , María Purificación , Gerardo , Adoracion , Gines

Procurador/a: D/Dª , , , , , ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª , , , , , MIGUEL DEMETRIO POLVOROSA MIES

SENTENCIA Núm. 258/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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ROLLO núm. 685/2022

Juicio Oral núm. 75/2022

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres

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En la ciudad de Cáceres a diez de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral núm. 75/2022, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, al que le ha correspondido el rollo de apelación número 685/2022, siendo parte apelante, Marí Trini, representada por la procuradora doña Ana María Reyes González y defendida por la letrada doña Ángeles García Cortés y como partes apeladas, Gines, representado por el procurador don Enrique Mayordomo Gutiérrez y defendido por el letrado don Miguel Demetrio Polvorosa Mies y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -En mencionados autos por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres se dictó sentencia en fecha catorce de junio de dos mil veintidós en el juicio oral núm. 75/2022 que contiene la siguiente relación de hechos probados:

'HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara expresamente que por Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2019, dictada en el seno del procedimiento de 'guarda, custodia y visitas', seguido bajo el nº 793/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, se aprobó el convenio regulador suscito entre la acusada, Marí Trini, cuyas demás circunstancias ya constan, y su otrora compañero sentimental, Gines, en el que, respecto a la hija menor, habida por ambos durante su relación de pareja, llamada Elisenda y nacida el NUM000 de 2018, se atribuía a la indicada madre, ahora inculpada, su guarda y custodia, y se reconocía al otro progenitor un régimen de visitas y estancia con la niña que comprendía la tarde de los lunes, miércoles y viernes, y que sería objeto de ampliación a los fines de semana alternos, y ya con pernocta, a partir de que la menor cumpliese los 4 años de edad.

Régimen que, ante el traslado de residencia de la encausada a la localidad de Cáceres, fue modificado por auto de fecha 10 de Marzo de 2020, dictado en el procedimiento de 'medidas provisionales coetáneas', seguido bajo el nº 885/2019, ante el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en cuya resolución se reconocía el derecho del progenitor, que continuaba viviendo en la localidad de DIRECCION000 (Palencia), a permanecer en compañía de su hija los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes, a las 17:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, a cuyo efecto la elección correspondía al padre en los años pares y a la madre en los impares, en caso de desacuerdo.

Siendo así que, ante el reiterado incumplimiento tanto del régimen de visitas establecido en la Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2019, como en el auto de fecha 10 de Marzo de 2020, puesto que la acusada sólo facilitó el contacto de la menor con el progenitor no custodio, en un periodo de alrededor de un año y medio, entre los días 24 al 26 de Enero, sin comidas ni pernoctas y desde las 17:00 horas del día 23 de Junio, hasta las 17:00 horas del día 30 de Junio, se dictó auto de fecha 22 de Septiembre de 2020, recaído en el procedimiento de ejecución nº 155/20, a instancia del progenitor no custodio, Gines, y tramitado ante el propio Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en el que se acordó requerir a la entonces ejecutada y ahora acusada, a que cumpliese en sus propios términos el régimen de visitas instaurado a favor del progenitor no custodio. A pesar de lo cual, la inculpada, con la intención de frustrar la relación de aquél con la hija común de ambos, instaurando una suerte de monopolio sobre la niña cual si de un objeto propio se tratara, tras la intimación, sólo proporcionó un encuentro de la menor con su padre el fin de semana del 4 al 6 de Diciembre de 2020.

Contexto en el que en fecha 1 de Febrero de 2021 fue pronunciada por el tan traído Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Palencia, Sentencia en el antes referido procedimiento de 'modificación de medidas' nº 825/2019 , en la que se ratificaba el régimen de vistas a favor del progenitor no custodio instaurado por el auto de fecha 10 de Marzo de 2020 de 'medidas provisionales coetáneas', de fines de semana alternos con pernocta y mitad de las vacaciones escolares, si bien que estableciéndose que la entregas y recogidas de la menor se hiciesen a través del Punto de Encuentro Familiar (PEF) de Cáceres, como localidad de residencia de la niña junto con su madre acusada. Resolución que no hizo que cambiasen las cosas pues, antes al contrario, la progenitora inculpada sólo acudió a dicho servicio administrativo en dos ocasiones, en concreto en los fines de semana del 19 de Febrero y del 5 de Marzo de 2021, siendo que sólo procedió a la entrega de la menor a su padre en el primero de ellos, y no así en el segundo. Fin de semana éste el que después de una ardua labor de intervención de la técnico del servicio con la menor para que ésta accediese a acercase a la estancia en que la aguardaba su padre, dicha madre encartada, de manera iracunda y a pesar de las recomendaciones de la experta que mediaba en el encuentro, en el sentido de que el sistema 'no funcionaba así', insistió en no irse hasta cerciorarse que su hija estaba bien, lo que provocó que la técnico hubiese acudir de nuevo a la habitación en la que se hallaban padre e hija, y desde la que se oían las voces de la madre señalando que tenía que marcharse, para preguntar a ésta que con quién quería irse, a lo que la niña respondió, al percatarse de la intención de la progenitora acusada, que con su madre, por lo que, sin la más mínima oposición por parte del progenitor no custodio, finalmente no pudo llevarse a término la entrega. Y sin que tras ese episodio, a pesar de que la puntualidad del padre a la hora de acudir al servicio en los siguiente fines de semana alternos que le correspondía permanecer en compañía de su hija, la inculpada se hubiese presentado en el mismo ni alegado causa alguna, de peso, justificativa de su incomparecencia, lo que motivó que, tras tres ausencias consecutivas, el expediente hubiese de ser archivado por el indicado Punto de Encuentro Familiar de Cáceres.

Negativa de la madre a propiciar las entregas de la menor a través del indicado Punto de Encuentro que no sólo tuvo lugar en los fines de semana alternos que sucedieron a esos referidos de 9 de Febrero y 5 de Marzo de 2021, sino que también se extendió a los periodos vacacionales de Semana Santa y verano del mismo año 2021. Puesto que en el primero de ellos, tras aceptar el progenitor no custodio la propuesta ofrecida por la encartada y comunicada a través de ese Punto de Encuentro, una vez que aquél se hubo constituido el día y la hora acordada en el mismo, a saber, el 28 de Marzo a las 17:00 horas, la inculpada, inmotivadamente, no llevó a la menor al servicio. Situación que se repitió en el segundo de esos periodos, en que después de trasladársele a la encartada que la entrega debía verificarse el 2 de Julio, dado que el día anterior el servicio permanecía cerrado, al ser jueves, la misma tampoco acudió al Punto en compañía de su hija para haber lugar a su entrega al padre que, por su parte, sí que se había personado en dicho lugar de recogida.

Ante esa situación, por el progenitor no custodio se instó, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, un procedimiento, registrado con el nº 414/21 , de medidas de protección por el inadecuado ejercicio del derecho de guarda, en cuyo seno se dictó auto de fecha 8 de Julio de 2021 en el que se imponía a la progenitora custodia, ahora acusada, una multa coercitiva de 350 euros en el caso de persistencia en el incumplimiento del régimen de vistas, en el plazo de 24 horas. A la que siguió otra resolución de la misma clase de fecha 14 de Julio de 2021 en el que se establecía que correspondía al padre de la menor el disfrute con la niña de la las vacaciones correspondientes a la segunda quincena de Julio. Sin que una vez más, a pesar de que el progenitor no custodio se personó en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de Cáceres a las 18:50 horas del día 16 de Julio, pudiese llevarse consigo a la niña, ante la inasistencia de la encartada a la cita.

Asimismo y en el curso del indicado procedimiento judicial nº 414/2021 se dictó providencia de fecha 22 de Julio de 2021 por la que, a la vista de la falta de entrega de la menor se hiciesen efectivos los apremios decretados en los antedichos autos de fecha 8 y 14 de Julio de 2021, imponiendo efectivamente a la ahora acusada la multa de 350 euros e intimándola a cumplir de inmediato con el régimen de vistas, so pena de incurrir en un delito de desobediencia; y auto de fecha 29 de Julio por el que se acordó deducir testimonio para la investigación de un delito de esa naturaleza. Por auto de fecha 2 de Agosto de 2021 se acordó verificar la entrega a través del correlativo Punto de Encuentro, en este caso, de la localidad de Palencia, en orden a dotar de efectividad el derecho de estancia con el progenitor no custodio desde el 6 de Agosto, sin que tampoco se llegase a verificar efectivamente la entrega a través de este servicio, de modo que el padre se vio privado por enésima vez de la permanencia en compañía de su hija, ahora a lo largo de todo el verano de 2021.

No han quedo acreditados motivos de entidad bastante, más allá del deseo de la madre encausada de cercenar todo contacto de su hija con el progenitor no custodio, al que hacia la menor se refería como ' Gines' y no como 'papá' y cuya figura habría querido desplazar por la del abuelo paterno, como para justificar que en un periodo de casi un año y medio, como es el que va desde Marzo de 2020 a Agosto de 2021, la relación entre el indicado padre y su referida hija, y cuya efectividad dependía de la cooperación de la inculpada, como progenitora custodia y ante la cortísima edad de ésta, se hubiese ceñido a 8 días en Junio de 2020 (los discurrentes entre el 23 y el 30 de ese mes), 3 días en Diciembre de 2020 (lo que median entre el 4 y el 6 de tal mes) y 3 días en Febrero de 2021 (los transcurridos entre el 9 y el 11 de dicho mes) o, lo que es lo mismo, 14 días en alrededor de 75 semanas.'

Y contiene el siguiente fallo:

'FALLO:

PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marí Trini, como autora criminalmente responsable de un DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, EN SU MODALIDAD DE RETENCIÓN POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LO ESTABLECIDO POR RESOLUCIÓN JUDICIAL, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PATRIA POTESTAD POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIÉNDOLA, libremente, por el delito de desobediencia grave a resolución judicial y abandono de familia en su vertiente de incumplimiento de los deberes de asistencia de que, asimismo, venía acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: Marí Trini INDEMNIZARÁ, como responsable civil directa, a Gines en el importe de 12.000 euros más, en su caso, los correspondientes intereses legales.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal.'

SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Marí Trini, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo el Ministerio Fiscal en el mismo.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número de registro 685/2022, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de septiembre de dos mil veintidós, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Joaquín González Casso, Presidente de la Audiencia, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia dictada en la instancia condena a la ahora recurrente, Marí Trini, como autora responsable de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis núm. 2, 2º del Código Penal a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro años y, al mismo tiempo, la absuelve de los delitos de desobediencia grave a la autoridad judicial y abandono de familia, condenando igualmente a dicha recurrente a indemnizar a Gines en la cantidad de 12.000 euros. En la sentencia se declaran probados hechos ocurridos entre marzo de 2019 y agosto de 2020 respecto al régimen de visitas y estancias de la menor Elisenda nacida el NUM000 de 2018 y que contaría en la actualidad con 4 años.

Frente a dicha sentencia se alza la condenada interesando su libre absolución. Vaya por delante que el recurso carece de un ordenado elenco de motivos separando los relativos a quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de las normas del ordenamiento jurídico como impone el núm. 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino una desordenada correlación de alegaciones principiadas por un 'previo' y separadas en siete apartados intitulados que dificulta sobre manera la función de este Tribunal.

Al recurso se han opuesto la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Previo.-

En el primer motivo, que se denomina 'previo' se transcriben en el escrito una serie de alegaciones que según la letrada son instrucciones que le transmite la recurrente.

Sobre dicha cuestión, nada tiene que decir el Tribunal al tratarse de una mera opinión personal sin alcance jurídico como posible motivo de recurso.

TERCERO.-Segundo motivo.-

En el ordinal I se hace una severa crítica de la sentencia de instancia indicando que contiene 'una desproporcionada inclinación a favor del progenitor (padre tierno, pacifico, no manifiesta su ira, pacifico, tranquiliza a la menor para que no se sienta culpable...) frente a la calificación contundente de la madre, mentalidad patriarcal, machista, manipuladora a la que se ataca con un uso violento, ofensivo y agresivo del lenguaje, 'Cosificar a la menor como si de un objeto se tratase' 'vocea' 'obstaculiza' 'impide' 'frustra' 'perjudica' 'maraña de excusas'...

Dice la recurrente que dicha sentencia se encuentra en 'las antípodas de juzgar desde la perspectiva de género'.A continuación el motivo contiene un excurso extenso de lo que supone juzgar con perspectiva de género.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

El supuesto motivo, que no lo es, no contiene en realidad ninguna petición a este Tribunal. Juzgar con perspectiva de género no implica darles la razón a las mujeres siempre y bajo cualquier circunstancia, sino que implica identificar los factores estructurales que generan desventajas políticas, económicas, sociales y estructurales para las mujeres, impidiéndoles alcanzar una igualdad sustantiva de derechos. Lo que pretende la parte es negar dicha perspectiva por el mero hecho de que la recurrente haya sido condenada, lo que es tanto como pretender generar un espacio de impunidad, cuando además en este caso la víctima es una niña que cuenta en la actualidad con 4 años.

La condenada en la instancia lo ha sido en un juicio contradictorio con igualdad de armas, habiendo utilizado los medios de defensa que consideró adecuados, sin que se indique en el recurso que se hayan violado sus garantías procesales, porque ninguna infracción normativa se invoca.

QUINTO.- Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba.

Se indica al respecto en los ordinales II, III y IV que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. No existió incumplimiento en el régimen de visitas en el año 2019, hasta junio de 2020. Al respecto se indica que no se ha valorado que el denunciante echó del domicilio común a la acusada en octubre de 2018, la despidió de su trabajo y que el padre no mantuvo voluntariamente contacto alguno con la menor entre octubre de 2018 y junio de 2019, limitándose a visitarla en un corto espacio de tiempo en la casa de la acusada. La acusada se trasladó por motivos laborales a otra ciudad, desplazamiento que fue aceptado por Gines. Indica al respecto que hasta el auto de medidas provisionales de 10 de marzo de 2020 no se han producido los reiterados incumplimientos. Considera que es 'hecho incierto y falso de toda falsedad' lo reseñado en la sentencia de que la acusada sólo facilitó el contacto de la menor con el progenitor no custodio, en un periodo de alrededor de un año y medio, entre los días 24 al 26 de Enero, sin comidas ni pernoctas y desde las 17:00 horas del día 23 de Junio, hasta las 17:00 horas del día 30 de Junio, sino que corresponde al periodo de agosto de 2019 a febrero de 2020.

En el motivo se hace un relato de lo ocurrido desde el auto de 10 de marzo de 2020 indicando que hasta la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas de 1 de febrero de 2021 se produjo la crisis sanitaria con normas de obligado cumplimiento con el Real Decreto de 14 de marzo de 2020 que la sentencia de instancia considera baladí. No pueden considerarse incumplimientos que la madre que tiene atribuida la guarda y custodia de la menor tenga que saltarse la legalidad, exponiendo a una menor de 22 meses a los riesgos de una pandemia. Presentada la demanda ejecutiva el 16 de junio de 2020, el padre tuvo a la menor con él del 23 al 30 de junio de 2020, volviendo la menor en un estado físico y emocional lamentable, con un hematoma en la espalda con la marca de una mano y diversas picaduras. Igualmente, refiere la existencia de una segunda ola del COVID 19, contexto que creo una situación de miedo en la recurrente. Indica literalmente,'... es desolador a la par que aterrador el recurso de la resolución judicial al uso de los mitos y los estereotipos, de la mujer falaz, perversa, capaz de utilizar cualquier recurso para arruinar al hombre-progenitor al que se dota de una nueva legitimidad reinterpretando el principio de igualdad a su favor; presentando, al progenitor con un muestrario de roles de identidad con una versión actualizada del macho postmoderno, herencia de la modernidad: más tierno, más cercano, más afectivo, más reflexivo, más dialogante, más comprensivo, más servicial, menos violento, menos agresivo, menos frio, menos torpe'.

Dictada la sentencia de modificación de medidas el 1 de febrero de 2021, se inicia la intervención del punto de encuentro de Cáceres en febrero de 2021. Aquí se hace una crítica de la actuación del punto de encuentro familiar de Cáceres que no cumplió los objetivos, ni la finalidad concreta. Indica igualmente que no hay ninguna prueba que permita aseverar que la madre ha transmitido a la hija cierta animadversión al padre, susceptible de crear un caldo de cultivo contrario a las visitas, valorando al respecto lo manifestado en la vista por doña Azucena contrario a las afirmaciones de la sentencia de lo ocurrido en el punto de encuentro el 19 de febrero de 2021, Se obvian hechos muy relevantes ocurridos el 6 de agosto de 2021 ante la negativa de la menor de querer ir con su padre. Igualmente, hace referencia a los supuestos incumplimientos de entrega en el punto de encuentro familiar de Cáceres y la inexistencia de normativa para la baja del expediente por esos supuestos incumplimientos. En cuanto a las vacaciones de la Semana Santa de 2021 existían normas sanitarias limitativas de la movilidad, habiendo justificado la progenitora los motivos del incumplimiento de ese periodo de estancias con el progenitor masculino. Respecto a la providencia de 10 de mayo de 2021, la acusada cumplió con la resolución judicial compareciendo el 1 de julio de 2021, sin que el punto de encuentro comunicara la variación de la fecha de entrega, habiendo solicitado a dicho punto hasta en tres ocasiones que se facilitara la providencia con el nuevo cambio en las fechas de las visitas y estancias. Tampoco pudo cumplir la resolución de 8 de julio siguiente por encontrarse el punto de encuentro cerrado. Justifica los motivos por los que tampoco entregó a la menor el 16 de julio, al encontrarse por motivos laborales en Valencia, intentando entregar a la menor el 19 de julio siguiente, lo que no fue valorado y los incumplimientos sucesivos en el punto de encuentro familiar en Palencia, indicando que el 6 de agosto se personó en el punto de encuentro APROME de Palencia, siendo la negativa de la menor el motivo por el que no se pudo hacer la entrega.

SEXTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 9 de diciembre de 2021, recurso 1053/2021; 12 de abril de 2022, recurso 145/2022, entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre).

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001; 945/2003, de 16 de diciembre; 32/2012, de 25 de enero, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, 'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En este caso, el Magistrado del Juzgado de lo Penal contó con una amplia prueba documental, entre ellas, las ocho resoluciones judiciales del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Palencia dictadas en los sucesivos procesos de familia y de ejecución seguidos entre las partes, los informes de los puntos de encuentro familiar de Cáceres y Palencia y la declaración del denunciante y de 9 testigos, entre ellos, el testimonio tan importante como el de las dos responsables del punto de encuentro familiar de Cáceres, cuya probidad y buen hacer le consta a este Tribunal, doña Azucena y doña María Purificación, y del punto de encuentro familiar de Palencia doña Adoracion.

En la sentencia se hace un estudio detallado, dentro de la facultad soberana que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Juez de instancia, del conjunto de las pruebas practicadas, valoración que este Tribunal, más allá de pequeños errores que no cambia el sentido del fallo, considera lógico, racional y conforme a las reglas de la sana crítica.

Hay que señalar que la acusada, Marí Trini admitió en el juicio que conocía todas las resoluciones judiciales. No hay que olvidar que, con independencia de lo que ocurriera con las relaciones de pareja, el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Palencia en el proceso de guarda, custodia y alimentos núm. 793/2018 aprobó el convenio regulador en el que se fijó la guarda y custodia de Elisenda en favor de la madre y el régimen de visitas y estancias en favor del padre, de modo que terminado el rol de pareja, la madre no supo aceptar el rol de progenitora con todo lo que ello implica, pese a firmar el convenio regulador. El conocimiento de esas resoluciones era pleno a través de su representante procesal, de modo que no puede defender que hubo errores en las fechas de las entregas.

Las declaraciones de las testigos que comparecieron en la vista, son contundentes y coinciden con la apreciación del Juzgado de instancia una vez que este Tribunal ha visionado el acta videográfica. Así, doña Azucena ratificó los informes aportados en la causa y explicó cual es la función de un punto de encuentro familiar, que no es exactamente la que pretende la recurrente en su escrito y al respecto declaró que Marí Trini tenía el protocolo del punto de encuentro que incluía la baja de las personas que acuden a él cuando se producen tres incumplimientos seguidos, lo que es el caso o cinco incumplimientos alternos. Expuso que en el primer encuentro el 19 de febrero de 2021 no hubo problema, pero nos contó cuales fueron los impedimentos que puso al segundo encuentro, impidiendo se cumpliera con el régimen de visitas y no compareciendo los tres fines de semana siguientes alternos, de modo que el expediente fue dado de baja, acudiendo todas las veces el padre a los encuentros. Igualmente, puso de manifestó las dificultades para contactar con la madre y acusada. El mismo problema existió en julio de ese año, no compareciendo la madre ni el 2 ni el 6 de julio y ocurriendo lo mismo el 16 de julio.

Doña María Purificación, igualmente trabajadora del punto de encuentro familiar de Cáceres, fue contundente cuando indicó que Marí Trini tenía conocimiento del protocolo del punto de encuentro, las normas, los horarios y el resto de las condiciones, protocolo que es firmado por los interesados. A la par, ratificó todos los informes firmados por ella en que se recogen los incumplimientos, los intentos de localización a la madre, etc. También ratificó lo manifestado por doña Azucena.

Doña Adoracion técnico del punto de encuentro familiar de Palencia APROME, ratificó sus informes que obran en las actuaciones. Nos contó cual fue la actitud de la madre en la entrega que se vio frustrada en Palencia y que había sido acordada por orden judicial. Señaló que la mamá condicionó la entrega a que la hija diera su consentimiento, sin que la madre hiciera nada para favorecer la entrega, es decir, la escasa, por no decir nula voluntad de la madre de permitir el contacto de la hija con el padre. Es la madre la que decide llevarse a su hija cuando ve que se pone a llorar. Sobre el comportamiento del padre hacia su hija fue muy significativo lo indicado al respecto por la testigo.

En este punto y en lo relativo a las entregas en el punto de encuentro es muy revelador lo ocurrido el 5 de marzo de 2021 a que hacer referencia la sentencia de instancia con la actitud iracunda de la madre.

El resto de los testigos que comparecieron a instancia de la acusación pusieron de manifiesto los incumplimientos que se produjeron estando ellos presentes, así, don José que acompaño en varias ocasiones al querellante a Cáceres al domicilio de Marí Trini en los años 2019 y 2020 y doña Lucía, actual pareja de Gines, quien también indicó los problemas surgidos en el año 2020 para que su compañero pudiera llevarse a su hija, produciéndose sólo en el año 2020 hasta siete incumplimientos que ella presenciara: habían quedado los progenitores en el día y la hora, pero la madre no abría la puerta de su domicilio.

Es incierto que la acusada no tuviera conocimiento del cambio de día en el mes de julio de 2021, del día 1 al día 2. Aparte de que la acusada tenía conocimiento de los días que permanecía abierto el punto de encuentro, algo que en este caso no tuvo en cuenta el Juzgado de Primera Instancia, le fue comunicado que la entrega se verificaría el día 2, respondiendo la acusada al correo que se le envió unos días antes, acudiendo el padre a Cáceres desde Palencia, como todas las veces anteriores, de forma infructuosa, pese a que la madre tarda sólo unos minutos en desplazarse al punto de encuentro familiar de Cáceres.

Respecto a los incumplimientos motivados por la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, coincidimos con la apreciación Magistrado de Instancia. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus sucesivas prórrogas quincenales limitaba en su artículo 7 la libertad de circulación, pero expresamente permitía los desplazamientos en el número 1, letra e) para, 'Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables'.Aparte de lo anterior y de las notas de servicio emitidas por la Fiscalía General del Estado y la Fiscal de Sala de Violencia sobre la mujer a las que hace referencia la propia recurrente, por ejemplo, la de 22 de marzo de 2020 sobre la incidencia del estado de alarma en la ejecución régimen de visitas, que no prohibían el cumplimiento del régimen de visitas, como no podía ser de otra manera, hay que recordar a la acusada que las limitaciones de movilidad se levantan el 21 de junio de 2020 y que lo ocurrido en la Semana Santa de 2021 respecto a las limitaciones por el COVID 19 en nada afectaban a Elisenda. Además, quien tenía que desplazarse era el padre bajo su responsabilidad.

Por otro lado, no debemos olvidar que si bien la carga de la prueba de los hechos de la acusación le corresponde a quien la formula, la prueba de un hecho negativo -la no entrega de la menor- es lo que los clásicos denominaban prueba diabólica, teniendo en su mano la acusada acreditar con toda facilidad la mendacidad del aserto, justificando los motivos por qué en 75 semanas el padre sólo pudo estar con su hija 14 días pese a tener un régimen de estancias que incluía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

El punto de encuentro familiar tiene una actividad neutra, facilitadora del encuentro, pero sin adoptar una postura activa en favor de uno u otro progenitor. Los objetivos los consiguen los padres mediante esa labor facilitadora y las tres testigos que comparecieron en la vista pusieron de manifiesto la negativa de la madre, mediante actos concluyentes que se relatan con profusión en la sentencia de instancia, a que esos encuentros se pudieran producir. Su labor no se compone presentado querellas contra sus miembros, como la que consta en acontecimiento 308 presentada por la ahora recurrente, o presentando sucesivas denuncias o querellas contra el padre, las cuales sistemáticamente han sido sobreseídas por los Tribunales, archivos, algunos de los cuales han sido confirmados por esta Audiencia al examinar los recursos de apelación interpuestos.

En suma, no se puede sustituir la valoración imparcial y objetiva del Juez de instancia por la valoración parcial, subjetiva y claramente interesada del recurso, debiendo rechazarse todas aquellas opiniones e imputaciones a S.Sª que exceden de lo que es un escrito forense y que entran en la clara ofensa gratuita y que nada aporta al recurso.

En suma, en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia se hace un análisis detallado de todos los incumplimientos de la acusada, reiterados a lo largo de al menos año y medio en los que existiendo un régimen de visitas y estancias de los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, sólo se cumplió el mandato judicial 14 días de un total de 75 semanas, de modo que el padre no ha podido estar con su hija desde el 21 de febrero de 2021.

SÉPTIMO.- Tipificación de los hechos.

Se hace referencia en el ordinal V a la inexistencia de delito tras el examen del artículo 225 bis del Código Penal. Considera que el precepto exige un dolo específico que la acusación no ha probado, sin que el delito se pueda cometer por imprudencia. No ha quedado acreditada la negativa de la madre a entregar a su hija, sin que su finalidad haya sido obstruir o dificultar el régimen de visitas. Tampoco existe prueba de la voluntad de la retención por parte de la madre. Se hace un nuevo análisis de la prueba practicada para indicar que falta ese elemento intencional.

OCTAVO.- Decisión de la Sala.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 531/2022, de 6 de abril que contempla un supuesto muy similar al presente y en el que los incumplimientos tuvieron menos entidad que los descritos en la relación de hechos probado de esta resolución indica (fundamento de derecho primero. 3, 4 y 5):

'... las acciones de sustracción o de retención previstas en el tipo del artículo 225 bis del Código Penal , afectan de forma directa y grave a un bien jurídico de máxima dignidad constitucional conformado por los derechos del menor a su estabilidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a su vida privada y familiar. Derechos que, especialmente en las primeras etapas de la vida, se ven especialmente fortalecidos por el mantenimiento de su relación con ambos progenitores -vid. La Observación General nº 7 del Comité de Derechos del Niño, sobre realización de los derechos del niño en la primera infancia-. En circunstancias normales, los niños pequeños forjan vínculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relaciones ofrecen al niño seguridad física y emocional, así como cuidado y atención constantes. Mediante estas relaciones los niños construyen una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas culturalmente. De esta forma, los padres son normalmente el conducto principal a través del cual los niños pequeños pueden realizar sus derechos.

El derecho a esa relación parental solo puede ceder ante causas graves que justifiquen su modulación o restricción y que respondan, además, de forma exclusiva a su interés superior (...)

Lo dicho hasta ahora nos permite afirmar que el espacio de protección del artículo 225 bis del Código Penal se extiende al derecho a la relación parental del menor, como bien jurídico específico, que se ve profundamente afectado por las conductas de sustracción o de retención que integran las correspondientes acciones típicas (...)

Y que si bien es cierto que ' la acción de retener no equivale siempre y en todo caso normativamente a no entrega y a sustracción en sentido estricto. Ello no le priva de antijuricidad específicamente penal cuando el progenitor que retiene, sea custodio o no, incumple gravemente el deber de entrega establecido en una resolución judicial o administrativa'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 339/2021, de 23 de abril.

En este punto se ha puesto de manifiesto una voluntad tenaz, preordenada y sistemática a no hacer efectivo el régimen de visitas, salvo en excepciones muy puntuales y contadas, de modo que el padre no ha podido estar con su hija desde el 21 de febrero de 2021, desobedeciendo con ello hasta ocho resoluciones judiciales, pretendiendo con ello cortar la relación paterno-filial de la menor con su padre o el deseo de que esta se desarrollase en los estrictos, determinados y unilaterales términos que la madre, por su propia voluntad, y por una concepción, como dice el juzgador de instancia, extremadamente patrimonialista con la menor, que quería imponer.

El tipo no exige ningún dolo específico ni un ánimo especial a pesar de la insistencia en este sentido de la recurrente (v. gr. para el antiguo tipo de incumplimiento de la resolución judicial en materia de familia del derogado artículo 622 del Código Penal, sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 5ª, de 27 de mayo de 2009 y de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 1ª, de 31 de julio de 2007). Basta el conocimiento y voluntad. Marí Trini ha reconocido que conocía todas las resoluciones judiciales y continúo con su actitud renuente a su cumplimiento pese a que ya se le había puesto multas coercitivas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Palencia. Aun conociendo y sabiendo perfectamente dichas resoluciones, la ineficacia de las 'excusas' argüidas, las consecuencias de su conducta y la forma en que debía cumplirse las visitas, la acusada optó por ignorarlas sistemáticamente, con la única excepción del día 6 de Agosto, en que pareció que iba por fin a entregar a la menor pero, no obstante, en el último momento no lo hizo porque prefirió acatar la presunta voluntad de su hija de dos años a no irse con su padre que la resolución que le obligaba a hacer efectivo el disfrute del periodo vacacional de 15 días.

Como se indica en la sentencia de instancia, estamos ante un ' Desolador panorama expresivo de una cuasi completa abdicación de la madre inculpada en su deber de acatamiento de los dictados de todas esas resoluciones que por mor de su gravedad y contumacia conduce al dictado de un pronunciamiento de condena'.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Eximente del artículo 20.5 del Código Penal o de estado de necesidad.

En el último motivo del recurso, pues el ordinal VII hace referencia al daño moral sin que exista ninguna petición dirigida a este Tribunal más allá de explicarnos lo que dice el Tribunal Supremo, indica que concurren los requisitos que enumera del artículo 20 núm. 5 del Código Penal. Tras la génesis del precepto, la recurrente se limita a reseñar:

'El MIEDO a que la menor pudiera ser contagiada por una sobre-exposición y Miedo a que la menor pueda ser la persona sobre la que recaiga la acción directa física o psicológica de violencia para perpetuar el sufrimiento y el daño en la madre, ante la ausencia del auxilio institucional, a pesar de la existencia de informes médicos periciales de los indicadores de maltrato.

Concurriendo una extensión del estado de necesidad a través del miedo'.

DÉCIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo tiene necesariamente que perecer.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v. gr. sentencia 265/2015 de 29 de abril) nos recuerda cuales son los presupuestos que deben concurrir para poder estimar la invoca circunstancia al disponer: 'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad, reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

Dos son los conceptos fundamentales: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

Claramente nos enseña el Tribunal Supremo que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega.

En el motivo no se nos indica por qué concurriría la causa de exención si quiera como incompleta. Se limita a hacer referencia al miedo de la menor que no acredita más allá de una valoración puramente subjetiva sin apoyo probatorio. Que la menor no quiera irse con su padre no convierte en lícito apartarla de la compañía de su padre y romper, en definitiva, los vínculos paterno-filiales, adoptando una decisión unilateral que quebraba la relación de la menor con su progenitor masculino.

UNDÉCIMO.- Costas.

Es procedente su imposición a la recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Marí Trini, representada por la procuradora doña Ana María Reyes González y en el que han sido partes apeladas, Gines, representado por el procurador don Enrique Mayordomo Gutiérrez y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres en fecha catorce de junio de dos mil veintidós en el juicio oral núm. 75/2022, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla mencionada resolución y con imposición de las costas a la recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme póngase en conocimiento del Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado con devolución, en su caso, de las actuaciones originales, archivándose el original en el libro registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.