Sentencia Penal Nº 280/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 43/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 280/17
PRESIDENTE:
D. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO CINCO DE CADIZ
DIMANANTE P.A 479/17
D/P 949/14
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
ROLLO DE SALA Nº 43/17
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de octubre de 2017
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Justo Y Rafael , y parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el
Magistrado Iltmo Sr. DON MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal de Cádiz con fecha, 30 de Septiembre de 2016 se dictó sentencia en la causa de referencia. Cuyo fallo literalmente dice: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rafael y a Justo , como autores de un delito contra la fauna del art. 335.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de mil ochocientos euros, cuyo impago les sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para cazar y pescar durante tres años y al pago por mitad de las costas procesales.

.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO. -se aceptan los de la sentencia de instancia , fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ÚNICO : Se declara probado que el día 29 de marzo de 2014, sobre las 3:00 horas, Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvieron en el caño Martín Ruiz, en Trebujena, pescando angulas.

Rafael y Justo pescaron 661'10 gramos de la especie 'Anguilla Anguilla' en su estado juvenil mas temprano, denominado comúnmente angula.

Rafael y Justo guardaron las angulas que habían pescado en un bidón de plástico, en el interior del vehículo Opel Corsa, matrícula QU-....-R , y fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil.

Rafael y Justo estaban pescando en la zona de la Reserva de Pesca definida en la Orden de 16 de junio de 2004 por la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía como zona A, lugar donde está prohibida toda actividad pesquera a excepción del marisqueo a pie en su zona intermareal.

Por decreto 396/2010 de 2 de noviembre, por el que se establecen las medidas para la recuperación de la angula europea, se prohibió la captura de la anguila europea en las aguas marítimas interiores y continentales de Andalucía durante un periodo de diez años.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de nº 5 de Cádiz se interpone recurso de apelación por la representación de los condenados por Justo y Rafael interesando se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a sus representados del delito contra la fauna por el que fueron indebidamente condenados. Alega la vulneración del principio de legalidad penal, en especial el principio de reserva de Ley Orgánica y la imposibilidad de que un Decreto de una Comunidad Autónoma pueda regular materia penal. En el fallo de la sentencia, sus representados son condenados por un delito contra la fauna del artículo 335.1 del Código Penal , por remisión al Decreto 396/2010 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Dicha remisión supone una vulneración del principio de legalidad y de reserva de Ley Orgánica en materia penal, no sólo porque el Decreto es un reglamento que no tiene ni rango de ley ordinaria ni orgánica, sino porque las leyes y demás normas de las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas no pueden regular o afectar a la materia penal, que es competencia exclusiva del Estado. Por ello entiende que procede la absolución de sus representados. Alega en segundo lugar nulidad de la analítica practicada y su inadmisión como prueba de cargo, por infracción de la cadena de custodia. En el folio 45, fotografía número 4 del informe de la Guardia Civil se aprecia un bote con el número 20140329001 y a pie de la fotografía se indica 'Detalle de la muestra representativa de alevines de angulas que fue remitida a los técnicos de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en Cádiz, para la identificación de la especie animal de que se tratase'. Al folio 49, analizando la solicitud de analítica, no se hace referencia a que se entrega una bolsa precintada con una numeración, pero si se hace referencia a la muestra número 20142903002. Dicha muestra no se corresponde con la nº 20140329001 identificada en el informe fotográfico como la muestra que fue remitida para su análisis. De ello se evidencia una infracción de la cadena de custodia de la muestra para su análisis , no habiendo quedado garantizada la autenticidad e inalterabilidad de la prueba pericial realizada con la citada muestra. Por otro lado, la declaración del agente en el juicio no aclaró en nada la recogida, traslado y custodia de la muestra, arrojando por el contrario más confusión al asunto, al hablar de que había varios botes y se tomó la fotografía de uno de ellos, cuando en el folio 3 se indica claramente que una vez comprobado el peso de los especímenes se procedió a coger una muestra representativa, que es introducida en un envase de plástico de 500 cc. por tanto, sólo se tomó una muestra y se introdujo en un solo bote, que fue el fotografiado y que no se corresponde con el entregado en la solicitud, y ante la falta de datos sobre la muestra en el acta de recepción, entiende que existe una infracción de la cadena de custodia que afecta la prueba pericial, debiendo ser declarada nula y expulsada del procedimiento.

Alega en tercer lugar error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 335.1 del Código Penal , por aplicación indebida . De la prueba practicada no quedó acreditada la participación de sus representados en el hecho delictivo que se les acusaba, en concreto estar pescando una especie cuya pesca está prohibida. En realidad el agente de la Guardia Civil lo único que pudo apreciar fue la silueta de dos personas en movimiento, dada la distancia del avistamiento, 400 m, y siendo de noche, por lo que el agente no pudo apreciar ni las facciones del rostro de las personas, su vestimenta, ni el color de la ropa, y en todo caso respecto a que estuviesen realizando labores de extracción de recursos pesqueros, es sólo una intuición ya que desde la distancia y de noche era imposible apreciar las labores de pesca, salvo ver a dos siluetas en movimiento. Existe una duda más que razonable de que sus representados estuvieron pescando, y en concreto una especie cuya pesca está prohibida. Subsidiariamente, considera que con base en el principio de intervención mínima, los hechos podrían ser constitutivos de infracción administrativa por presunta infracción de la normativa vigente en materia de Pesca Marítima Profesional en Aguas Interiores y Marisqueo. Y finalmente, en relación a la pena de inhabilitación impuesta, y dado que el precepto penal establece una doble posibilidad de condena y a fin de no perjudicar más a los condenados de lo que la ley prevé, se interesa que la condena de inhabilitación especial sea para el ejercicio de la caza, y no de la pesca y en todo caso se tenga en cuenta el tiempo en que sus representados han estado privados de la posibilidad de cazar y en ejecución de sentencia se proceda a la compensación y liquidación de la condena. Por el Ministerio Fiscal y se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a Derecho.



SEGUNDO .- Alegada la vulneración del principio de legalidad penal, el principio de reserva de Ley Orgánica y la imposibilidad de que un Decreto de una Comunidad Autónoma pueda regular materia penal, pues sus representados son condenados por un delito contra la fauna del artículo 335.1 del Código Penal , por remisión al Decreto 396/2010 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, tal alegación no puede prosperar. El art. 335.1 del CP , en la reforma anterior a la LO 1/2015 castigaba al que 'cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca', mientras que el citado art. 334 a su vez se refería al 'que cace o pesque especies amenazadas'. Ello suponía que para determinar cuándo la caza o la pesca de una especie estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (RD 1095/1989, de 8 de Septiembre, que regulaba y sigue regulando las especies objeto de caza y pesca). El Tribunal Constitucional no ve reparos en que determinadas circunstancias definidas en la normativa autonómica completen el tipo penal 'siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido; que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada' (cfr., por ejemplo, la STC 62/1994, de 28 de febrero , Fundamento jurídico 3 ).

En consecuencia, la remisión que realiza la sentencia al artículo dos del RD 139/2011, de 4 de febrero para el desarrollo del listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas es ajustada a derecho, no habiéndose producido vulneración del principio de legalidad penal y por ello el recurso debe ser desestimado en este punto.

Alega al apelante en segundo lugar nulidad de la analítica practicada y su inadmisión como prueba de cargo, por infracción de la cadena de custodia. A este respecto la sentencia recurrida motiva suficientemente de análisis del contenido de la bolsa recinto que corresponde a las especies intervenidas a los acusados, analizando la documental y la declaración del agente de la Guardia Civil que llevó a cabo el precinto de la muestra y su traslado, prueba de carácter personal cuya revisión por parte del Tribunal está restringida, al haberse practicado por la Juez 'a quo' en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción y que explica detalladamente los distintos pasos de la cadena de custodia para concluir en que quedó acreditado con los acusados deban el coche 661,10 g de anguilla anguilla.

Alega en tercer lugar error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 335.1 del Código Penal , por aplicación indebida , al entender que de la prueba practicada no quedó acreditada la participación de sus representados en el hecho delictivo que se les acusaba, en concreto estar pescando una especie cuya pesca está prohibida. A este respecto, ha afirmado el TC que 'concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2)'; por último ha señalado que cabe la revocación sin vista de una sentencia absolutoria si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. El resumen de lo expuesto es que 'la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son...

garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición)'. Por ello, tampoco ese motivo puede prosperar.

Igualmente tampoco puede prosperar la alegación subsidiaria respecto de que los hechos podrían ser constitutivos de infracción administrativa por presunta infracción de la normativa vigente en materia de Pesca Marítima Profesional en Aguas Interiores y Marisqueo, por lo antes dicho y el encaje de los hechos en el artículo 335.1 del Código Penal .

Finalmente interesa que la condena de inhabilitación especial sea para el ejercicio de la caza, y no de la pesca y en todo caso se tenga en cuenta el tiempo en que sus representados han estado privados de la posibilidad de cazar y en ejecución de sentencia se proceda a la compensación y liquidación de la condena. La sentencia condena a la inhabilitación especial para el ejercicio de ambas actividades, y asiste la razón al apelante en cuanto que procede únicamente para el derecho de cazar o pescar, según establece disyuntivamente el precepto y no ambos cumulativamente. Sin embargo, debe afectar al derecho a pescar, al tratarse de este ejercicio y no de la caza. El abono del tiempo que sus representados han estado privados de la posibilidad de cazar, como apunta la apelante, deberá hacerse en ejecución de sentencia.



TERCERO .- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar la misma, en el único punto relativo a la pena de inhabilitación especial, que deberá serlo exclusivamente para pescar durante tres años, confirmando los restantes pronunciamientos, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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