Sentencia Penal Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 12/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

P. ABREVIADO Nº 1.262/2013.

ROLLO DE SALA Nº 12/2014.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE COLMENAR VIEJO.

S E N T E N C I A Num: 273/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 7 de Mayo de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.262/2013, por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Argimiro , de 26 años de edad, hijo de Eliseo y Brigida , nacido el NUM000 de 1987, natural de Madrid y vecino de Colmenar Viejo (Madrid), con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales no computables en la presente causa, y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Septiembre de 2013, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Cabezas Maya, y defendido por el Letrado D. José Ramón García García, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 6 de Mayo de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a daño a la salud, previsto y penado en los Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del Art. 563 del mismo cuerpo legal en relación con el Art. 5 c) del Reglamento de Armas , de los que responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes pena: ocho años de prisión y multa de 33.898,44 euros, por el primero, y dos años de prisión por el segundo, accesorias legales en todos los casos, costas y comiso de la sustancia, armas y efectos intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, reconoció los hechos, pero sosteniendo que la metanfetamina intervenida no es tal sino fluorometanfetamina que no es droga, por lo que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de la notoria importancia, siendo de aplicación dos atenuantes: drogadicción del Art. 21.2º del C. Penal y analógica del Art. 21.7º en relación con el Art. 21.4º, ambos del C. Penal , por presentación voluntaria ante la Guardia Civil, y solicita la imposición de una pena de dos años de prisión y multa de 4.637,78 euros. Por último considera que los hechos no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas.

El día 24 de agosto de 2013, fue practicado registro judicialmente autorizado en el domicilio del acusado Argimiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sito en la CALLE000 n° NUM001 , bloque NUM002 , NUM003 , de la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), y le fueron intervenidos entre otros efectos:

- 14 bolsas de plástico con sustancias que, analizadas, resultaron ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto total de 397,96 gramos, distribuidos de la siguiente manera: con una riqueza media de 15,3 % el alijo de 168,8 gramos, 15,8% el alijo de 11,7 gramos, 8,2% el alijo de 5,8 gramos, y 3,2% el alijo de 101,6 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 4.637,78 Euros, junto con restos de esta sustancia en una funda de almohada, una balanza electrónica, cuatro cucharas y un punzón, así como sustancias adulterantes como procaína, ácido bórico, fenacetina, cafeína, tetracaína y lidocaína. Sustancia estupefaciente (cocaína) que el acusado tenía en su poder para dedicarla al consumo de terceras personas mediante su venta.

- Trozos de comprimidos y polvo que, analizados, resultaron ser

fluorometanfetamina, sustancia que no consta sea sustancia estupefaciente, con un peso total de 706,6 gramos.

- Dos balanzas de precisión, una de color verde intervenida en la cocina, y la segunda de color negro marca Tangent, en una habitación, bolsas de plástico transparente con cierre hermético, alambres para cerrar bolsas, dos cuadernos azules con anotaciones uno, sobre contabilidad por la venta de las sustancias, y forma de introducir aquéllas por el aeropuerto y el segundo, marca Enri, sobre ingredientes y forma de elaborar y cortar las sustancias estupefacientes con otras químicas.

- Un sello para la prensa con el motivo de dos palmeras y una hamaca, una caja metálica con diferentes sellos para la prensa, una prensa hidráulica marca Larzep, dos planchas metálicas para la prensa hidráulica, una plancha para la prensa con dos tornillos.

- Una cámara digital marca SONY, una cámara fotográfica marca FUJIFILM con su cargador, dos teléfonos móviles, marca NOKIA modelo 8910, y 8600, tres teléfonos móviles marca SAMSUNG, modelo GTE 1180, Y 1200, un teléfono móvil marca BLACKBERRY modelo 8520 curve.

- Dos cúter, tres machetes de 50, 45 y 27,5 cm de hoja respectivamente, y dos armas de defensa intervenidas en el salón, una eléctrica, de alto voltaje 1.800.000 voltios, y otra extensible, de acero con una bola de acero atornillada a su extremo y una longitud total de 54 cm. Estas dos últimas armas, de las que el acusado tenía la posesión y disponibilidad, están prohibidas a particulares.

El acusado es consumidor habitual de marihuana y cocaína, pero no presenta adición a tales sustancias.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, pues así lo ha reconocido el acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, que tenía en su casa una importante cantidad de cocaína, así productos y efectos adecuados para su confección y mezcla, sustancia estupefaciente que pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta, lo que constituye un delito contra la salud pública.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, obrante en la causa, es cocaína con el peso y pureza que se ha hecho constar en el relato de hechos probados, resultando ser un total de 31,41 gramos puros de cocaína, por lo que no estamos ante un supuesto de notoria importancia.

Por el M. Fiscal se sostuvo la concurrencia de esta agravación específica al considerar en un primer momento que los trozos de comprimidos y polvo con un peso de 706,6 gramos eran

metanfetamina, sustancia que causa grave daño a la salud. Posteriormente se pudo comprobar que se había producido un error en el análisis de esta sustancia, resultando que se trataba de fluorometanfetamina, y los peritos la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que habían realizado el análisis manifestaron en el juicio que se trataba de una sustancia nueva, que consideraban podía derivar de la metanfetamina, pero no pudieron afirmar con seguridad si se trataba de una sustancia estupefaciente, haciendo una exposición genérica e imprecisa, y ante ello este Tribunal, en favor del reo, sólo puede concluir que las dudas generadas sobre la naturaleza de esta sustancia deben favorecer al acusado y considerar que no ha quedad acreditado que la fluorometanfetamina sea una sustancia estupefaciente. Y todo ello sin necesidad de entrar en la cuestión que plantea la defensa del acusado referida a que se trata de una sustancia que no está sometida a fiscalización, pues no es necesario.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados no son legamente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas comprendido en el Art. 563 del C. Penal .

Como señala la defensa del acusado, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 24 de Febrero de 2004 establece sobre la aplicación de este delito lo siguiente: ' a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son) ; en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal ; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3 ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal'.

Esta misma doctrina se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2010 , que concluye que no acreditada la situación concreta y objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico, la mera tenencia de la defensa eléctrica no debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 CP .

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) de 6 de Marzo de 2012 , recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 indica: '...vendría a distinguir dos figuras distintas en el artículo 563 del Código Penal : la tenencia de armas de fuego prohibidas y la tenencia del resto de armas prohibidas. El primero se configura como un delito de peligro abstracto, pretendiéndose un control de las armas de fuego reglamentadas, a partir de las correspondientes licencias, así como un control de las armas no reglamentadas, cuya mera tenencia se considera peligrosa, aún a pesar de no haberse concretado, ni en uno ni en otro caso, peligro alguno. Mientras que en la tenencia de armas no de fuego prohibidas se protege no solo la seguridad pública en abstracto sino también la vida y la integridad física de las personas, siendo necesario un plus de peligrosidad, como es el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sola la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida. Y así se dice 'la tenencia de cualesquiera de las armas que el vigente reglamento considera prohibidas, fuera de los ámbitos reservados de su poseedor y/o en condiciones de causar peligro a terceros será sancionada penalmente, no en atención al peligro abstracto que trata de sancionar la tenencia ilícita de armas, sino, por el peligro concreto que dichas armas y medios peligrosos puedan originar a terceros'.

Y en el caso de autos se ocuparon en el interior de la casa del acusado, en concreto en el salón, dos armas de defensa, una eléctrica, de alto voltaje 1.800.000 voltios, y otra extensible, de acero con una bola de acero atornillada a su extremo y una longitud total de 54 cm. Es manifiesto que nos encontramos ante dos armas, pues su finalidad sólo es de ataque o defensa, descripción que se ajusta a la interpretación gramatical; el propio nombre que les atribuye el Reglamento de Armas de 137/1993 se corresponde con esa función: defensa eléctrica y otra extensible. Se cumplen los requisitos de reserva de Ley y se satisface así esas exigencias de legalidad, y las armas objeto de la tenencia tienen una especial potencialidad lesiva, pero sin duda debemos poner en duda que estemos ante un supuesto de necesidad de intervención jurídico penal al faltar el último supuesto exigido por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo 'que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana', lo que no concurre en el caso de autos al estar las armas guardadas en el salón de la casa, no suponiendo un peligro hipotético o potencial, dado que se trata de un delito de aptitud que no precisa de un resultado concreto de peligro pero sí un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido, lo que no sucede en el caso de autos. En este sentido varias son las resoluciones de las Audiencias Provinciales que consideran que existe peligro para la seguridad ciudadana cuando el sujeto hace uso del arma de defensa o bien cuando la porta en la vía pública, pero no cuando la tiene guardado en su casa.

TERCERO .- De tal delito contra la salud pública resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Argimiro , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconoció manifiestamente su intervención en los hechos de que era acusado, mientras que procede absolverle del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas por lo que se acaba de exponer en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante analógica de confesión del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.4, ambos del C. Penal . El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: ' En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito»'.

En el mismo sentido el auto del mismo Tribunal de 6 de Octubre de 2011 dice: ' En cuanto a la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/02, 24-7 )'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2011 señala: ' como afirma la STS de 7 de Junio de 2007 : '... el reconocimiento de lo que inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad o sus agentes no puede ser tenido como atenuante analógica para disminuir la extensión de la pena' (En sentido semejante las SSTS de 24 de Noviembre de 1997 , 25 de Octubre de 2001 , 6 de Junio de 2002 , 23 de Septiembre de 2005 , 18 de Octubre de 2006 y 10 de Abril de 2007 , entre otras).

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el acusado se presentó en el Juzgado varios días después de iniciada la causa y una vez que su madre le había informado de lo que había sucedido en su casa. Es cierto que la atenuante analógica permite realizar la confesión una vez iniciado el procedimiento, pero resulta en el acusado no reconoció su implicación en los hechos, manifestando que todo lo encontrado en la casa era de un colombiano al que debía dinero por sus consumo de drogas. Por tanto, expuestos estos antecedentes, es difícil apreciar una colaboración eficaz por parte del acusado. No estamos ante una colaboración relevante para la justicia, que haya contribuido a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Tampoco cabe apreciar la concurrencia de una atenuante de drogadicción del Art. 21.2º del C. Penal pues lo único acreditado es que el acusado es consumidor de hachís y cocaína, pero no que sea un adicto, y para ello basta ver su propia declaración y el informe elaborado por el SAJIAD, que señala que este consumo no ha derivado en un trastorno adictivo.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Expuesto lo anterior debe indicarse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito contra la salud pública, mostrando arrepentimiento por su comisión, y este reconocimiento de los hechos realizado por el acusado, así como su arrepentimiento, deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas mínimas de tres años de prisión y la multa de 4.637,78 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art. 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, al haber sido absuelto por el delito de tenencia ilícita de armas.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga, armas y efectos intervenidos al acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Argimiro del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas de que era acusado por el M. Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Argimiro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 4.637,78 Euros,con una responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga y armas aprehendidas al encartado. Se decreta el comiso de los demás efectos intervenidos.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio de la misma para que se incoe el correspondiente expediente administrativo contra Argimiro por la tenencia de dos armas prohibidas.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.