Sentencia Penal Nº 275/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 578/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00275/2021

-

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2019 0001429

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000578 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2020

Recurrente: Claudio

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN PEREZ MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA

Recurrido: Darío, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA Nº 275/2021

==========================================================

ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

==========================================================

En Oviedo, a 30 de junio de 2021.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral 59/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés sobre delito de estafa, siendo parte apelante el acusado Claudiorepresentado por la procuradora Sra. Pérez Martínez y defendido por el letrado Sr. Galiana Botella, y parte apelada en el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL.Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia de 4 de mayo de 2021 en cuya parte dispositiva dice: 'Que condeno a Claudio, con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, Claudio deberá indemnizar a Darío en la cantidad de 4.684 euros, con los intereses legales del artículo 576LEC. Todo ello con imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en el escrito que obra unido a las actuaciones. Tras los preceptivos traslados se remitieron las actuaciones a la esta Audiencia para la resolución del recurso, siendo turnado a esta Sección Tercera, quedando registrado con el Rollo de Apelación nº RP 578/21, pasando la causa al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de Hechos Probados, cuyo segundo párrafo se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado Claudio contra la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en el juicio oral no acredita la autoría criminal contra cuya declaración se alza, en atención a lo cual solicita la libre absolución. El recurso, ya se anticipa, va a ser estimado, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho. No obstante, con carácter previo han de ratificarse la decisiones del Magistrado del Juzgado de lo Penal en relación a los testigos propuestos por la defensa, que habiendo sido admitidos no pudieron ser citados a juicio por no ser habidos en el domicilio que se facilitó. En el recurso, sin mayor argumentación, la defensa reitera dicha proposición de prueba invocando lo dispuesto en el artículo 790.3LECrim. No obstante, como puso de relieve el Magistrado en el turno de intervenciones del artículo 786.2LECrim, de lo actuado resulta que ante la ilocalización de los testigos se dictó providencia de 10 de septiembre de 2020 instando a la defensa a que aportara sus domicilios actualizados con apercibimiento de tenerle por desistida en la prueba si no lo hacía así, a lo que la defensa contestó mediante un escrito que obra a folio 149 de la causa en el que manifestó que desconocía cualquier otro domicilio pero que continuaría intentando averiguarlo y que en ese caso lo comunicaría al Juzgado. Lo cierto es que no se facilitó un nuevo domicilio ni se interesó al Juzgado que practicara algún tipo de indagación. Tampoco en el juicio oral se propuso alguna actuación en tal sentido. Queda por tanto de manifiesto que la defensa no intentó antes del juicio lo que ahora parece pretender, esto es, que el Juzgado buscara a los testigos, con lo cual, no puede sostener la defensa que la prueba no se practicó por causas que no le son atribuibles, a los efectos de legitimar su proposición en la alzada conforme al artículo 790.3LECrim. Por ende, la ilocalización de los testigos hace que la prueba sea de imposible práctica. Y además, como quiera que el recurso va a ser estimado dando lugar a la absolución del apelante, es obvio que tales testigos no cumplen el canon de necesidad para sustentar probatoriamente la hipótesis defensiva.

SEGUNDO.- Según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo el delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante exige la concurrencia de los siguientes requisitos: ' una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'( STS 349/2016, con referencia a las sentencias 483/2012, 987/201, 909/2009 y 564/2007). La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante), y la concatenación típica entre el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.

Partiendo de esta configuración del tipo penal, una primera cuestión que advertimos es que en el relato de hechos de la sentencia recurrida no se menciona la existencia de un engaño antecedente, causal y determinante del desplazamiento patrimonial. Lo que se describe en el factum es que el acusado, actuando en la 'operación' como 'agente financiero' recibió en su cuenta tres transferencias bancarias por el importe que consta, las cuales fueron ordenadas por el perjudicado por la compra de un vehículo que había efectuado a través de una página web, sin que posteriormente se le suministrara dicho vehículo ni se le restituyera el dinero. Con esta narración, lo que se está describiendo es un mero incumplimiento contractual. No se dice en los hechos probados que quien que concertó la operación con el comprador actuó con la intención preconcebida de no enviarle el coche, es decir, que le engañó, siendo como consecuencia de dicho engaño por lo que efectuó el desplazamiento patrimonial. Y en referencia a la participación del acusado, se afirma que era el titular de la cuenta donde se recibieron las transferencias y que actuaba 'como agente financiero', pero aparte de no concretarse mínimamente en qué se materializó esa intervención en cuanto tal 'agente financiero' más allá de que las transferencias se recibieran en su cuenta, visto que los hechos describen un incumplimiento contractual, tal participación lo sería en dicho incumplimiento, no en una estafa.

Ciertamente, la sentencia en su fundamento de derecho tercero añade lo que de estimarse probado debería haberse dicho en el relato fáctico, esto es, que el acusado 'engañó al denunciante Darío, pues aquél sabía que una vez efectuado el desplazamiento patrimonial por parte de este último (por importe de 4.682 euros) no podría suministrar el material objeto de la transacción comercial entre ellos, constituyendo esa conducta el 'ardid, maniobra maquinación....'. No obstante, no es admisible desplazar a la fundamentación jurídica de la sentencia la afirmación de los elementos fácticos que nuclean la infracción objeto de condena. En tanto que la sanción penal exige declarar probados hechos típicos, culpables, antijurídicos y punibles, debe ser en el relato de hechos probados donde se condensen todos los aspectos que integran la conducta típica. Como señala la STS 201/2021 de 4 de marzo con cita de la STS 1752/2000 de 17 de noviembre, 'El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de las que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción, institución que supone la exclusión de la pena respecto de un delito típico, antijurídico y culpable por el transcurso del tiempo. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la 'verdad judicial' obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación, además, permite su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos'.

No ignora la Sala que tradicionalmente la jurisprudencia del TS vino mostrándose condescendiente con pronunciamientos judiciales que suplían en la fundamentación jurídica los déficits de integridad del relato de hechos probados. Así en ocasiones -por ejemplo en las SsTS 14 de junio de 2002, 21 de junio de 1999, 23 de septiembre de 1998- se dulcificaron las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto porque los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecían en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo una suerte de heterointegración.

Sucede sin embargo que no este el sentir de la última jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. Como indica la STS 324/2019 de 20 de junio de 2020 con cita de varios precedentes, en la actualidad la jurisprudencia restringe la posibilidad de completar los hechos probados con lo que se expresa en la fundamentación jurídica a aquéllos ' datos fácticos que beneficien al reo (o que afecten solo a datos civiles o económicos)'pues, apostilla dicha sentencia, 'su utilización contra reo ha sido proscrita por la jurisprudencia más reciente',citando en tal sentido la STS 277/2018 que sobre esta cuestión recuerda que 'La jurisprudencia tradicional fue muy complaciente con esas deficiencias. Sostuvo insistentemente que las aseveraciones fácticas insertas en los fundamentos de derecho completaban el hecho probado. Esa doctrina ha sido objeto de revisión en los últimos años. Es así. Pero solo como garantía de las partes pasivas del proceso. Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, aunque lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas)'. Igualmente, la mencionada STS 324/2019 cita la STS 699/2018 de 8 de enero, que evocando a su vez otras anteriores insiste en que la omisión del relato de hechos probados no puede suplirse a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, haciendo hincapié dicha sentencia en que ello 'no solo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo'.

Por lo expuesto, como quiera que en el presente caso el relato de hechos probados de la sentencia apelada no menciona expresa ni implícitamente el elemento nuclear del delito por el que ha sido condenado el apelante -el engaño-, limitándose a exponer un incumplimiento contractual, siendo preciso acudir a la fundamentación jurídica para saber que el 'a quo' estima que tal incumplimiento fue la materialización de un engaño, la aplicación de la transcrita jurisprudencia que impide integrar los hechos probados con los fundamentos en aquellos aspectos que operan en perjuicio del reo determina que hayamos de quedarnos con la narración contenida en el 'factum'. Y dado que esta no aglutina los elementos del tipo penal de la estafa, faltando su elemento clave, la consecuencia de ello ha de ser la absolución del apelante.

TERCERO.- A mayor abundamiento, incluso si obviando las restricciones que impone la comentada jurisprudencia se estimara que lo que se dice en la resultancia fáctica puede completarse con la fundamentación jurídica para así individualizar el hecho que la sentencia erige en basamento de la condena, es lo cierto que tal hecho, así integrado, colmaría los requisitos típicos del delito de estafa, pero el problema se suscitaría entonces desde la perspectiva del principio acusatorio, pues leido el relato de hechos objeto de acusación vemos que en él se acude a formulaciones genéricas -calificando la venta de 'fraudulenta' o señalando que el acusado dispuso del dinero que ingresó el perjudicado 'sabedor de su origen ilícito'- pero no se menciona la existencia de un engaño determinante del desplazamiento patrimonial. Todo lo más, en tan evanescente relato acusatorio podemos entender que el Ministerio Fiscal parte de que fue el acusado quien concertó la operación luego incumplida, pues sostiene que el acusado dispuso del dinero a su favor sin hacer entrega del vehículo. Pero lo que no dice el Ministerio Fiscal es que el acusado al concertar esa operación e instar al perjudicado a realizar el pago actuó con la preconcebida intención de no entregarle el vehículo, esto es, que le engañó.

Al igual que vimos que ocurría con la narración fáctica que aparece en la resultancia de hechos probados de la sentencia, tal relato acusatorio no describe más que un ilícito civil. De hecho, se dice que la operación resultó ser fraudulenta 'al no haber recibido el comprador el citado vehículo' lo que, sin otro aditamento, no pasa de ser un incumplimiento contractual. Y cuando la acusación apostilla que el acusado 'sabedor de su origen ilícito y guiado por su origen ilícito por cuanto constaba en la operación como agente financiero, dispuso del dinero a su favor sin hacer entrega del vehículo', como quiera que la única ilicitud que se describe en el relato acusatorio es un incumplimiento de carácter civil, a tal incumplimiento hemos de entender referida la sapiencia de su origen ilícito que se atribuye al apelante.

Ha de notarse además que no estamos hablando de la omisión de un aspecto -el engaño- que aun a falta de mención expresa se desprenda indefectiblemente de la secuencia fáctica que propone la acusación. El engaño es un elemento interno que se sitúa en el ámbito voluntad del sujeto activo. Y ciertamente, sin perjuicio de lo que la prueba pudiera revelar al respecto, aquél relato acusatorio en los términos que viene formulado no necesariamente supone la concurrencia de un engaño previo (de ahí la necesidad de ponerlo expresamente de manifiesto).

Siendo esos los términos de la acusación, visto que la sentencia en su fundamentación jurídica considera acreditado que el apelante engañó al perjudicado haciéndole creer que le suministraría el coche cuando sabía que no lo haría, en la medida en que con dicho añadido la sentencia esta mejorando el relato acusatorio incorporando un elemento fáctico -el engaño precedente determinante de las transferencias en que se materializó el desplazamiento patrimonial- que constituye la esencia del delito de estafa y que, de no concurrir, dejaría el hecho extramuros de la órbita penal, la sentencia está vulnerando el principio acusatorio, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

Acerca del principio acusatorio, la reciente STS de 14 de diciembre de 2020 recopilando la doctrina consolidada de la Sala 2ª recuerda que dicho principio 'obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión....Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733LECrimpuede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa'.Ciertamente, continua dicha Sentencia ' esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear , valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana 'unidades mínimas de observación'-.Y es que ' lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.Pero cuando se detectan ' déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios'.

En nuestro caso, como se ha indicado, el elemento fáctico representado por el engaño precedente, causal y determinante del desplazamiento patrimonial, no viene expresamente incorporado en la narración acusatoria ni se infiere necesariamente de la misma. Tal relato acusatorio está atribuyendo al acusado un mero incumplimiento contractual materializado en que habiendo recibido las transferencias se quedó con el dinero sin entregar el coche. Y por lo tanto, cuando el órgano judicial completa dicha propuesta fáctica de la acusación sosteniendo que el acusado se sirvió de un engaño -que es un hecho subjetivo, pero un hecho al fin y al cabo- consistente en que cuando concertó la operación ya sabía que no iba a entregar el coche, haciendo creer al denunciante que cumpliría propiciando que este, víctima de dicho engaño, le transfiriera el dinero, está desbordando los límites del principio acusatorio. No debió el órgano judicial utilizar como fundamento de la condena la concurrencia de tal engaño precedente, al ser inédito en el relato acusatorio. Y como quiera que faltando dicho engaño el delito de estafa desaparece, el fallo debió ser necesariamente absolutorio.

CUARTO.- A todo evento, la Sala no quiere dejar de poner de manifiesto que la hipótesis fáctica que la sentencia erige en fundamento de la condena no encuentra adecuado referente en la prueba practicada en el juicio oral.

Del relato de hechos probados completado con la fundamentación jurídica, se deduce que la convicción a que llega el 'a quo' es que fue el acusado quien concertó la operación con el perjudicado Darío. Así, tras mencionar en los hechos probados que el acusado recibió en su cuenta bancaria las transferencias ordenadas por el perjudicado, en los fundamentos se dice que dice que el acusado le 'engañó' porque sabía que no podría suministrarle 'el material objeto de la transacción comercial entre ellos'. Y añade la sentencia que el acusado actuó como 'agente financiero' en la operación.

No obstante, el examen de lo actuado incluida la grabación de la vista oral no permite sostener en términos de certeza que el acusado desempeñara ese papel en la dinámica comisiva. Que existió una estafa según el concepto jurídico penal que expusimos al principio es innegable, pues conforme ha declarado el Sr. Darío y resulta de las actuaciones, cuando se interesó por el anuncio del vehículo en Wallapop (folio 2) se le redirigió a una página supuestamente de la mercantil 'Autotrans' indicándole que el vehículo se vendía mediante subasta ciega -sin conocer las demás pujas- haciendo el una puja de 4.507 euros que para su sorpresa resultó ser la ganadora, lo que así se le hizo saber (folio 3), recibiendo un correo de Autotrans en el que se le dijo que el importe -en total 4.682,00 euros, una vez añadidos los gastos de transporte- tendría que ingresarlo en la cuenta bancaria que se le indicaba 'a nombre del agente financiero que aparece más abajo que se encarga de esta operación', tras lo cual constaba el nombre de Claudio y el número de cuenta de la que este es titular, efectuando el ingreso el 28 de febrero sin que se le enviara el vehículo, recibiendo inicialmente explicaciones vacuas hasta que finalmente le cortaron toda comunicación. Tal dinámica comisiva permite razonablemente inferir que quien o quienes insertaron ese anuncio y captaron la voluntad del denunciante no tenían la menor intención de entregarle el vehículo, logrando que este, víctima de dicho engaño, realizara aquéllas transferencias.

Existiendo una estafa, es lo cierto que la versión que ha dado el apelante para explicar por qué las transferencias que realizó el perjudicado fueron dirigidas a su cuenta presenta serios déficits de verosimilitud. Así, en efecto, no se ajusta a un normal discurrir de las cosas que un sujeto al que apenas se conoce (el acusado en declaración en sede policial ratificada en el Juzgado manifestó que al tal Maximo le conocía desde unas dos o tres semanas antes de que le pidiera el favor, porque se le acercaba -al acusado- a pedirle tabaco) y del que no podría aportar ningún dato le pida que le facilite el número de su cuenta para que su familia le realice sucesivas transferencias de dinero desde su país de origen, entregándole luego el importe. Repárese además en lo incoherente que resulta el pretexto que según el apelante le habría dado el tal Maximo, pues refiere que este le explicó que se trataba de dinero que le enviaban para montar un restaurante en España pero, al tiempo, le habría dicho que estaba ilegal y que por eso no podía abrir una cuenta (estando en situación ilegal difícilmente podría aperturar el restaurante). Para más inri, ese individuo se arriesgaba a que el apelante -a quien no conocía ni tendría forma localizar- se quedara con el dinero cuando lo recibiera. Y por citar un aspecto más, el apelante se ha mostrado contradictorio cuando su letrado le ha preguntado qué ocurría cuando recibía el dinero, pues primero declara que iba al parque a buscar a Maximo y le decía 'me ha llegado un dinero' a lo que Maximo le instaba a que lo sacara y se lo diera, pero en un pasaje posterior del interrogatorio el acusado, pretextando sin prueba alguna que no sabe leer ni escribir, dice que si Maximo no se lo decía no tenía forma de saber que había llegado dinero.

Siendo pues innegable que el relato exculpatorio presenta esos déficits de verosimilitud, tales carencias cohonestadas con el resultado que arroja el resto de la actividad probatoria, no conducen como única conclusión posible a la que la sentencia da por probada, esto es, que fue el acusado quien concertó la operación con el perjudicado -'la transacción comercial'- y quien le engañó porque sabía que no le iba a suministrar el vehículo. La realidad es que no existe prueba alguna de que el acusado tuviera esa intervención directa en la dinámica comisiva. La sentencia a efectos de afirmar dicha participación parece otorgar especial importancia a que el acusado aparecía como 'agente financiero en la operación'. No obstante, tal consideración se basa, única y exclusivamente, en que en el correo obrante a folio 4 que se remitió al denunciante indicándole la cuenta en que tenía que hacer el pago se le dijo que lo hiciera a nombre del apelante que era el 'agente financiero'. Y siendo obvio que la persona que remitió ese correo al perjudicado comunicándole la cuenta en la que habría de pagar sí intervino en la ejecución de la estafa, asumir como hecho probado que el apelante era el 'agente financiero' de la operación porque así lo dijo ese ignoto sujeto emisor del correo no se ajusta a un canon racional de la valoración de la prueba. A la postre, más allá de que el apelante fuera el titular de la cuenta en la que se recibió el dinero, no consta que llevara a cabo actuación o gestión alguna en la operación en cuanto tal 'agente financiero' o por cualquier otro concepto, ya fuera insertando el anuncio, ya respondiendo al mensaje que envió el denunciante interesándose por el vehículo, ya diciéndole mediante un correo que había ganado la puja y que tenía que ingresar aquélla cantidad. Según el denunciante, los contactos que mantuvo con quien pasaba por actuar en nombre de la mercantil que supuestamente le iba a suministrar el coche fueron inicialmente a través de correo electrónico y luego telefónicamente, tanto para concertar la entrega como, al ver que no llegaba el vehículo, para verificar qué estaba pasando, así hasta que dejaron de atender sus llamadas y emails. Y si bien el denunciante no ha sido muy preciso en el juicio oral a la hora de determinar si en esas conversaciones telefónicas alguno de sus interlocutores se presentó como Claudio -inicialmente respondió que sí, luego que no, y finalmente que puede que sí, aun admitiendo que nunca le vio personalmente- incluso si así hubiera sido es obvio que ello no significa que fuera realmente Claudio. A la postre, lo que le interesaba al sujeto que remitió el correo al denunciante era proporcionar a este la cuenta para que hiciera el ingreso. Por eso le dijo que la transferencia tenía que ir nombre del apelante, que era el titular de la cuenta. Y en cuanto al añadido de presentar al apelante como 'agente financiero' pudo deberse, pura y simplemente, a un intento de dar más empaque a la operación, para así captar mejor la voluntad del denunciante.

Llegados a este punto, no existiendo ningún dato que evidencie que el apelante intervino de manera directa en la operación defraudatoria (que es lo que la sentencia considera probado), aquéllas carencias que presenta su versión son compatibles con otras hipótesis, en particular con que estemos ante uno de los frecuentes casos que afloran a la práctica judicial en que un sujeto, ajeno a la planificación y ejecución de la maniobra defraudatoria, es captado por los autores o por una persona interpuesta para que se preste a que se realice una transferencia de dinero a su cuenta, entregando luego el importe a quien le hace la propuesta -o retransfiriéndolo a una cuenta del extranjero- a cambio de una comisión, sujeto al que de ordinario no se le informa del plan defraudatorio -que en este caso consistió en poner un anuncio en internet ofreciendo un vehículo y engañar a quien se interesó por el mismo induciéndole a pagar su importe haciéndole creer que se le entregaría el coche cuando no iba a ser así- sino que se le dan otro tipo de explicaciones -la praxis jurisprudencial proporciona ejemplos de toda clase- o, simplemente, se le pide que no haga preguntas.

Estos supuestos, que como decimos acceden con relativa frecuencia al enjuiciamiento, fueron tradicionalmente examinados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la luz de la doctrina de la 'ignorancia deliberada' ( SSTS 10 de enero de 1999, 10 de julio de 2006, 10 de noviembre de 2006, 12 de junio de 2007 ...). Se argumentaba que cualquier persona de cultura mínimamente normal comprende que proponer una remuneración por el solo hecho de permitir que se haga una transferencia a una cuenta corriente propia, sacar el dinero y dárselo al proponente, solo puede responder a una finalidad de ocultación de una actividad ilícita, pues en principio, si la operación realizada es lícita, nadie va a perder una cantidad de dinero por no utilizar su propia cuenta corriente. Con lo cual, se venía a decir, si el sujeto ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos que motivan dicha propuesta, ello equivale al conocimiento de dicho origen ilícito, pues al optar por aquélla 'ignorancia deliberada' se estaría representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación, a pesar de lo cual decidiría seguir actuando. Tal doctrina ha sido, no obstante, matizada en la reciente jurisprudencia para adecuarla a las exigencias que impone el principio de culpabilidad. Así la STS 11 de marzo de 2021 razona que esa doctrina 'no puede convertirse en una varita mágica que debidamente agitada en cualquier contexto propicio diluya groseramente todos los problemas probatorios atinentes a elementos internos o subjetivos. Esa herramienta dogmática -ignorancia deliberada- está vinculada al dolo eventual, cuya base fáctica debe estar descrita, de forma explícita o implícita -pero clara e inequívoca en cualquier caso-, en el hecho probado. No es suficiente con argüir que se actuó con desidia; o que era exigible mayor atención; o que es incorrecto y reprochable desentenderse de esos temas; o que la titularidad material hace responsable, sin matiz posible, al obligado tributario de su imprudente indolencia o de un cómodo dejar hacer. Es necesario acreditar que actuó con indiferencia hacia un resultado delictivo imaginado o sopesado; es decir, que prefería no saber precisamente porque se representaba de forma real la posibilidad de que se estuviese incurriendo en una conducta defraudatoria y sin importarle esa consecuencia, ni su contribución a ella'.

En nuestro caso, como se ha indicado los déficits de verosimilitud que presenta la versión del acusado para explicar por qué su cuenta fue la receptora de las transferencias realizadas por el perjudicado serían compatibles con que estemos ante una de esas situaciones, esto es, que el acusado a cambio de una comisión se hubiera prestado a facilitar su número de cuenta a un tercero (que sería quien estaría concertado con quienes urdieron la maniobra defraudatoria en la que cayó el denunciante), ya fuera porque ese tercero le dio una explicación tan peregrina como la que ha relatado el acusado en el curso del procedimiento, ya porque sin explicación alguna así se lo planteara y el acusado aceptara sin hacer preguntas, siendo la justificación que ahora ofrece el acusado una elaboración ex post inveraz. En esa hipótesis, la exigencia de responsabilidad del acusado pasaría por determinar si hecho de prestarse a esa operativa no pasó de ser una muestra de desidia e indolencia por su parte, o si, además, hubo de representarse como altamente probable que estaba contribuyendo a la comisión de un delito.

No obstante, antes de realizar ese análisis ha de recordarse que no es esta la hipótesis fáctica que ha servido de fundamento al fallo condenatorio. Como se indicó, la sentencia -integrando los hechos con la fundamentación jurídica- parte de que es el acusado quien cierra la operación con el denunciante y le engaña, recibiendo la transferencia del dinero sapiente de que no va a entregarle el coche. Sin embargo en la hipótesis que enunciamos, el acusado no tiene esa intervención en la mecánica defraudatoria, de la que no tendría por qué haber sido informado, sino que se limita a aceptar la propuesta que le hace un tercero en orden a que reciba en su cuenta bancaria una cantidad de dinero (la transferencia que hace el perjudicado) y se la entregue a cambio de una comisión.

En tal orden de cosas, una vez que conforme se ha razonado la prueba practicada no acredita que el acusado interviniera en los hechos en la forma en que se declara probada en sentencia, incluso si estimásemos acreditada la hipótesis alternativa que dejamos apuntada, esto es, que el acusado se prestó a recibir en su cuenta una transferencia de origen desconocido para el, sacar el dinero y entregárselo a dicho individuo, y si se entendiera igualmente a la vista de las circunstancias concurrentes que hubo de representarse que al aceptar esa propuesta estaba contribuyendo a un hecho delictivo, esta Sala, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado no podría reformular el hecho probado y declarar como tal esta hipótesis que, ciertamente, es sustancialmente diferente de aquélla que refleja la sentencia. La consecuencia de que la atribución conductual que la sentencia predica del apelante en fundamento de su condena no se haya visto refrendada por la prueba practicada no puede ser otra que la libre absolución, no su sustitución por otras alternativas que posibilite el acervo probatorio, aun cuando puedan ser susceptibles de reproche penal.

QUINTO.- Siendo el recurso estimado para concluir en la absolución del acusado, las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés de 4 de mayo de 2021 dictada en el juicio oral 59/2020 del que dimana el presente rollo de apelación, revocando dicha resolución, absolviendo al apelante de los cargos que se dirigieron contra el en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.