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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1214/2020 de 24 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PÉREZ MARUGAN, ANA MARÍA
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 28079370162021100273
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7020
Núm. Roj: SAP M 7020:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
Jus_sección16@madrid.org
TRA LGP
37051530
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS
Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN (Ponente)
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Dieciséis de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de Juicio Procedimiento Abreviado 1928/2019 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid , seguido por los presuntos delitos de Pertenencia a organización criminal y delito de robo con violencia y dos delitos de lesiones leves contra los acusados Benigno, con D.N.I. número NUM000, nacido el NUM001 de 2000, sin antecedentes penales, Candido, de nacionalidad boliviana, con N.I.E. número NUM002, nacido el NUM003 de 2000, sin antecedentes penales, y Cirilo, con D.N.I. número NUM004, nacido el NUM005 de 2003, sin antecedentes penales, todos ellos en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes, los referidos acusados y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente la Ilma. Srª Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
El Letrado de la Defensa del
El Letrado de la Defensa del
Hechos
Sobre las 9:45 horas del día 31 de agosto de 2019, personas no identificadas, rodearon a Faustino y a la novia de éste Jacinta, que se encontraban en las inmediaciones de la estación de metro de DIRECCION000 de Madrid y, tras identificarse como miembros de la banda los ' DIRECCION001' y preguntarles por qué se encontraban en esa zona, que pertenecía a su banda, uno de ellos empujó a Jacinta, razón por la que Faustino salió en su defensa, siendo golpeado por aquellos; A continuación, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderaron del bolso que portaba Jacinta, que se había caído al suelo y que contenía dos teléfonos móviles, cogiendo los mismos y marchándose del lugar, sin que haya quedado acreditado que ninguno de los intervinientes participase en ninguno de estos hechos. Los teléfonos móviles han sido tasados en la cantidad de 800 euros,
A resultas de lo anterior, Faustino sufrió lesiones consistentes en hematoma labial superior, hematoma en tercio medio, cara anterior del brazo derecho , erosiones en cuello, erosiones en tercio superior, cara anterior del hemitórax derecho, lesiones que precisaron una asistencia facultativa y de siete días para obtener la sanidad y Jacinta, sufrió dolor contusivo occipital y movilidad lateral del cuello, lesiones que precisaron una asistencia facultativa y de siete días para obtener la sanidad.
La denominación ' DIRECCION001 fue elegida por su fundador, Jose Luis, más conocido como ' Jose Enrique', que fue asesinado a la edad de 35 años, creando la Carta de Derechos del Confinado, que es su declaración de objetivos y de los derechos que aspiran alcanzar como asociación y que en principio se basaban en la defensa de los presos y contra los abusos cometidos en las penitenciarías.
La Asociación DIRECCION002 ( DIRECCION001) alega que el fin perseguido es lo que ellos denominan defensa, promoción y supremacía de la raza latina, empleando para ello la violencia contra todos aquellos que consideren sus enemigos y pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social. El carácter agresivo y xenófobo se extiende contra todos los ciudadanos de la misma procedencia, pero no integrados en esta agrupación, llegando en muchos casos a convertirse los agresores en meros ejecutores de la voluntad de sus jefes. En España se comienza a conocer esta asociación a raíz de su implantación en Madrid, el 15 de noviembre de 2002.
En la Comunidad de Madrid este grupo lo integran varios 'Capítulos' localizados en distintos barrios madrileños.
En lo que respecta a la estructura y organigrama, es importante la jerarquía con un líder que marca las pautas y comportamiento a seguir por el resto de los miembros. Los miembros de dicha Asociación pasan por cuatro fases: 1) observación, 2) probatoria, 3) norma y 4) fleta juramento. Sus miembros subordinados deben pagar 'la cuota', siendo sancionados con 'castigos' cuando no pueden satisfacerla sin causa justificada. Para hacer frente a las cuotas recurren a acciones delictivas, especialmente aquellas que lo son contra la propiedad, para autofinanciarse. El ingreso es voluntario tras un periodo de captación, pero el abandono de sus filas es prácticamente imposible. Sus rasgos característicos son el empleo de los colores blanco, azul y rojo (coincidentes con los colores de la bandera de Puerto rico). Uso de pendientes, collares y rosarios y un saludo consistente en entrelazar los dedos corazón e índice, totalmente estirados, de la mano derecha. Es habitual que se tatúen diversas partes del cuerpo con diseños en los que se incluyen pistolas, machetes cruzados. Suelen portar armas blancas y no dudan en emplearlas.
La banda ' DIRECCION001' ha sido considerada asociación ilícita/grupo criminal y sus miembros condenados por su pertenencia a la misma por la comisión de diferentes delitos graves contra la vida e integridad física en las siguientes sentencias:
1. Sentencia 453/2006 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28.11.06, rollo de Sala 2/06, juicio del Tribunal del Jurado 1/2004 del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, en la que se condenó por asociación ilícita y asesinato a miembros de la banda DIRECCION003; sentencia confirmada en apelación por sentencia del TSJ de Madrid número 16/2007, de fecha 26.09.07 y por el Tribunal Supremo en sentencia 41/09, de 20 de enero de 2009.
2. Sentencia número 381/2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 25 de julio de 2007 por delito de asociación ilícita y lesiones.
3. Sentencia número 560/11, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª número 560/11, de 12 de diciembre de 2011, por delito de asociación ilícita.
4. Sentencia número 39/2013, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de fecha 25.01.13, por delito de asociación y homicidio en grado de tentativa.
5. Sentencia número 272/15 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 27.04.15, por delitos de asociación ilícita, homicidio en grado de tentativa, lesiones y tenencia ilícita de armas prohibidas, resolución confirmada por el Tribunal Supremo, Sala 2', en sentencia de 23.10.15, número 616/15.
6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 4 de noviembre de 2014, por delitos de homicidio consumado y asociación ilícita.
7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de fecha 05.02.15, por delitos de pertenencia a grupo criminal y dos asesinatos en grado de tentativa, resolución confirmada por auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2016.
8. Sentencia de 5 de marzo de 2018, de la Audiencia Provincial de Madrid, P.A. número 1715/17 (D.P: 1655/17) por delitos de robo con violencia y pertenencia a organización criminal, confirmada por sentencia de 15 de octubre de 2018 de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ en la apelación número 167/18.
Como actividades de los miembros de la banda DIRECCION001 se encuentran fundamentalmente la comisión de delitos de homicidio, lesiones, robos con violencia e intimidación, amenazas y coacciones, riñas tumultuarias, desórdenes públicos, tenencia ilícita de armas.
No ha quedado acreditado que los tres acusados Benigno, con D N.I. número NUM000, nacido el NUM001 de 2000 en Colombia, sin antecedentes penales, Candido, nacido en Bolivia, con N.I.e. número NUM002, nacido el NUM003 de 2000, sin antecedentes penales, y Cirilo, con D.N.I. número NUM004, nacido el NUM005 de 2000 en Ecuador, sin antecedentes penales, sean miembros probados de la banda latina ' DIRECCION001'.
Ha quedado acreditado que el acusado Cirilo ha sido detenido e identificado por Policías Nacionales especializados en bandas latinas en las siguientes fechas:
1.- En fecha 23 fecha 14 de marzo de 2019, fue detenido por agentes especializados en bandas latinas de la Brigada Provincial de Información de Madrid, tramitándose diligencias NUM017, ampliatorias de las NUM015, ambas de la BPI.
2.- . El 3 de octubre de 2019 fue detenido por agentes especializados en bandas latinas de la Brigada Provincial de Información por delito de robo con violencia y pertenencia a Organización Criminal, por los hechos anteriormente recogidos de fecha 31.08.19
El acusado Benigno, ha sido identificado y detenido por Policías Nacionales especializados en bandas latinas en las siguientes fechas y lugares:
1.- El 20 de marzo de 2019 fue identificado por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004, cuando se hallaba en compañía de otros cuatro jóvenes, de países latinos.
2-.El 11 de abril de 2019 fue detenido por Policía Local de Madrid (Atestado NUM006, de la Comisaría de DIRECCION004) por un delito de robo con violencia e intimidación junto a otro miembro de la banda DIRECCION001, hechos ocurridos en la AVENIDA000 con la AVENIDA001, dónde la víctima señaló a los agresores, quienes previamente le habían preguntado '¿qué Patria llevas?' y manifestaron a los agentes que la víctima era un trinitario. Hechos sobre los que ha recaido sentencia absolutoria Sentencia absolutoria Penal 18
3 El 17 de mayo de 2019 fue identificado por Policía municipal en la CALLE000 del distrito de DIRECCION004 tras ser requeridos los agentes por viandantes que les informaron que se estaba produciendo una reyerta, sin que él resultase detenido, ni que participase en hecho alguno.
4 El 21 de mayo de 2019 fue detenido por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004 en la CALLE001 siendo los hechos que motivaron su detención archivados por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid.por auto de 11 de julio de 20919, dictado en las Diligencias Previas 1217/2019.
El acusado Candido, ha sido identificado y detenido por Policías Nacionales especializados en bandas latinas en las siguientes fechas y lugares:
1 El 2 de junio de 2019 fue detenido por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004, (atestado NUM007 de la Brigada Provincial de Información), con otras 10 personas y puesto en libertad, sin que portase instrumento peligroso alguno.
2.- El 21 de mayo de 2019 fue detenido por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004. siendo los hechos que motivaron su detención archivados por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid. Por auto de 11 de julio de 20919, dictado en las Diligencias Previas 1217/2019.
3 . - El 20 de junio de 2019 fue detenido por funcionarios de Seguridad ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004 cuando era perseguido por un grupo de personas, quienes le reconocieron como participe de un robo con violencia
4 El 22 de julio de 2019 fue identificado por funcionarios de la Comisaría Local de DIRECCION005 a las 16:55 horas en la CALLE002, recogiéndose un informe en el cque consta ' identificficados latinos', sin que conste parcipase en actividad ilícita alguna.
5- El 25 de agosto de 2019 fue identificado por la Policía Municipal de Madrid en la CALLE003 del distrito de DIRECCION004, junto a otros cinco jóvenes, a quienes se les atribuye relación con la banda latina DIRECCION001, siendo detenido una persona a la que no afecta esta resolución (atestado NUM008 de la Brigada Provincial de Información)
Fundamentos
Examinemos cada uno de los delitos de forma separada.
Pues bien, en primer lugar los acusados han negado rotundamente su respectiva participación en los hechos, negando que estuviesen juntos en el momento en que se produjeron, y que no pertenecían a la banda ' DIRECCION001' aunque si conocían a algunos de sus integrantes, y así , en primer lugar Candido manifestó que ese día estaba en casa durmiendo, el segundo, Cirilo, que ese día estaba viajando en autobús desde DIRECCION006 a Madrid, porque había quedado con su novia por la tarde, que no conocía a Faustino ni a Jacinta y por ultimo Benigno, que tampoco conocía a Faustino y a Jacinta aunque sÍ a Adoracion que es amiga de ambos y que nunca había denunciado a Faustino .
La negativa de todos ellos no ha resultado desvirtuada por la declaración de los testigos perjudicados Faustino y Jacinta, que han resultado poco convincentes para la Sala, al resultar contradictorias y no corroboradas por dato alguno, y en las que incluso se percibe algún animo espurio.
En primer lugar, Faustino, se contradijo con anteriores declaraciones prestadas y aseguró en el plenario que no recordaba nada de lo sucedido, aunque a continuación afirmó que recordaba solo que recibió una paliza a la salida del metro de DIRECCION000 y que le pareció en ese momento que se trataba de los acusados, por la voz, explicando que no les vio la cara. Igualmente aseveró que la declaración que hizo en comisaria, la hizo conjuntamente con Jacinta, pero que no podría asegurar que eran los acusados, asegurando que tampoco sabía si los que le atracaron eran ' DIRECCION001' y negando su pertenencia a la banda de trinitarios, aunque en la actualidad está en prisión por partencia a bandas. Reconoció saber quién es Adoracion, pero no se acordaba de la conversación que había mantenido con ella vía wasap ni por teléfono tras la detención de los acusados.
Por su parte Jacinta aseguró que les asaltaron unas personas, que llevaban las caras medio tapadas y que lo que sucedió fue por un problema de bandas, que todo pasó muy rápido, viéndoles las caras parcialmente, expresando que fue ella quien le dijo a la policía de que países eran y los motes, que les conocía del barrio, de otras peleas; que la policía les mostró los álbumes y les reconocieron. Igualmente afirmó conocer a Adoracion. Aseguró que fueron a comisaria pero que la declaración fue por separado, que les reconoció en la rueda, que les conoce del barrio desde hace tiempo. Aseguró también conocer a Leonardo
Dichos testimonios, como se ha recogido anteriormente, son contradictorios con las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa y también entre sí, sin que vengan avalados por ningún elemento corroborado, sino más bien lo contrario, pues las pruebas que se practicaron en relación a estos hechos apuntaron a que los acusados no se encontraban en el lugar de los hechos.
En primer lugar la testigo D Adoracion, afirmó que conocía a Faustino porque era amigo de una prima suya y sabía que era 'trinitario', y que este la había dicho que había denunciado a Benigno por venganza , añadiendo que este último, no pertenencia a ninguna banda, que no tiene tatuajes; explicó que mantuvo una conversación con él, por teléfono y también vía wasap, que se ha aportado a los autos, junto con el escrito de defensa y en el acto del juicio oral, como así consta en la causa, donde este la dijo, que le había denunciado por venganza hacia otra persona, amigo de Benigno, y que le había denunciado anteriormente, llamado Leonardo, pero que Benigno no había sido.
Por su parte, Dª Gabriela afirmó ser novia de Benigno, asegurando, tal y como la había hecho durante la instrruccion de la causa ( folio 88) que estuvo con él el día de 30 y 31 de agosto , en su domicilio, y en concreto desde por la tarde del día 30 hasta ese mimos día, 31 de agosto, por la tarde, por lo que era imposible que su novio, Benigno, estuviese en el lugar de los hechos, como afirmaban los denunciantes y que este no pertenece a bandas , teniendo incluso fotos que había aportado de este día.
La testigo Dª Mónica, afirmó, también como lo hizo durante la instrucción, que en aquel, momento era pareja sentimental del acusado Cirilo, aunque en la actualidad ya no eran pareja, y aseguró que conocía de vista a los otros acusados; que Cirilo se había ido el día 28 de agosto con su madre de vacaciones a DIRECCION006 y vino ese día 31 de agosto por la mañana porque habían quedado con ella por la tarde aunque no sabía la hora a la que llegaba el autobús, tan solo que llegaba ese mismo día , por la mañana.
Dª Macarena aseguró que fue a DIRECCION006 con su hijo Cirilo, y que su hijo salió de madrugada de dicha Ciudad hacia Madrid, el día 31 de agosto, en el único autobús que realiza el recorrido DIRECCION006 - Madrid que sale de dicha ciudad a las 7, 45 h, y llega a Madrid a las 12, 30 horas de la mañana aproximadamente
En igual sentido declaró la testigo Olga, prima de la anterior, que aseguró que estuvieron en DIRECCION006 y que Cirilo salió sobre las 7, 40 horas del día 31 de agosto hacia Madrid, tardando el autobús unas cinco horas en llegar.
También declaran los policías que intervinieron en el atestado aseverando que la declaración de Cirilo y Jacinta se hizo conjuntamente.
Consta en la causa la conversación de Wasap que realizó el denunciante Faustino desde su teléfono móvil NUM009 en relación a Benigno con Adoracion en la que expresamente se recoge:
Adoracion con Faustino
Adoracion : ' Faustino
. 'Y t puedo hacer una pregunta'
Faustino : 'Si dime klk'
Adoracion : ' Por q denunciaste a Benigno Si es que el no tenía nada q ver'
Faustino : 'Igual que ellos me denunciaron a mi
Tenía que hacer venganza '
Adoracion : 'Pero Benigno no te ha denunciado'
' A ti nunca yo q sepa'
Faustino : 'Pero el pelado Leonardo sí '
De dichas declaraciones se extrae, sin ninguna duda para la Sala, que Faustino reconoció a los acusados sin verles la cara, por ser del barrio, porque Jacinta dijo sus nombres, que ambos les conocían como personas que en el barrio habían tenido peleas, e incluso respecto Benigno, parece incluso desprenderse un cierto ánimo espurio, de venganza o resentimiento hacia un amigo suyo, Leonardo, quien al parecer le había denunciado con anterioridad, lo que se desprende nítidamente de la declaración de Adoracion y la conversación vía Wasap que mantuvo Faustino con la misma, en los términos anteriormente recogidos, en la que esta le reprocha haber denunciado a Benigno y Faustino la contesta que le había denunciado por venganza, porque Leonardo le había denunciado a él en otra ocasión anterior, detectándose en Faustino y también en Jacinta cierta animadversión hacia los acusados, el aflorar un trasfondo de rivalidad derivada de los grupos de personas en los que tanto los acusados como los testigos podían moverse en aquél momento, careciendo, como se ha dicho, la declaración de Faustino y Jacinta de la fiabilidad suficiente como para fundamentar sobre ellas una sentencia condenatoria. A lo que debe añadirse que Dª Gabriela, novia de Benigno, ha asegurado con contundencia en el plenario, lo mismo que relató en esencia durante la instrucción de la causa, esto es, que estuvo en casa de Benigno desde el día 30 hasta el 31 de agosto por la tarde, confirmando así, que este estuvo en su casa durmiendo, en el en el momento de los hechos, como él mismo había asegurado.
Respecto de Cirilo, declararon su madre, la prima de su madre y su expareja Mónica , en el sentido anteriormente recogido, confirmando su versión relativa a que en el momento de los hechos, no se encontraba en Madrid, sino de vuelta de su viaje familiar a DIRECCION006; además consta al folio 292 de la causa certificación por la Consejería de transporte, movilidad e infraestructuras que dejan aflorar como Cirilo dejo de utilizar el abono-transporte el día 28 sobre las 13, 24 horas y lo reanudó el día 31 de agosto a las a las 12, 50 horas, lo que acredita que salió de Madrid el día 28 y volvió el día 31 en las horas fijadas.
De la prueba anteriormente recogida, especialmente la falta de fiabilidad del testimonio prestado por Jacinta y Faustino y la declaración de los testigos anteriormente recogida, no puede entenderse acreditada en forma alguna tampoco la participación de Benigno en los hechos por los que ha sido acusado.
Razones por las que en modo alguno queda acreditado que ninguno de los acusados haya participado en los hechos enjuiciados.
El Ministerio fiscal atribuye a los acusados un delito de pertencia a organización criminal, atribuyéndoles ser miembros de la banda ' DIRECCION001' , lo que no ha quedado acreditado en el plenario.
En cuanto a la banda organizativa ' DIRECCION001', se trata de una banda originaria de Puerto Rico, La banda latina ' DIRECCION001' es una banda originaria de Puerto Rico que, juntamente con los DIRECCION007 son las mayoritarias en Latinoamérica. Su nombre originario es Asociación DIRECCION002 ' DIRECCION001'. Sus miembros no se consideran integrantes de una banda sino de una asociación, la cual fue fundada en 1979.
La denominación ' DIRECCION001 fue elegida por su fundador, Jose Luis, más conocido como ' Jose Enrique', que fue asesinado a la edad de 35 años, creando la Carta de Derechos del Confinado, que es su declaración de objetivos y de los derechos que aspiran alcanzar como asociación y que en principio se basaban en la defensa de los presos y contra los abusos cometidos en las penitenciarías.
La Asociación DIRECCION002 ( DIRECCION001) alega que el fin perseguido es lo que ellos denominan defensa, promoción y supremacía de la raza latina, empleando para ello la violencia contra todos aquellos que consideren sus enemigos y pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social. El carácter agresivo y xenófobo se extiende contra todos los ciudadanos de la misma procedencia, pero no integrados en esta agrupación, llegando en muchos casos a convertirse los agresores en meros ejecutores de la voluntad de sus jefes. En España se comienza a conocer esta asociación a raíz de su implantación en Madrid, el 15 de noviembre de 2002.
En la Comunidad de Madrid este grupo lo integran varios 'Capítulos' localizados en distintos barrios madrileños.
En lo que respecta a la estructura y organigrama, es importante la jerarquía con un líder que marca las pautas y comportamiento a seguir por el resto de los miembros. Los miembros de dicha Asociación pasan por cuatro fases: 1) observación, 2) probatoria, 3) norma y 4) fleta juramento. Sus miembros subordinados deben pagar 'la cuota', siendo sancionados con 'castigos' cuando no pueden satisfacerla sin causa justificada. Para hacer frente a las cuotas recurren a acciones delictivas, especialmente aquellas que lo son contra la propiedad, para autofinanciarse. El ingreso es voluntario tras un periodo de captación, pero el abandono de sus filas es prácticamente imposible. Sus rasgos característicos son el empleo de los colores blanco, azul y rojo (coincidentes con los colores de la bandera de Puerto rico). Uso de pendientes, collares y rosarios y un saludo consistente en entrelazar los dedos corazón e índice, totalmente estirados, de la mano derecha. Es habitual que se tatúen diversas partes del cuerpo con diseños en los que se incluyen pistolas, machetes cruzados. Suelen portar armas blancas y no dudan en emplearlas. La banda ' DIRECCION001' ha sido considerada asociación ilícita/grupo criminal y sus miembros condenados por su pertenencia a la misma por la comisión de diferentes delitos graves contra la vida e integridad física en las siguientes sentencias:
1 Sentencia 453/2006 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28.11.06, rollo de Sala 2/06, juicio del Tribunal del Jurado 1/2004 del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, en la que se condenó por asociación ilícita y asesinato a miembros de la banda DIRECCION003; sentencia confirmada en apelación por sentencia del TSJ de Madrid número 16/2007, de fecha 26.09.07 y por el Tribunal Supremo en sentencia 41/09, de 20 de enero de 2009.
2 Sentencia número 381/2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 25 de julio de 2007 por delito de asociación ilícita y lesiones.
3 Sentencia número 560/11, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección número 560/11, de 12 de diciembre de 2011, por delito de asociación ilícita.
4 Sentencia número 39/2013, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de fecha 25.01.13, por delito de asociación y homicidio en grado de tentativa.
5 Sentencia número 272/15 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 27.04.15, por delitos de asociación ilícita, homicidio en grado de tentativa, lesiones y tenencia ilícita de armas prohibidas, resolución confirmada por el Tribunal Supremo, Sala 2', en sentencia de 23.10.15, número 616/15.
5 . Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 4 de noviembre de 2014, por delitos de homicidio consumado y asociación ilícita.
6 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de fecha 05.02.15, por delitos de pertenencia a grupo criminal y dos asesinatos en grado de tentativa, resolución confirmada por auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2016.
7 Sentencia de 5 de marzo de 2018, de la Audiencia Provincial de Madrid, P.A. número 1715/17 (D.P: 1655/17) por delitos de robo con violencia y pertenencia a organización criminal, confirmada por sentencia de 15 de octubre de 2018 de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ en la apelación número 167/18.
No ha quedado acreditada la pertenencia de los acusados a dicha banda, y así todos los acusados y los testigos que comparecieron en el plenario, a excepción de los denunciantes y de los policías que intervinieron en algunos de los atestados que expusieron como estos habían sido identificados con otros miembros de la banda ' DIRECCION001 ' cuando eran menores de edad , como se recoge en el relato de hechos probados, realizando un análisis de los datos policiales de los mimos y la inferencia de su pertenencia a dicha banda, el resto de los testigos aseveraron que los acusados no pertenecían a la misma.
Como recoge la Sección cuarta de esta misma Audiencia Provincial en sentencia de fecha 23 de julio de 2019 'en los últimos años es frecuente el uso de la denominada 'prueba de inteligencia policial' para intentar acreditar la concurrencia de la base fáctica necesaria para entender colmadas las exigencias típicas de los delitos de base asociativa, como es el caso del delito de pertenencia a organización criminal. Se trata de un medio de prueba cuya naturaleza no es clara, viniendo a señalar la jurisprudencia que se encuentra en un punto intermedio entre la prueba testifical y la prueba pericial, aunque viniendo a sostener que predomina en ella la naturaleza de prueba pericial.
En cualquier caso, es de destacar que cabe detectar en ese tipo de prueba un nada desdeñable déficit, cual es que los indicios de los que se infiere la presencia de la conducta delictiva no son objeto de prueba directa, sino que se sustituye por la declaración testifical de referencia del correspondiente funcionario policial, lo que no resulta admisible, en la medida en que en el ámbito de la prueba indiciaria la inferencia ha de realizarse sobre la base de hechos-base o indicios que hayan sido plenamente probados a través de la correspondiente prueba directa, a fin de evitar los riesgos que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, como resulta de una reiteradísima doctrina jurisprudencial, de la que exponente, entre otras muchas y como más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.019 ( STS nº 215/2019 ).
Por otra parte, debe destacarse que con independencia de la denominación que se atribuya a la denominada 'prueba pericial de inteligencia', lo decisivo es que su valoración se realice de forma racional, lo que exigirá no atribuir valor probatorio, sin más, a las conclusiones de esa clase de informes cuando tales conclusiones han sido extraídas de meras referencias de terceros y no de unos datos o hechos plenamente acreditados en el proceso por medio de prueba directa, evitando así la referida concatenación de indicios que fácilmente puede conducir a conclusiones erróneas y que, además, resulta incompatible con la obtención de la certeza probatoria que justifica una condena penal.
En relación con la necesidad de prescindir del
Como actividades de los miembros de la banda DIRECCION001 se encuentran fundamentalmente la comisión de delitos de homicidio, lesiones, robos con violencia e intimidación, amenazas y coacciones, riñas tumultuarias, desórdenes públicos, tenencia ilícita de armas y para acreditarse la pertenencia a dicha organización criminal .
Su estructura ofrece unas características que se pueden sistematizar conforme a los siguientes parámetros:
1º) Pluralidad de personas integrantes.
2º) Estructura jerárquica piramidal.
3º) Estructura territorial.
4º) Un específico ideario, con un credo con sus específicas normas de conducta.
5º) Férrea disciplina, con sumisión reverencial a los superiores.
6º) Una finalidad: comisión de delitos en el contexto de su actividad.
En el caso enjuiciado, los policías actuantes se basan para entender que los acusados son miembros de dicha organización criminal, en primer lugar, en los hechos que dieron lugar a la formación de la causa el atestado instruido en fecha 2 de septiembre de 2019, por delito de robo con violencia cometido en fecha 31 de agosto de 2019, en el que, como se ha recogido en el ordinal que antecede, no ha quedado acreditada la participación en modo alguno de los acusados, por lo que queda excluido del análisis de vinculación a la citada Banda, y además se basan, en las identificaciones y detenciones que se han recogido en el relato de hechos probados de las que han sido objeto dichos acusados, y que se recogen en los respectivos atestados incorporados a la causa y que constan como prueba documental , siendo ratificados por los funcionarios policiales que comparecieron en el plenario, y por los que ha acusado el Ministerio fiscal.
De todos ellos, la Sala excluye, todas las realizadas cuando los acusados eran menores de edad, dado que no les sería exigible responsabilidad penal; en este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 16 de abril de 2020, que recoge, que ni siquiera puede utilizarse dichas identificaciones o detenciones como indicio para dar probado su integración en la organización tras la mayoría de edad, lo que esta Sala comparte íntegramente.
A partir de dichas exclusiones veamos el resto de identificaciones y detenciones, respecto de cada uno de los acusados
En primer lugar respecto Cirilo , ha sido identificado y detenido por Policías Nacionales especializados en bandas latinas en fecha 23 fecha 14 de marzo de 2019, tramitándose diligencias NUM017, ampliatorias de las NUM015, ambas de la BPI, por un delito de homicidio en grado de tentativa y Pertenencia a organización Criminal, junto a tres varones miembros activos de la banda latina DIRECCION001 y El 3 de octubre de 2019 fue detenido por agentes especializados en bandas latinas de la Brigada Provincial de Información por delito de robo con violencia y pertenencia a Organización Criminal (atestado NUM010 de fecha 31.08.19 de la Comisaría de Distrito de DIRECCION004 y atestados NUM011, de 2 de septiembre de 2019, NUM012, de 26 de septiembre de 2019 y NUM013 de 3 de octubre de 2019, todos ellos de la Brigada Provincial de Información)
El Policía Nacional nº NUM014 informó a la Sala respecto de las ultimas, a los mismos hechos, pues la última se debía a una busca de la Brigada, la cual se corresponde, examinada la documentación, con el delito de robo con violencia que ha dado inicio a la causa, de 31 de agosto de 2019.
Por tanto, le consta una sola detención por las Diligencias Policiales NUM015 pues la relativa a los hechos del día 31 de agosto de 2019, sobre los que no ha quedado acreditada su participación, como no puede ser de otra forma, se excluye.
Respecto de Luis Antonio, ha sido identificado y detenido por Policías Nacionales especializados en bandas latinas en las siguientes fechas y lugares:
1 El 2 de junio de 2019 fue
2 El 21 de mayo de 2019 fue
3 El 20 de junio de 2019 fue
4 El 22 de julio de 2019 fue
5 El 25 de agosto de 2019 fue
Por lo tanto, le constan tres detenciones y dos identificaciones.
De las detenciones, una de las dos detenciones ha sido archivada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y las otras dos detenciones lo fueron, una de ellas, al ser identificado como presunto participe de un robo y en la otra, por hallarse con un grupo de personas relacionados con la banda ' DIRECCION001', en lo que parece se trataba de una riña, sin que a él se le hallase arma u instrumento peligroso alguno.
Y en cuanto a las dos identificaciones lo han sido, según consta en los atestados por encontrase con personas que pudieran pertenecer a bandas, resultando por ello identificados. Y resultando en una de dichas identificaciones una de dichas personas ellas detenida, pero no el acusado.
Respecto de acusado
1 El 20 de marzo de 2019 fue
2 El 7 de abril de 2019 es
3 El 11 de abril de 2019 fue
4 El 17 de mayo de 2019 fue
5 El 21 de mayo de 2019 fue
Así las cosas, resulta de la documentación obrante en la causa, Pieza Documental II, respecto de la
Los hechos que dieron lugar a la detención el día 21 de mayo de 2019, ha sido archivada por el Juzgado de instrucción 33.
Por tanto, en ninguna de estas detenciones, se ha acreditado su participación en delito alguno.
Restan las
Por lo que únicamente queda la identificación producida en fecha El 20 de marzo de 2019 , en que fue identificado por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION004, cuando se hallaba en compañía de otros cuatro jóvenes, de países latinos y la de fecha 17 de mayo de 2019 en que fue identificado por Policía municipal en la CALLE000 del distrito de DIRECCION004 tras ser requeridos los agentes por viandantes que les informaron que se estaba produciendo una reyerta, sin que él resultase detenido, ni que participase en hecho alguno.
Consecuencia de lo expuesto es, que aun cuando han comparecido los policías nacionales que han participado en cada uno de los atestados, como consta en las piezas documentales I y II, y se puedan dar por acreditadas las identificaciones y detenciones, en las ocasiones que se ha recogido con anterioridad, dichas identificaciones y detenciones no han culminado en ninguno de los casos, con sentencia condenatoria y tampoco se ha acreditado que los identificados fuesen miembros de la banda latina DIRECCION001, por lo que no puede entenderse justificada la existencia de una jerarquización, como tampoco la posición que pudieran tener en el organigrama de la banda o sus funciones, que siguiesen reglas de conducta.
La propia testifical - pericial prestada por la agente de policía nacional NUM016, que elaboró el informe obrante a los folios 111 y 114 y que aseguró conocer a los tres acusados, tampoco ha aclarado su pertenencia a la banda DIRECCION001 , pues aseveró que le constaba que eran miembros históricos de DIRECCION001, porque se incluyen actividades relativas a cuando eran menores de edad, y que en el caso de que las denuncias se archivasen los parámetros en que se basan las detenciones e identificaciones desaparecen, y quedaría en fase de estudio, o lo que es lo mismo que no participa activamente o que no participa.
Razones todas ellas por la que no se ha acreditado la integración de ninguno de los acusados en la banda de los ' DIRECCION001' , procediendo por la absolución también por este delito, sin que pueda extraerse de dichos atestados y declaraciones policiales que permitan inferir , sin margen alguno para la duda razonable, que los acusados tengan vinculación con la banda DIRECCION001, con la suficiente entidad como para que sus conductas colmen las exigencias típicas del artículo 570 bis del Código Penal, cuando no se ha acreditado su participación en hecho delictivos .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.