Sentencia Penal Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 589/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0073346
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 589/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 110/2018
Apelante: D./Dña. Basilio
Procurador D./Dña. ISABEL MORA GARCIA
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL LEDESMA HURTADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 265/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 110/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 27 de Madrid y
seguido por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada, como apelante, Basilio , con impugnación del
Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de enero de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 28 de julio de 2016, el acusado Basilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con la intención de beneficio injusto y aprovechándose de la edad de Cosme (80 años, en la fecha de los hechos), consiguió convencerlo para que retirara 24.000 € en efectivo de su cuenta bancaria NUM000 , haciéndole entrega de dicho importe al acusado en la creencia de que compraba determinados efectos.

Las actuaciones han estado paralizadas más de un año, sin causada del acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno al acusado Basilio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de estafa, asimismo definido, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Cosme , en la cantidad de 24.000 €, por los perjuicios ocasionados. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 589/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, pues de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral y, en particular, de las declaraciones vertidas por los funcionarios policiales no se desprende que hubiere mediado engaño alguno con la finalidad de llegar a disponer de los fondos del perjudicado, no pudiendo descartarse, a la vista de la documentación que en su momento aportó a la policía, que no se hubieran producido las compras a que iba destinado el efectivo retirado de la cuenta del perjudicado ni que dicha disposición se realizare contra su voluntad, no hallándose presente la persona autorizada en la cuenta en el momento en que se llevó a cabo el reintegro, como tampoco consta que ésta disponga de conocimientos médicos para determinar el alcance del estado de salud de Cosme , no existiendo certificación médica que acredite que su voluntad o capacidad se encontraban disminuidas a consecuencia de su avanzada edad, por lo que subsiste una duda razonable sobre la perpetración del ilícito penal y, en su virtud, debe quedar absuelto.

El Ministerio Fiscal impugna, en cambio, el recurso, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la Juez de instancia y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- Así planteada la cuestión, y en directa relación con las alegaciones del Ministerio Fiscal, dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio, ante el fallecimiento de la víctima, descansan únicamente sobre la declaración de los testigos comparecidos y, en concreto, de la empleada de la entidad bancaria y autorizada en la cuenta, Dña. Belen como de los agentes de policía que llevaron a efecto la investigación, debe recordarse antes de nada que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, asumida la dificultad objetiva que comporta no disponer del testimonio directo de la víctima, ya fallecida, las pruebas evacuadas han sido analizadas, no obstante, con perfecto detalle por la Juez a quo tras optar el acusado por no responder a las preguntas que pudieran formularse, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, lo que, a su vez, impide conocer su particular versión de los hechos, existiendo indicios suficientes, a criterio de la juzgadora, de que éste quien acompañó a Cosme a la sucursal bancaria a retirar 24.000 euros, no dando razón fehaciente de su destino a los funcionarios de policía que, advertidos por los empleados de la entidad, acudieron a su sede y le requirieron para acreditar las supuestas compras a que iba destinado el dinero; documentación que, según relata uno de ellos, se comprometió en su momento a aportar si bien la que exhibió y se le devolvió no correspondía a la naturaleza de los efectos a cuya adquisición supuestamente estaba destinado su importe -una cama o un colchón, entre otros-. No acreditó tampoco su supuesta condición de autónomo como encargado de reformar viviendas ni la actividad de venta a domicilio, lo que en realidad resultaba fácil demostrar, como tampoco los motivos por los que acompañaba al titular de la cuenta en el momento de retirar el dinero.

La persona autorizada en la cuenta deja constancia, por otra parte, de los problemas de memoria que sufría la víctima por su avanzada edad y para lo que ciertamente no se precisa ostentar la condición de especialista en medicina ni disponer de especiales conocimientos técnicos, destacando que hasta que empezó a ser acompañado por el encausado apenas retiraba dinero para atender a sus necesidades básicas, pues residía solo. Su fallecimiento ha impedido, en cualquier caso, recibirle declaración ni practicar reconocimiento forense para determinar su capacidad de decidir, pero resulta patente, por la simple lectura del extracto de la cuenta (al folio 33), que las retiradas de importes muy elevados se produjo en un periodo muy corto de tiempo y que la persona que le acompañaba no dio razón alguna del destino de los fondos.

El hecho de que la policía le hubiera puesto en libertad tras recibirle declaración en calidad de detenido cuando acudió a dependencias policiales o que no le condujera en tal condición cuando fue interceptado en la sucursal bancaria, cuestiones sobre las que el recurrente llama repetidamente la atención, ninguna particular significación ha de tener, pues no es a los funcionarios policiales a quienes corresponde valorar si la conducta del encausado resultaba merecedora de reproche penal, siendo acertada su decisión de no proceder a su detención cuando, como en tantas ocasiones ocurre, por la índole del ilícito o el ámbito en el que se desarrolla la acción, ello no se estima imprescindible o necesario.

En todo caso, los testimonios vertidos durante el plenario resultan suficientes, a criterio de la Juez a quo, como para enervar la presunción de inocencia constitucional del acusado dado su claro contenido incriminador, en la medida en que sus declaraciones desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba, pues existe una relación inmediata entre la retirada de efectivo y la identificación del recurrente cuando acompañaba al perjudicado, sin ofrecer explicación alternativa alguna acreditativa del destino de los fondos ni de las razones que justifican la disposición del dinero en su favor, siquiera a título de liberalidad, lo que tampoco reconoce.

En este sentido, debemos tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisad que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera también razonables a tenor de lo ya expuesto.



TERCERO.- Por todo ello, y como bien razona la Juez a quo, nos hallamos ante un delito de estafa en el que concurren todos y cada uno de los presupuestos que integran el tipo, los cuales analiza de forma pormenorizada en la fundamentación jurídica segunda de la sentencia impugnada y se corresponden con el ánimo manifiestamente defraudatorio del acusado, quien tanto en fase de instrucción como durante el plenario opta por guardar silencio, sin que debamos olvidar que el silencio o las respuestas evasivas del acusado recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85.

Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niegan, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, 'debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000, la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'. En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.

Así las cosas, concurren los presupuestos que integran el ilícito por el que resulta condenado, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Como es sabido, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

Pues bien, a tenor de esta doctrina, no hay duda en el supuesto que examinamos, como se declara probado y se razona en la sentencia recurrida, de la existencia de un engaño precedente, bastante e idóneo para determinar que la víctima retirara una elevada suma en efectivo, pues a los agentes policiales que intervinieron y acudieron a la sucursal bancaria a requerimiento del personal de la oficina del Banco de Santander, tras constatar que la víctima portaba 24.000 euros en efectivo y que serían entregados al acusado, éste reconoció en ese momento que disponía de documentación acreditativa del destino del dinero, lo que de hecho implica asumir que la suma retirada fue puesta a su disposición y que por eso acompañó a la víctima hasta la entidad bancaria, comprometiéndose a dejar constancia fehaciente de su destino, lo que no hizo, por lo que es oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2005 de 13 de mayo, según la cual, ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Ni que decir tiene en tales circunstancias, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación de su recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Basilio , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 27 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 110/18, confirmando la mencionada resolución en todo sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.