Orden: Penal
Fecha: 05 de Junio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 270/2018
Nº de recurso: 733/2017
Núm. Cendoj: 28079120012018100270
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2077
Núm. Roj: STS 2077:2018
Resumen
Recurso de casación tras previa apelación según régimen instaurado por la L41/2015. Alcance de la revisión. Presunción de inocencia- parangón con el régimen de casación de las sentencias del Tribunal Jurado. Presunción de inocencia, prueba indiciaria. Inferencia demasiado abierta. El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito. Especialmente esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en supuestos de convivencia familiar, como el que aquí nos ocupa, para señalar que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por si solo la realización del tipo penal. Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas El conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una «activa participación» en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante (STS 1888/2001 de 4 de febrero de 2002). Si bien, la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que el ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los familiares, exentos de la obligación de denunciar ex artículo 262 LECRIM, a los que asiste el derecho a guardar silencia cuando intervienen como testigos (artículo 416 LECRIM) y respecto a los que se excluye la aplicación del delito de encubrimiento del artículo 454 CP. (en este sentido, STS 25/2008 de 29 de enero, entre otras muchas) En este caso, ante la ausencia de cualquier dato que aporte pormenores de la actividad de tráfico a la que la sustancia incautada iba destinada, a los ni la sentencia recurrida ni la de primera instancia aluden, el mero conocimiento por parte de la recurrente de la existencia de la droga resulta insuficiente para sustentar la inferencia respecto a la disponibilidad sobre la misma. Como puso en valor el voto particular formulado por el Magistrado disidente de la mayoría, en el que se apoya el recurso, la sustancia tóxica se encontraba en la nevera instalada en la zona de uso común de la casa, y, por tanto, a disposición de todos los que en él vivían, y no en el dormitorio de la recurrente u otra zona de acceso, al menos hipotéticamente, restringido a los demás usuarios de la vivienda. El resto se incautó en el trastero que la propia acusada abrió a los policías actuantes, sin que existan elementos que permitan ni siquiera sospechar que los demás ocupantes del inmueble carecían de acceso al mismo. Por último, la actuación de la recurrente no responde a una pauta lógica, pues fue ella quien llamó a la policía y motu propio mostró a los agentes que acudieron a su requerimiento las sustancias posteriormente incautadas. A este respecto no podemos obviar el trastorno mental orgánico psicótico que la Sra. Destre padece, aunque solo se le reconocen efectos en la voluntad y no en la capacidad de discernimiento. Ni tampoco el parentesco que le vinculaba con los otros acusados con los que compartía vivienda, que razonablemente pudo encontrarse en la raíz de su cambio de estrategia defensiva.