Sentencia Penal Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1112/2014 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001112/2014

NIG: 3501643220120006021

Resolución:Sentencia 000267/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000351/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Felix

Apelante Justino Edith Enriqueta Volo Perez Elena Henriquez Guimera

Acusado Pascual Gonzalo Suarez Cabrera Adriana Dominguez Cabrera

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de noviembre de 2015.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 1112/2014, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 351/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de lesiones contra Justino , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora d elos Tribunales doña Elena Henríquez Guimera y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Edith Volo Pérez, don Pascual , acusado absuelto en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Adriana Domínguez Cabrera y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Gonzalo Suárez Cabrera, y el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado don Justino y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de don Pascual ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 351/2013, en fecha 17 de octubre de 2014, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes:

'PRIMERO: De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Pascual se encontraba sobre las 22:00 horas del día 10 de febrero de 2012 en la calle Faro de esta capital, discutiendo con un amigo suyo, D. Alberto , durante la cual, hasta en tres ocasiones, quiso intervenir Justino , acercándose a ellos gritando, persona a la cual los dos anteriores no cnocían de nada, procediendo Pascual a apartarlo con la mano, momento en que Justino lo empujó, lo tiró al suelo y le cogió fuertemente de la mano, poniendo el dedo primero de la mano derecho en su boca, y cuando Pascual trataba de zafarse, para lo cual metió el dedo en el ojo de Justino , éste le mordió el dedo que tenía en la boca con tal intensidad que llegó a amputarle una falange.

SEGUNDO: Como consecuencia de estos hechos Justino sufrió hematoma, lesiones para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó doce días en curar durante lso que estuvo impedido para sus tareas habituales, y Pascual sufrió amputación de falange requiriendo, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico, tardando noventa días en curar durante los que estuvo impedido para el desarrollo de sus tareas habituales y conserva como secuela un moderado perjuicio estético y limitación funcional de la aprehensión de la mano.'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo concenar y condeno a Justino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un dleito de LESIONES del art. 147.1 en relación con el 148.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como a INDEMNIZAR a Pascual en la cantidad de seis mil euros (6.000 Â?) por lesiones y secuelas sufridas, más el interés del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Que debo absolver y absuelvo a Pascual de la falta de lesiones de la que se le venía imputando, con todos los pronunciamientos favorables.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Justino , admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 351/2013, en fecha 17 de octubre de 2014, se alza la representación procesal de don Justino en recurso de apelación, sosteniendo como motivos de impugnación la infracción del principio acusatorio y el error en la apreciación de la prueba, interesando, en su consecuencia, se dicte sentencia por la que se procesa a absolver al acusado de los hechos se le imputan y, subsidiariamente, que no le sea aplicado en ningún caso el tipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal .

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del Sr. Pascual se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para abordar las alegaciones contenidas en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación, debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones, y pasando a examinar en primer término, por razones de orden lógico, el motivo de apelación consistente en el error en la apreciación de la prueba, se ha de adelantar que la proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, determina que la pretensión de la parte apelante no pueda prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón contenido en soporte de reproducción audiovisual.

En efecto, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el examen de las actuaciones permite verificar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando el juez a quo las bases de su convicción.

En este sentido, la Juez de instancia considera acreditados los hechos integrantes del delito de lesiones por el que ha sido condenado el recurrente, don Justino , como expone en el Fundamento de Derecho Segundo, fundamentalmente por mor del testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por el perjudicado don Pascual y los testigos doña Serafina y don Alberto , así como por la prueba documental médica y pericial médico forense.

A este respecto, como línea de principio, se hace preciso apuntar, a modo de exordio, que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza - por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Así mismo, se ha de poner de manifiesto que el dato de que las declaraciones prestadas sean contradictorias, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud.

En este sentido, se ha de insistir en que la valoración de la prueba personal, en la que se incluye la pericial ratificada por el perito en el acto del Juicio Oral, corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresan los testigos y peritos, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, la STS 705/2006 nos recuerda que '.El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria. Y la de 14.2.95 que el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo ha señalado con reiteración esta misma Sala.'.

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por la juzgadora, habiendo hecho la Juez de Instancia expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción, no apreciándose que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responden a los recogidos en el relato de hechos probados.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis suficientemente motivado del resultado que se desprende del conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba personal a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran explica las razones por las que llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, de modo que dicho proceso valorativo es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, sustentando su convicción, y, consecuencia de ello el pronunciamiento condenatorio, en la valoración de la prueba personal consistente en la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el perjudicado don Pascual y los testigos doña Serafina y don Alberto , ponderando su relato con la circunstancia de hallarse su versión corroborada por la documentación e informes médicos obrantes en la causa.

Así, en primer término, dadas las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación en orden a la persistencia en la versión incriminatoria de don Pascual , se ha de indicar que tras el visionado de la videograbación del acto del Juicio Oral y el examen de las actuaciones, las declaraciones del Sr. Pascual en el acto del juicio oral fueron suficientemente precisas y substancialmente coincidentes con lo manifestado en el Juzgado de Instrucción, de suerte que el examen de sus sucesivas declaraciones pone de relieve no sólo que sus manifestaciones fueron concretas y precisas, con suficiente detalle, sino también que su relato es internamente coherente porque no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí y fue mantenido y persistente en las declaraciones sumariales y en la prestada en Juicio Oral, de modo que no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones del testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, de suerte que las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. No hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca el testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse, por un lado, que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio enseña que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad, y, por otro lado, que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa, debiendo hacerse notar sobre este particular que los datos y circunstancias que la parte recurrente arguye en el escrito por el que formaliza el recurso de apelación no evidencian contradicciones abiertas y frontales en el relato dado por el Sr. Pascual en el Juzgado de Instrucción y en el acto del Juicio Oral y sí, si acaso, que el relato contenido en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción no ha sido redactado de forma especialmente estructurada y clara, lo que se ignora si pudo deberse a un déficit en la descripción de lo sucedido por parte del Sr. Pascual o por la deficiente transcripción de lo por él manifestado por parte del funcionario del órgano instructor, toda vez que si bien en dicha declaración no se recoge expresamente que el ahora recurrente le empujase y le tirase al suelo o que le cogiese fuertemente de la mano, el Sr. Pascual , tras decir '.que el declarante lo empujó con las manos para que lo dejara en paz, que no sabe si le dio en el pecho o en la cara porque no estaba mirando y sintió que le mordían el dedo.' -sic-, añade acto seguido que '.él cuando se dio cuenta estaba de rodillas, el chico de color le tenía el dedo mordido todavía y fue cuando sintió un clac, que él con la otra mano le empujó la cara y le amputó el dedo.' -sic-, de suerte que ya en esta declaración el Sr. Pascual contextualiza la intromisión inopinada del ahora recurrente en la discusión que mantenía con su amigo Alberto , la forma en que trató de apartar al recurrente de ellos y el modo en que el ahora recurrente le muerde el dedo (siendo razonable pensar que para ello le cogiese previamente la mano) estando él de rodillas, lo que sugiere que previamente había caído al suelo, así como la forma en que trató de zafarse del recurrente empujándole en la cara, siendo así que el Sr. Pascual en el plenario precisó y matizó lo sucedido, describiendo con mayor detalle mas sin apartarse en esencia de dicho relato esbozado de forma un tanto imprecisa en el Juzgado de Instrucción, el modo en que apartó con la mano al ahora recurrente y cómo, ocurriendo todo ello de manera muy rápida, el recurrente lo empujó tirándolo al suelo y al incorporarse, estando él prácticamente de rodillas y con las manos esgrimidas hacia su agresor, éste le cogió la mano y le aprehendió fuertemente el dedo con la boca, así como describiendo la manera en que trató de zafarse del recurrente dirigiendo su mano al ojo de su contrincante hasta que éste le amputó la falange y emprendió acto seguido la huída. Como es de ver, pues, el núcleo del relato incriminatorio se ajusta a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base suficientemente sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante presente en todas las manifestaciones.

Así, en el plano de la persistencia de la versión incriminatoria, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva. La STS de fecha 26 de septiembre de 2006 , recuerda que '.la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, más cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos.'. Y, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '.Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de Enero , 1046/2004 de 5 de Octubre . En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.'.

En cualquier caso, no se puede obviar que la Juez a quo no detiene su proceso de valoración probatoria en la declaración del coimputado don Pascual , sino que se inclina por dotar de verosimilitud y crédito al relato dado por éste en el plenario atendiendo, así mismo, a la existencia de otros elementos probatorios de corroboración de su versión, elementos que vienen representados no sólo por la constatación objetiva de lesiones en la persona del Sr. Pascual perfectamente compatibles con la narración de los hechos por él efectuada en el acto del juicio y en un momento temporal eminentemente próximo a aquél en que tuvieron lugar los hechos, según se desprende de la documentación médica relativa a la asistencia dispensada al perjudicado en el Servicio Canario de Salud, así como el informe Médico Forense atinente a la sanidad del perjudicado, documentos e informe no impugnados en tiempo y forma por ninguna de las partes intervinientes e incorporados al plenario por la acusación pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , habiendo sido ratificado el informe médico forense por su autor en el plenario, de suerte que despliegan plena eficacia probatoria, y que no sólo constatan, como queda dicho, lesiones en el coimputado compatibles en características, intensidad y tiempo de producción con la narración de los hechos por el perjudicado efectuada y en un momento temporal eminentemente próximo a aquél en que tuvieron lugar los hechos sino que también concretan el alcance y entidad de las lesiones padecidas por el perjudicado; sino, singularmente, por el testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por doña Serafina y don Alberto , en quienes, pese a los denodados esfuerzos argumentativos de la defensa, no consta la concurrencia de ningún elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria, que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva de los mentados testigos no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio --, siendo así que en el caso que nos ocupa no concurre en ninguno de los testigos tacha objetiva o subjetiva alguna, no existiendo constancia de ningún tipo de circunstancia que permita advertir atisbo alguno de incredibilidad subjetiva, de modo los argumentos esgrimidos por la parte recurrente carecen de fuerza suasoria alguna, pues si bien es cierto que ninguno de ellos declaró en el decurso de la instrucción, no es menos cierto, por un lado, que la Sra. Serafina no consta que tenga ningún tipo de relación con ninguna de las partes implicadas, con la única salvedad de conocer de vista al Sr. Pascual del barrio, y, por otro lado, si bien el Sr. Alberto guarda una relación de amistad con el Sr. Pascual , no se puede preterir la circunstancia de que amén de haber prestado declaración previo juramento o promesa de decir verdad, su presencia en el lugar de los hechos ha sido significada desde el primer momento no sólo por el Sr. Pascual sino también por el propio recurrente, como también se hizo notar desde el inicio de las actuaciones la presencia en el lugar de los hechos del testigo don Jeronimo . Por lo demás, la narración efectuada por tales testigos, singularmente la efectuada en el plenario por el Sr. Alberto , resulta substancialmente coincidente con la efectuada por el Sr. Pascual , tratándose de testimonios contestes y coherentes que se corroboran recíprocamente, habiendo descrito el Sr. Alberto , en sintonía con el Sr. Pascual , el modo en que el Sr. Pascual apartó con la mano al ahora recurrente después de que éste hubiese intentado intervenir hasta en dos ocasiones anteriores en su discusión 'gritando y chillando', con mayor intensidad en esta última ocasión, y cómo el recurrente empujó al Sr. Pascual tirándolo al suelo y cuando se estaba incorporando con las manos esgrimidas hacia su agresor, éste le mordió el dedo (para lo cual es más que razonable pensar que le agarró previamente la mano), así como describiendo la manera en que el Sr. Pascual trató de zafarse del recurrente golpeando con la mano el ojo de su contrincante hasta que éste, en un momento dado, salió corriendo, percatándose en tal momento de que le había amputado el dedo al Sr. Pascual , habiendo destacado el testigo, así mismo, que los hechos se sucedieron con gran rapidez.

Por otra parte, en relación a la referencia que se efectúa a la prueba de descargo, ha de tenerse presente que el deber de motivación fáctica exige razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente toda la prueba. Esta vertiente guarda una relación más lejana con el derecho a la presunción de inocencia, aunque tampoco es siempre totalmente deslindable: en alguna medida enlaza con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que privasen de carácter concluyente a la prueba de cargo, lo que sí es contenido de la presunción de inocencia.

La necesidad de valorar toda la prueba, no implica que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, hasta las puramente accesorias o marginales. Igualmente no obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica correcta, cuando de la valoración de la prueba de cargo se deduce inequívocamente la comisión del delito, no mencionar aquella de descargo no incompatible o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria. Si se considera que los testigos son fiables, v. gr., no habrá que explicar expresamente al mismo tiempo por qué la negativa del acusado no se considera creíble. Sólo cuando los elementos de descargo tienen una calidad informativa relevante que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo, o por un contexto probatorio que habla por sí solo, y además conduciría de forma inexorable a conclusiones distintas, se hará necesaria una explicitación de las razones por las que no se la considera fiable o concluyente. De esta manera, cuando la sentencia explica por qué le merece fiabilidad en algún extremo una testifical, después de haber sentado un principio general de valoración está desechando al mismo tiempo el valor de las declaraciones contradictorias, como ocurre en el caso de autos, en la sentencia está motivada en sus aspectos fácticos, siendo así que esa motivación contenida en el fundamento de derecho segundo muestra que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha valorado toda la prueba) y que la convicción de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre una actividad probatoria idónea y suficiente.

En este sentido, amén de compartir esta Sala las consideraciones que la Juez a quo efectúa en orden a la falta de verosimilitud de la versión exculpatoria del ahora recurrente en lo que atañe a la fuerza, intensidad y contundencia del mordisco efectuado por el recurrente y a su actuación movida por el miedo o el temor por su vida, pues verdaderamente ello no se compadece con la insistencia del recurrente en inmicuirse en una discusión ajena ni del modo en que, a tenor de su versión, se habría desarrollado la agresión, se ha de hacer notar que la documentación médica e informes médicos forenses atinentes a las lesiones objetivadas en la persona del ahora recurrente no abonan de forma concluyente y más allá de toda duda razonable su versión de los hechos.

Así, en lo que atañe al tobillo, amén de que la documentación médica del servicio de urgencias no objetiva lesión de tipo alguno, limitándose a hacerse eco de la refencia de dolor que les realiza el paciente, lo que no se compadece con la 'fractura del tobillo' que significó el recurrente en el acto del Juicio Oral que padeció en el momento de la supuesta agresión, lo cierto es que la eventual torcedura del tobillo se pudo producir en cualquier momento posterior, incluida la huída del lugar de los hechos, pues no se puede obviar que los testigos que despusieron en el plenario indicaron unanimemente que el recurrente abandonó el lugar corriendo.

Por otra parte, en lo que atañe a la lesión en el ojo, la sentencia de instancia razona '.al contrario de lo alegado por su defensa, no queda acreditado que la lesión se debiera a un puñetazo, y menos aún que fueran de mayor gravedad a la descrita habida cuenta que no puede tenerse en consideración, como pretende la Letrada, unas manifestaciones de una doctora efectuada a los agentes que elaboran las diligencias sin ser ratificadas en el acto del juicio. Además, aún reflejadas determinadas lesiones en el informe médico de urgencias, siendo valorado posteriormente por médico forense, no se evidencia una fractura orbital, sino un traumatismo.' -sic. Pues bien, resulta razonable considerar que si la Letrada de la defensa no estaba conforme con las conclusiones alcanzadas por el médico forense a la vista de dicho documento médico y de la diligencia que se hace constar en el atestado, hubiese sido conveniente que interesase la declaración en el plenario de la doctora que emitió dicho informe con la finalidad de aclarar sus términos, más cuando ello podría tener influencia en la calificación jurídica final de los hechos procesales, no habiendo depuesto en el plenario, empero dicha galena como tampoco se requirió de los agentes que despusieron en el acto del Juicio Oral especial aclaración sobre la diligencia que se hizo constar en el atestado sobre tal particular; por lo demás, no se puede obviar, como razona la Juez a quo, que el médico forense emite su informe precisamente tras examinar el informe médico del servicio de urgencias, así como tras explorar al lesionado al menos en dos ocasiones y analizar la restante documentación médica que éste le hubiese podido facilitar, y con todos dichos elementos concluyó que lo sufrido no fue una fractura sino un traumatismo.

En cualquier caso, fuese una fractura o un traumatismo, entiende esta Sala que ello no habría de abocar a denegar crédito al testimonio de los testigos y del coimputado para concedérselo al ahora recurente, y es que, como nos recuerda la STS de fecha 21 de diciembre de 2013 , '.La presunción de inocencia no obliga a otorgar más valor a la prueba de descargo que a la incriminatoria, despojando al Tribunal de su facultad y deber de valorar cuidadosamente todo el cuadro probatorio, a veces contradictorio, para plasmar su certeza de forma argumentada. En esa tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración, o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables. Salvo en clásicos juegos de ingenio -que son eso, juegos-, máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que pueden no serlo o no merecen el mismo crédito. No hay razón para escandalizarse porque algunos testimonios entrelazados con el conjunto probatorio avalen unas condenas y esos mismos testimonios hayan sido incapaces de diluir todas las dudas del Tribunal en relación a otros hechos u otros partícipes prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia y abocando a una sentencia absolutoria.'. Desde este punto de vista, la circunstancia de que el coimputado haya tratado de dulcificar la acerbidad de los golpes que pudo propinar al ahora recurrente en el rostro, bien al apartarlo inicialmente, bien cuando trató de zafarse de él cuando le estaba mordiendo el dedo, no tiene por qué restarle credibilidad, sobre todo si se tiene presente, por un lado, que el coimputado no negó haber golpeado en el rostro al recurrente (el testigo Sr. Alberto indicó en igual sentido que el Sr. Pascual trataba de zafarse del recurrente golpeándole en el ojo), y, por otro lado, señaladamente, que la versión exculpatoria del ahora recurrente no ofrece una explicación lógica, objetivamente verosímil y mínimamente convincente de la manera en que causó la lesión al Sr. Pascual , pues si como el recurrente trató de hacer ver, se hallaba agachado, asido a las piernas del Sr. Pascual , recibiendo repetidos golpes con los puños cerrados en la zona del abdomen y las costillas, no se entiende bien cómo pudo introducirse el dedo en la boca del ahora recurrente (quien ni tan siquiera pudo coger la mano de su agresor con tal fin pues, a su decir, se encontraba agarrándolo por los pantalones), no resultando creíble la imprecisa explicación que trató de dar el recurrente al indicar que ello aconteció cuando su agresor trataba de hurgar su ojo herido con el dedo momento en que se habría deslizado hacia su boca, pues ello no se compadece con la escena esbozada por el propio recurrente, esto es, con esa agresión repetida con los puños en su tronco. Por el contrario, esta última explicación hallaría mejor acomodo en la versión del Sr. Pascual , pues la naturaleza y entidad de la lesión sufrida por éste resulta más factible y verosímil en el contexto descrito por éste, esto es, cuando trata de defenderse de su agresor anteponiendo sus manos, momento en que el recurrente tuvo la oportunidad y ocasión de aprehender la mano y morder el dedo, instante en que resulta objetivamente verosímil que el Sr. Pascual tratase de zafarse de su agresor propinándole un golpe en el ojo o procurando intensificar el dolor de un ojo previamente lesionado.

En consecuencia, fijados los hechos objetivos y verificables, acreditados en los términos de la sentencia de instancia (tanto en su relato de Hechos Probados como en el Fundamento de Derecho Segundo) procede determinar la válida conclusión obtenida de concurrencia del dolo propio del delito de lesiones, que la Juzgadora de instancia ha considerado probado, y se funda en un razonamiento racional, correcto y razonable.

En efecto, el delito de lesiones requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, un elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar o más de acuerdo con el texto actualmente vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si este se ha representado la posibilidad del resultado y la ha aceptado de algún modo (Dolo-eventual) ( STS 4-3-86 Y 6-4-88 ), y por último que exista relación de causalidad en la acción y el resultado. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sólo es admisible establecer dicha relación, cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro ( STS 1670/2002 de 16/10 ). Reitera dicho Tribunal que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras SS. 1160/2000, de 30 de junio ; 439/2000, de 26 de julio ; 1715/2001, de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27-12-1982 caso Bultó y 23 de abril de 1992 -caso del síndrome tóxico-).

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En consecuencia, el elemento subjetivo o 'animus laedendi' sólo exige el dolo genérico de lesionar, sin que sea preciso que el resultado producido fuese querido por el agente con exacta precisión, bien entendido que el dolo de lesionar no es una especial inclinación hacia la crueldad o cosa semejante, y ni siquiera una especial intención de malherir a quien se acomete. Consiste el dolo genérico, aquí, en saber que se imprime una determinada violencia al contactar físicamente con el cuerpo ajeno, y no excluir, sin embargo, hacerlo. En el dolo eventual no hay que captar con la voluntad el resultado, sino simplemente representárselo. Y ese elemento indudablemente concurre en el caso enjuiciado, pues en una agresión como la descrita en la narración fáctica de la sentencia de instancia, producida de un modo consciente e intencional, la adecuación entre la culpabilidad del agente y el resultado lesivo es evidente, en cuanto que la causación de tal resultado entra dentro de los términos de la probabilidad del acto y fue cuando menos aceptado por el autor al elegir el medio empleado para la agresión (un fuerte mordisco en el dedo) y la zona del cuerpo contra la que dirigió el ataque; ninguna duda cabe, pues, de que con su actuación el acusado ha creado, consciente y voluntariamente, un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado producido del que debe responder el autor de la acción que directa y causalmente ha generado dicho resultado.

En efecto, téngase presente que el dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana. El dolo directo ( Sentencia 29 de enero de 1992 ) existe cuando, de mano consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades, criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

El elemento subjetivo del injusto en el delito de lesiones se satisface, pues, no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo físico y/o psíquico a otra persona, sino también con el dolo eventual, que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado dañoso de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado lesivo producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada lesiones en un tercero. Si, como declara la STS de 30 de noviembre de 2001 , recogida en la de 28 de abril de 2003 , la diferencia que caracteriza la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor, las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos y la propia conducta del recurrente ponen de manifiesto que éste tuvo que haber previsto la probabilidad del resultado de su acción-de acuerdo con los conocimientos empíricos vulgares sobre 'lo que ocurre por regla general' ('id quod plerumque accidit'), a pesar de lo cual decidió ejecutarla, aceptando su causación. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado lesivo, aunque directamente no se deseare (recuérdese que no es necesaria una representación mental del concreto resultado lesivo producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada lesiones en un tercero), comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Para que una conducta como la descrita en el relato de hechos probados no se repute dolosa en un supuesto como el de autos, debería acreditarse (lo que no se ha hecho ni mínimamente), cumplida y debidamente que el recurrente había actuado absolutamente privado de sus facultades cognoscitivas y volitivas, es decir, sin ninguna consciencia de lo que hacía y sin ninguna voluntad de hacerlo. De hecho, ese sería el estado en que se encontraría quien ejecuta la acción bajo un estado de completa hipnosis, en estado catatónico o sumido en una perturbación mental tan profunda con abolición total de las capacidades intelectivas y de los resortes inhibitorios que le impidan actuar de otro modo y de ser consciente de lo que hace, estado que mal se compadece con lo ocurrido en el supuesto enjuiciado. El apelante, en suma, consciente y voluntariamente imprimió una determinada violencia al contactar físicamente con el cuerpo ajeno, y no excluyó, sin embargo, hacerlo. La adecuación entre la culpabilidad del agente y el resultado lesivo es evidente, en cuanto que la causación del resultado lesivo entra dentro de los términos de la probabilidad del acto y fue cuando menos aceptado por el autor al elegir el medio empleado para la agresión y la zona del cuerpo contra la que dirigió el ataque; ninguna duda cabe, pues, de que con su actuación el ahora apelante ha creado, consciente y voluntariamente, un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado producido del que debe responder el autor de la acción que directa y causalmente ha generado dicho resultado, y todo ello con independencia de los móviles que guiaron su conducta, a la sazón irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales.

Finalmente, este marco fáctico, descarta en cualquier caso la posible concurrencia de una eximente por haber obrado el apelante en legítima defensa.

En este sentido, conviene comenzar recordando cómo los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal , son:

a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' ( Sentencias, por ejemplo, de 19 de abril de 1.998 y 16 de febrero de 1.991 ). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa en cuanto se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión 'y ésta debe entenderse producida no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto, y según la sentencia TS de 30 de marzo de 1.993 y la de 06 de octubre de 1.999 , 'constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes'.

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. A este respecto, se ha de tener presente que la necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, también ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la STS de 18 de diciembre de 2003 : 'Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2000 )'. Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta, ya que, según la STS de 19 de marzo de 2001 :'La necesidad de los medios, en correspondencia con la proporcionalidad de los instrumentos habilitados para la defensa, es donde ofrece reparos la actuación del acusado. Hay que apreciar una excesividad en la reacción, pues aún partiendo de la realidad del riesgo derivado de la actividad de Alvaro, no se explica totalmente en sus características e intensidad. La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, - Sentencias del 23 , 27 , 29 y 30 enero , 6 y 20 mayo 1998 -, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio. Consecuencia de ello, habrá de ser la apreciación de una eximente incompleta de legítima defensa con los efectos penológicos derivados de la misma.'

c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. En efecto, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre 'provocar' y 'dar motivo u ocasión'; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto último, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (Así, SS.T.S. de 15 de junio de 1983, de 17 de octubre de 1989, y de 18 de diciembre de 2001). Igualmente, la doctrina ordinariamente viene exigiendo que esa provocación ha de ser dolosa, es decir, realizada intencionadamente por el que luego se defiende (Así, STS 5 de junio de 2002 ).

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren.

La STS, sala 2ª, de fecha 17 de marzo de 2009 , expone sintéticamente '.La legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal , es decir: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a destacar: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada; 4) que la defensa ha de ser necesaria ('necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ('exceso intensivo') podrá apreciarse una eximente incompleta( art. 21.1ª CP ); y, 5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( art. 21.1ª CP ), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.'. La STS 596/2001 de 6 de abril pone de manifiesto que 'El requisito atinente a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima conlleva la presencia de dos elementos susceptibles de cierta autonomía, cuales son la denominada necesidad abstracta de la defensa, por una parte, y, por otra, la concreta necesidad del medio empleado que, a su vez, puede referirse bien al medio en sí mismo o a la forma en que es utilizado. La falta del primero de los elementos, innecesariedad de la defensa, alcanza la categoría de esencial por cuanto su inexistencia desautoriza no sólo la concurrencia de la legítima defensa completa sino también de la incompleta..... Sin embargo, los excesos intensivos, bien en la forma o bien en el medio empleado, permiten acoger la versión incompleta de la legítima defensa debiendo graduarse la intensidad del exceso.....'. Así mismo, el Tribunal Supremo tiene declarado que la situación de necesidad no desaparece porque el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, que para apreciar la necesidad no debe tenerse en cuenta la posibilidad de huir o de retroceder. Ya que el juicio sobre la necesidad está condicionado por el doble fundamento de la legítima defensa (que el derecho no debe ceder ante lo injusto, y que el orden jurídico debe ser ratificado), de manera que el agredido no está obligado a tolerar una lesión antijurídica de sus bienes, y debe ser el agresor quien soporte las consecuencias de sus actos. Ahora bien, el Tribunal Supremo también ha establecido que la defensa no está justificada y que la huida es obligada y exigible en los supuestos de commodus discessus, es decir, cuando es posible sin riesgo para el que soporta la agresión, cuando no es vergonzante, y cuando de esa manera es seguro que se evitara o que no continuará dicha agresión ( sentencias de 4-2-1983 , 18-10-1985 , 670/1999 de 5 de mayo , y 1 . 630 -2002 de 2 de octubre). En cuanto a la legítima defensa de terceros ello tiene lugar cuando se hace referencia «al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos». En este término «ajenos» se incluye la legítima defensa de cualquier persona, así como sus derechos, sea familiar, conocido, etc., o extraño. Los requisitos analizados con anterioridad son, por tanto, los mismos que se exigen para la defensa propia.

Por otra parte, en orden a la legítima defensa putativa, la SAP de Barcelona, sección 2ª, de fecha 26 de abril de 2007 , nos recuerda: '.Como de todos es sabido, se entiende que estamos ante un supuesto de legítima defensa putativa cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa. En relación a esta última, constituye un elemento esencial para la concurrencia de esta causa de justificación la existencia real y actual de una agresión ilegítima, de tal forma que se excluyen del concepto de agresión a efectos de la aplicación de la legítima defensa aquellas conductas que no representan un peligro idóneo para lesionar bienes jurídicos, tal y como sucede, entre otros, en los casos de agresiones aparentes. En estos supuestos el sujeto actúa en legítima defensa en la creencia errónea de que está siendo objeto de una agresión ilegítima, exonerando o atenuando la responsabilidad penal del sujeto que así actúa atendiendo, respectivamente, al carácter vencible o invencible del error en que incurra. Muy resumidamente, puede afirmarse que en la actualidad conviven en nuestra doctrina dos posiciones en torno al tratamiento jurídico-penal que cabe dispensar a la figura de la legítima defensa putativa : a) los defensores de la denominada teoría del dolo consideran que se trata de un error de tipo( art. 14.1 CP ), lo cual se traduce en la imposición de la pena prevista para el tipo imprudente si se trata de un error vencible o bien la impunidad de entenderlo invencible; b) por el contrario, los defensores de la teoría estricta de la culpabilidad, abogan, sin embargo, por su consideración como un error de prohibición, atenuando o excluyendo la pena en atención al carácter vencible o invencible del error, siendo precisamente esta la posición mantenida, de forma casi unánime, por el Tribunal Supremo, donde la tesis del error de tipo posee un carácter meramente testimonial, no constituyendo este el foro más adecuado para valorar la corrección de tales posicionamientos.'.

De forma detallada y prolija la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 21 de noviembre de 2007 , expone: '.En efecto debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un 'ánimus defendendi' que, como ya dijo la STS. 2.10.81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS. 26.5.89 ).Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legítima defensa reciproca' y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88 , y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar ' la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. º1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba' ( STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4 , 20.9.91 ). (.) Conviene recordar como los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el art. 20.4 CP son: a) la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.De ellos, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12 , el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma.Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa. En efecto como dice la STS. 544/2007 de 21.6 la defensa a su vez, requiere: a) Animo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necesidad defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22.1 , 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente. b) Necesidad racional del medio empleado , que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS. 1630/2002 de 2.10 ), y 'proporcionalidad' en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión. ..Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser ' racional ' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ).En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4 , siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97 , 29.1.98 , 22.5.2001 ).Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.Consecuentemente la necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la STS. 18.12.2003 : ' Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16- 11-2003 )'.Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta, ya que, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. de 20 de abril de 1.998 y de 19 de Marzo de 2001 , se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión.La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa.En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que puede dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta de legítima defensa con los efectos penológicos derivados de la misma, bien entendido que para juzgar la necesidad racional del medio empleado, como dice la STS. 3.6.2003 , ' no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho'. O también que: 'lo que aquí interesa, es precisamente, dejar claro que el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Este juicio depende de una comparación entre la acción llevada a cabo por el defensor y la que, en su situación concreta, hubiera sido ya suficiente para repeler o impedir la agresión' ( STS. 14.3.2003 ).'.

Finalmente, no se pude obviar que como dice el Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003, rec. 2777/2002 , 'esta Sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'. Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Pues bien, sentadas las consideraciones precedentes, en el caso de autos no quedan cumplidamente acreditados los elementos necesarios para la concurrencia de la circunstancia de legítima defensa que viene a aducir el recurrente. En efecto, en el caso de autos, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia impugnada que, por lo demás, se vertebra en torno a la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el Sr. Pascual y los testigos Sr. Alberto y Sra. Serafina , a quienes la Juez a quo concede plena credibilidad conforme a criterios razonables y razonados, habría sido el ahora recurrente quien irrumpió inopinadamente y gritando en la discusión ajena, y quien ante el gesto del Sr. Pascual apartándolo, lo habría empujado y, posteriormente, cogido de la mano para morderle con fuerza tal que llegó a amputar la falange del dedo al Sr. Pascual . En consecuencia, fue el acusado ahora recurrente quien inició el incidente con el Sr. Pascual y quien, anticipándose a cualquier tipo de acometimiento físico por parte de la víctima, creó un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles ejecutando un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo sobre la vícitma, quien hasta el momento no había observado ningún acto de acometimiento ofensivo para con el acusado, fuera de apartarlo de sí co la mano, ni tan siquiera una actitud de inminente ataque o de la que resultare evidente el propósito agresivo inmediato, pues se vio sorprendido por la inopinada y repentina agresión del acusado, que habría tratado de evitar con sus manos y repeler propinando golpes al acusado ahora recurernte, habiendo así averiguado la Juez a quo la génesis de la agresión por medio del testimonio del coimputado y de los testigos que depusieron en el plenario, corroborado por la documentación y pericial médica.

En cualquier caso, ha de recordarse, a efectos puramente dialécticos, que la situación de legítima defensa se encuentra excluida en los casos de riña mutuamente aceptada, señalando la jurisprudencia que el reto o desafío que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de la legítima defensa, ya que la base de la misma, en cualquiera de sus formas, plena o semiplena, es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible apreciarla con tal carácter en un riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza ( STS 25 junio 1981 , 8 octubre 1985 , 11 mayo 1987 , 30 enero 1990 , 2 de Marzo de 1995 y ATS 17 de mayo 2000 ).

Y es que, aun admitiendo a efectos puramente dialécticos que el Sr. Pascual le propinase inicialmente un puñetazo en el rostro al acusado cuando éste irrumpió inopinadamente y vociferando cuando estaba discutiendo con su amigo Alberto (lo que no consta acreditado, como queda dicho), nos encontraríamos en el seno de una discusión acalorada entre el Sr. Pascual y el acusado ahora recurrente, siendo así que éste último, lejos de eludir el enfrentamiento con el perjudicado marchándose del lugar pudiendo hacerlo sin riesgo alguno, no siendo ello ni mucho menos vergonzante sino todo lo contrario, aceptando el reto o desafío dimanante de la discusión con el mismo, habría procedido responder a dicho golpeo empujando y desequilibrando al Sr. Pascual para, acto seguido, tras asirle la mano, propinarle un brutal, desmedido y desproporcionado mordisco en el dedo que determinó su amputación, lo que evidencia en el recurrente, en todo caso, dado lo desmedido y desproporcionado de su reacción, un propósito agresivo, no detectándose un 'animus' defensivo, sino un propósito agresivo hacia su antagonista, lo que invalidaría en cualquier caso la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasaron a los hechos, generándose así consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidente desprovisto de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, existiendo así una situación conflictiva surgida entre dos personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocó, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al ataque de obra. En consecuencia, faltarían los requisitos de la agresión ilegitima, y por ende de la necesidad de defensa, por cuanto, como queda dicho, la situación de legítima defensa se encuentra excluida en los casos de riña mutuamente aceptada, señalando la jurisprudencia que el reto o desafío que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de la legítima defensa, ya que la base de la misma, en cualquiera de sus formas, plena o semiplena, es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible apreciarla con tal carácter en un riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza ( STS 25 junio 1981 , 8 octubre 1985 , 11 mayo 1987 , 30 enero 1990 , 2 de Marzo de 1995 y ATS 17 de mayo 2000 ). Esta hipótesis, por tanto, no excluiría en modo alguno la responsabilidad criminal del recurrente y, a lo sumo, revelaría la del coimputado, el Sr. Pascual , cuyo pronunciamiento absolutorio, en cualquier caso, deviene inmodificable en esta segunda instancia,

La sentencia, pues, está motivada en sus aspectos fácticos. Esa motivación contenida en el fundamento de derecho segundo muestra que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha valorado toda la prueba) y que la convicción de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre una actividad probatoria idónea y suficiente.

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ). Habiendo la Juez a quo razonado de forma correcta el por qué llega a la conclusión plasmada en la sentencia combatida, valorando de forma lógica todas las circunstancias concurrentes.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende del conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Como queda dicho, plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba testifical a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a los testigos de cargo, llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba de cargo ha sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos. Lo que pretende el apelante es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por la Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que la apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

El motivo de apelación, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Suerte distinta, sin embargo, ha de tener el motivo de apelación residenciado en la infracción del principio acusatorio.

En efecto, nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014 , rec. 2349/2013 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declaró que 'El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decidor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.'

Así, la STS de fecha 25 de marzo de 2012 , razona con vocación de síntesis: '.esta Sala Casacional ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que el art. 733 LECrim . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción (' audiatur et altera pars '), guardando estrecha relación con el principio acusatorio (' nemo iudex sine actore '), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española .'.

Lo que se reitera en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 7 de marzo de 2014 , al significar que '.como reiterada Jurisprudencia afirma, tal principio, en realidad, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él ( SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras , y la del TC de 19 de Abril de 1993 , por ejemplo).'.

Pues bien, el hecho de que en esta causa la condena sea por un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 CP , y que este último, sin embargo, no ha sido invocado por ninguna de las partes acusadoras, pues el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales imputó un delito del artículo 147.1 del Código Penal y en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, por lo que no se ejerció acusación por dicho subtipo agravado, y al no producirse no hubo posibilidad de que la defensa se defendiera de lo que no fue objeto de acusación, conlleva una clara vulneración del principio acusatorio y la infracción del art. 789.3 de la L.E.Crim ., y, por ello, el motivo tiene que estimarse, en el bien entendido sentido de que el precepto aplicable es el artículo 147.1 del Código Penal , mas en su redacción actualmente vigente dada por la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuanto resulta más beneficiosa para al recurrente al haberse modificado la penalidad prevista para tal delito, reduciendo el límite inferior de la pena de prisión y previendo la imposición de una pena de multa.

QUINTO.- Las razones anteriormente expuestas, conforme a las cuales se ha de considerar aL Sr. Justino responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , conducen a una nueva individualización de la pena impuesta al recurrente.

Así, en relación a la individualización de la pena, la STS de fecha 5.5.2010 , expone: '.en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Sentado lo anterior, conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I, del Código Penal, la pena básica - a tenor del art. 147.1 C.P .-, es prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, pena que se puede recorrer en toda su extensión habida cuenta de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ). De esta manera, atendidas las circunstancias personales del recurrente, quien carece de antecedentes penales, y, ponderando la gravedad de los hechos cometidos, atendiendo a la brutalidad de la agresión perpetrada por el recurrente y al grave resultado lesivo, lo que incrementa la antijuricidad de la conducta observada por el recurrente, y, además, de forma súbita y sorpresiva, se considera ajustado a derecho imponer a don Justino la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado por la representación procesal del Sr. Justino , por lo que procede revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto la condena al mismocomo autor de un delito de lesiones del artículo 148, 1º del Código Penal , y de condenar al Sr. Justino como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Todo ello, manteniendo en resto de pronunciamientos.

SEXTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte del recurso interpuesto, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Justino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado nº 351/2013, en fecha 17 de octubre de 2014, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena a don Justino como autor de un delito de lesiones del artículo 148, 1º del Código Penal , y, en su lugar, CONDENAR a don Justino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.