Sentencia Penal Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 81/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2010-0001668

Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado - 81/2010 -L

Procedimiento Abreviado - 315/2009

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

Instructor: Jdo. de Instrucción nº 3.- Mislata

Procedimiento: P.A. 78/08

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a. Manzanera

SENTENCIA Nº 271/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia, a veinte de abril de dos mil diez.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 5 de enero de 2010, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA en el Procedimiento Abreviado con el numero 000315/2009, seguida por delito de exhibicionismo contra Eladio .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Eladio , representado por el Procurador de los Tribunales D/Dª Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA y defendido por el Letrado D/Dª DIANA CERVELL RODRIGUEZ; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª PEDRO CASTELLANO RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las 19:35 horas del día 26 de septiembre de 2007, cuando Eladio se encontraba sentado en un banco del parque de la Plaza de la Petanca de Xirivella, a unos dos metros aproximadamente de la zona de juegos de los niños, y en el momento en que allí se encontraban jugando al menos seis menores de edad (de edades comprendidas entre los tres y doce años), comenzó a mirar su teléfono móvil y a frotarse los genitales por encima del pantalón. A consecuencia de esos tocamientos, Eladio tuvo una erección que era visible por la prominencia del pantalón. Y repetidamente, durante varios minutos, se cogió el miembro viril y lo balanceó a los lados, y de arriba a abajo. Todo ello, por encima del pantalón, sin llegar a bajárselo. Como no era la primera vez que realizaba estos tocamientos y en el mismo lugar, puesto que días antes, ese mismo verano, ya había llevado a cabo idéntica conducta en presencia de niños y padres, éstos llamaron a la Policía, que procedió a la detención de Eladio .

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Eladio como autor penalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DIECIOCHO MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con imposición de las costas del presente procedimiento.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Eladio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero: Alega el apelante que la prueba de cargo se asienta en simples rumores y que los deponentes son por ello testigos de referencia que se hacen eco de los mencionados comentarios. También alega que no existe el delito porque los niños no vieron los actos de exhibicionismo del acusado, y que en todo caso los hechos no conforman la continuidad delictiva sino un solo delito.

El primer alegato no se corresponde en modo alguno con las declaraciones de cada uno de los testigos mencionados en los fundamentos de la sentencia, donde figuran aquellos que vieron personal y directamente realizar los actos obscenos al acusado, y no es un solo testigo sino varios, todos ellos coincidentes en la visión de los mismos actos y en el mismo lugar y con la presencia de los niños a escasa distancia. Sus palabras literalmente dicen lo que vieron, con independencia de que en algunas partes de las declaraciones se haga referencia a los comentarios generales expandidos, cosa lógica tratándose de una conducta prolongada en el tiempo y perpetrada en un lugar público, cuya consecuencia es la adición de un nuevo indicio en contra del acusado, pues la coincidencia entre el conocimiento general de la gente con las concretas manifestaciones de los concretos testigos, refuerzan la prueba del hecho conocido como tal casi públicamente, por fin abortado tras la tardía denuncia. No estamos pues ante testigos de referencia sino ante personas que vieron al acusado efectuarse los tocamientos.

Segundo: Los citados testigos denuncian las dos partes del hecho, la visión de los actos obscenos, coincidentes en todos ellos la forma de practicarlos, sin genero de dudas respecto a su significado al afectar al órgano genital, y sin que se vea afectada la credibilidad de estos por el hecho de que el teléfono móvil no contuviera fotos, pues en todo caso los testigos lo que manifiestan en realidad es que el acusado hacía ademán con el teléfono de hacer fotos, ya que obviamente no se puede saber si efectivamente estaba haciendo fotos, pareciendo a la vista del resultado que se trataba de una pose de disimulo. La otra parte del relato deja bien claro que todo esto sucede a uno o dos metros de los niños, a escasa distancia, desde el banco instalado junto a los columpios en los que estaban jugando, en un lugar pues donde la visibilidad no sólo es absoluta sino que es inevitable porque se cruza el acusado en el radio de acción visual inmediato de los niños allí presentes. Se trata de una deducción lógica que no necesita ser contrastada con la exploración de los menores, diligencia innecesaria y perturbadora para su formación, con independencia igualmente del grado de asimilación o de respuesta de los mencionados menores, la mejor de todas la de no haber despertado en ellos ninguna alarma.

Y por último, por lo que respecta a la continuidad delictiva, la sentencia mencionada que los testigos refieren dos ocasiones diferentes al menos de forma directa, amén de otras por vía de referencia, pero dos veces, el día de la detención y el anterior fueron vistos los hechos por los comparecientes, dualidad que inevitablemente debe ser calificada con la figura impugnada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Eladio representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA, contra Sentencia 10/2010 de 5 de enero de 2010 dictada en el Procedimiento Abreviado - 315/2009 por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO.- Imponer las costas a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.