Sentencia Penal Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 106/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: MFM

Modelo:SE0200

N.I.G.:30039 41 2 2011 0405301

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000106 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000112 /2015

RECURRENTE: Benito

Procurador/a: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado/a: DOMINGO BARTOLOME LOPEZ LOPEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA 28/17

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 112/2015, por delito de Usurpación, hurto y daños, contra Benito como parte apelante, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Díaz González de Heredia y defendido por el Letrado Sr. Domingo Bartolomé López López, y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, actuando como parte apelada.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 106/2016, señalándose mediante providencia del día 9 de noviembre de 2016 para deliberación y votación el día 24 de enero de 2017 en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de junio de 2016 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:'PRIMEROY ÚNICO.- Resultado probado y así se declara, que en fecha indeterminada pero, en cualquier caso, anterior al día 4 de Abril de 2011, el acusado Benito , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras fracturar el candado de la verja perimetral y desmontar el bombín de la puerta posterior de acceso, procedió a ocupar, sin la autorización de su dueño Eutimio , la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Alhama de Murcia, la cual no constituía morada del propietario, abandonándola con anterioridad al día 15 del mismo año, y ello, sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente que el acusado ocasionara otros daños o, con ánimo de lucro, se apropiara de muebles y ajuar doméstico existentes en el interior de aquélla'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Benito , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de USURPACIÓN y una falta de DAÑOS a las penas de multa de cuatro meses y 10 días, con una cuota diaria ambas de 3 euros y un importe total de 360 y 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la responsabilidad civil declarada en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución y con imposición de las costas causadas, y ello, declarando la libre absolución del mismo de los delitos de DAÑOS y HURTO de los que, también, se le acusaba.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del condenado, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación y se absuelva al mismo.

Dado traslado al Ministerio Fiscal formuló impugnación al recurso planteado mediante informe de fecha 31 de agosto de 2016.

CUARTO:Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza el recurrente alegando como único motivo de impugnación error en la valoración de la prueba al no haberse aceptado como probada la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad o en su caso su apreciación como atenuante, que funda en el estado de buena esperanza en la que se encontraba la pareja del aquí recurrente lo que unido a su total ausencia de recursos económicos les llevó a ocupar la vivienda objeto autos. Respecto a la falta de daños discute igualmente la existencia de prueba bastante para la condena y en su caso, sostiene el apelante, que al haberse despenalizado la misma no cabría la imposición de pena por ella.

Dicho lo anterior, según la jurisprudencia el delito de usurpación de inmuebles, introducido en el nuevo Código penal, en su modalidad no violenta requiere para su comisión los siguientes elementos: A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso debe ser expresa. D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

El requisito de una cierta permanencia en la ocupación es una condición admitida generalmente por la doctrina y la jurisprudencia: '(la ocupación) se hace con vocación de permanencia y, con ello, desposeer al titular (del inmueble) de modo continuo y estable' ( SAP de Sevilla 6.9.2001 ); una ocupación pacífica y permanente de un inmueble, edificio o vivienda' ( SAP Sevilla 20.3.2001 ); '...el Tribunal sostiene que el tipo penal requiere de una voluntad de permanencia y continuidad en las conductas reguladas, excluyéndose los casos en que la entrada en el inmueble tiene un carácter esporádico y pasajero' ( SAP Málaga 9.10.2000 ).

Dada la existencia de un ánimo de lucro cabe realizar el tipo, por vía comisiva u omisiva, con dolo directo o eventual. No se contempla en el código la versión imprudente. El dolo debe abarcar todos los elementos que configuran el tipo objetivo por ello el sujeto activo del delito debe querer ocupar o mantenerse en el inmueble conociendo que el mismo es ajeno y que carece de la debida autorización para ello.

Es cierto que el debate social a cerca del delito de usurpación respecto de los que habitan sin consentimiento de sus titulares inmuebles que no constituyen morada ha aumentado en los últimos tiempos y en relación a este delito es lo cierto que también ha resultado analizado la concurrencia de la circunstancia invocada por el recurrente. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de marzo de 2015 señala que 'la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'. Complementando lo dicho ha sostenido también, por ejemplo, la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de fecha 12 de marzo de 2015 que no pueden ser los propios interesados quienes decidan sobre los límites de su 'estado de necesidad'.

En el caso sometido a esta alzada no se ha discutido el carácter ajeno del inmueble ni si quiera el conocimiento del acusado de tal carácter ni tampoco la ocupación por parte del mismo durante un plazo ciertamente breve y evidentemente nada se alegó a cerca de que el acusado tuviera título alguno que justificara su ocupación. Tales circunstancias no son discutidas ni cuestionadas en el recurso por lo que puede afirmarse que en el caso de autos concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de condena.

Respecto a la posible concurrencia del estado de necesidad invocado resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 1991 que dice 'la exención de responsabilidad penal en los casos de estado de necesidad existe cuando se realiza un delito para evitar un mal propio o ajeno que amenaza de modo grave e inminente, porque no hay otro medio lícito o menos perjudicial para eludirlo, siempre que concurran los tres requisitos que enumera el referido núm. 7.º del art. 8, esto es, que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que no exista obligación de sacrificarse por razón de oficio o cargo, y que no hubiera habido provocación intencionada de tal situación por parte del propio sujeto.Del mismo concepto de estado de necesidad se deduce que ha de existir un conflicto entre diversos males, planteado de tal modo que sea inevitable acudir a la comisión del delito para librarse del peligro que amenaza, porque no haya en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que lo rodean, otro remedio para impedir la realización de ese mal inminente y grave.En esto radica la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal ( Sentencias de esta Sala de 30 de octubre , 13 de noviembre , 27 de noviembre, todas de 1989 , y 6 de noviembre de 1990 ), que no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia de una familia (una modalidad del tradicional hurto famélico), que es el caso de autos, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos (Oviedo) como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional.

Ello impide aplicar al supuesto ahora examinado la eximente completa de estado de necesidad.

Adviértase, además, que en estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2001 , declara que 'la línea interpretativa de esta Sala ha afirmado repetidamente -como nos recuerda el Fiscal- que el desempleo, el paro laboral y la situación de estrechez económica no dan base para apreciar un estado de necesidad, ni como atenuante, ni como eximente incompleta.Por otra parte, no se ha acreditado, que la recurrente haya agotado todas las posibilidades para resolver su situación, subjetivamente difícil, ni que la comisión del delito sea la única vía para resolverla.'

En aplicación de la doctrina expuesta es lo cierto que al margen de las manifestaciones del acusado no existe el más mínimo apoyo objetivo de la pretensión invocada. No existe en la causa escrito o documento alguno sobre la situación económica y familiar del acusado, ni de las posibles ayudas o no de las que aquél fuera perceptor. Ni tan si quiera existe prueba fehaciente y objetiva de la situación de embarazo en la que refiere se encontraba su pareja con la que ocupara la vivienda, ya que al margen de sus alegaciones ya en el momento de que fueran identificados como los moradores de aquélla lo cierto es que no existe informe médico alguno acreditativo de dicha situación, el único informe del que se desprende un embarazo de su pareja lo es de fecha 28 de noviembre de 2014 (obrante al folio 329 de las actuaciones) y por tanto de fecha muy posterior al inicio de la ocupación del inmueble. No existe por tanto documento alguno del que pueda desprenderse la situación de estado de necesidad invocado, las referencias a la precariedad económica implorada carecen del correspondiente apoyo probatorio. No se justifica por tanto esa situación de extrema necesidad que motivara la ocupación del inmueble sin que pueda darse por supuesto ningún extremo relativo a las posibilidades económicas que pudiera tener el acusado, así como tampoco se acredita en modo alguno que hubiese fracasado cualquier intento alternativo de obtener otra ayuda para obtener una vivienda. De la propia declaración prestada por el acusado en fase instructora destaca que ofreció al propietario de la vivienda el abono de una mensualidad sin que hiciera mención alguna a su grave situación económica.

En definitiva no se ha probado, la concurrencia de la circunstancia eximente invocada y no puede olvidarse que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2003 ), por lo que la Sala estima que el pretendido motivo eximente no puede ser acogido ni si quiera con el carácter de atenuación cuya aplicación además carecería de absoluta relevancia ya que la Magistrada de instancia en la individualización de la pena conforme al artículo 66 del Código Penal ya aplicó la misma dentro de su mitad inferior.

SEGUNDO.-Continuando con el resto del conjunto de alegaciones del recurso, y por lo que respecta a la condena por la falta de daños cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Básicamente el argumento central de la impugnación se centra de un lado en la ausencia de prueba para condenar al acusado por la falta de daños y en íntima conexión con él el entendimiento de la despenalización de la conducta. Sin embargo y respecto a lo primero reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. En efecto la magistrada de instancia analiza y sopesa la propia declaración ofrecida por el acusado en el acto de la vista que efectivamente reconoció que ocupo la vivienda y causo daños en la valla perimetral y el bombín de una de las puertas para acceder a ella, corroborando de este modo las testificales ofrecidas tanto por Mateo como por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM002 y NUM003 que apreciaron aquéllos daños cuando acudieron por primera vez a la vivienda, declaraciones que tienen evidente proyección en el antecedente de hechos probados de la recurrida.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la parte recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Baste recordar los términos en los que la sentencia de instancia recoge la valoración de cada una de las pruebas personales practicadas sin que pueda pretender el recurrente con su propia versión de los hechos sustituir la valoración racional y ponderada realizada en aquélla así como tampoco la narración de hechos probados que la sostengan. El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria.

Por último y por lo que respecto a la invocada despenalización de la falta de daños, la reforma operada tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo despenaliza algunas faltas, descriminaliza otras, somete al régimen de denuncia previa algunas y el resto las reconvierte en delitos leves, y en el presente caso la antigua falta de daños es reconvertida a delito leve previsto actualmente en el artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal que castiga con pena de multa de 1 a 3 meses si los daños no exceden de 400 euros que es lo que ocurre en el supuesto de autos. En contra de lo alegado por el recurrente tal conducta no ha resultado despenalizada y siendo la antigua falta de daños más favorable para el apelante en atención a la penalidad en ella prevista es precisamente ésta la que se le ha aplicado. Cumple pues la desestimación del motivo.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salvador Díaz González-Heredia en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada en el Juicio Oral número 112/2015, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso, sin perjuicio de la apertura del trámite de revisión por el Juzgado de lo Penal.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.