Sentencia Penal Nº 281/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 19/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 19/2017-K
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 130/2014
JUZGADO DE LO PENAL 19 DE BARCELONA
SENTENCIA nº 281/2017
Ilmos. Sres.
Dña. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
D. Luis Fernando Martínez Zapater
En la ciudad de Barcelona, a 24 de abril de 2017
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación 19/2017-K, dimanante del Procedimiento Abreviado 130/14, procedente del Juzgado de lo Penal
19 de Barcelona, seguido por un delito de revelación de secretos del art. 279 del Código Penal , contra Marcial
y la mercantil Elosco Team SL, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la mercantil Alba Servicios
Empresariales SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal y defensa de Marcial , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de
septiembre de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, y compareciendo como partes
apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Alba Servicios Empresariales SL.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 26 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Penal 19 de Barcelona, dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 130-2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a D. Marcial , en libertad, con nº de DNI NUM000 como autor responsable de un delito de revelación de secretos de empresa art. 279 del CP , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 2 años de prisión más accesorias legales y a la pena de 12 meses de multa con una cuantía diaria de 8 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la causadas a la acusación particular, valoradas éstas en su integridad, así como, en materia de responsabilidad civil y por el perjuicio causado, el referido acusado indemnizará a la perjudicada la mercantil Alba Servicios Empresariales, junto con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Elosco Team SL en las siguientes cantidades de que se determinarán en fase de ejecución de sentencia: respecto a la mercantil Still SA las sumas de 2.017,50 € y 1.436,06 €; respecto a Centre d'Ensenyament La Plana la cantidad de 982,80 €; respecto a Preventium Prevención de riesgos generales SA (Preventium Catalunya y Adecco Medical Catalunya) las facturas obrantes a los ff. 1005 a 1061 (ambas inclusive) cuya suma se determinará en fase de ejecución de sentencia; respecto a Formación y Logística Global SL las sumas de 300 € y 200 €; y respecto a Adecco Formación, por el periodo desde 14/05/2.011 hasta el 7/09/2011 y la suma que resulte a la vista del f.

1893. Asimismo, firme que sea la presente sentencia, y a instancias de la mercantil perjudicada Alba Servicios Empresariales, se acuerda la publicación del fallo en un medio un informativo, a costa del hoy condenado'.



SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el pasado día 30 de enero de 2017, señalándose el día 3 de marzo de 2017 para la deliberación y fallo del recurso interpuesto, fecha en la que se realizó la misma, quedando las actuaciones pendientes de la redacción de la presente resolución por el Magistrado Ponente de la misma.



TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar la presente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: La sentencia recoge los siguientes hechos probados: 'Primero: Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado, D. Marcial , mayor de edad, con nº de DNI NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, el cual en fecha 3 de enero de 2006 firmó un contrato con la mercantil Alba Servicios Empresariales SL en virtud del cual se obligaba a llevar a cabo como autónomo, la actividad de prestación de servicios de formación. Dicho contrato estableció en su apartado quinto, como prohibición, la de divulgar cualquier información de orden comercial, técnico o financiero susceptible de favorecer los intereses de una empresa competidora de la mercantil Alba Servicios Empresariales SL o de perjudicar, directa o indirectamente a ésta, todo ello durante la vigencia del contrato y extendiéndose durante los dos siguientes años. El acusado además de ejercer sus funciones como autónomo en dicha mercantil, era también socio de la misma, adquiriendo en fecha 23/03/2005 el 18% del capital social y pasando a ostentar, una participación del 2,42% del capital social. En fecha 8 de septiembre de 2009, el acusado fue despedido por la mercantil Alba Servicios Empresariales SL. Tras su despido, el acusado, aprovechándose de la información que tenía de la mercantil Alba Servicios Empresariales SL como trabajador autónomo de la misma y además socio, inició el mismo mes de septiembre de 2009, una actividad empresarial idéntica, girando en nombre propio, en nombre de Elosco y posteriormente en enero de 2011 constituye la mercantil Elosco Team SL. En el ejercicio de dicha actividad, el acusado contactó con los formadores que eran de la mercantil Alba Servicios Empresariales SL consiguiendo que los mismos trabajaran para él en perjuicio de dicha mercantil, utilizó la información de la que disponía de dicha mercantil para obtener condiciones ventajosas con los proveedores que suministran las infraestructuras y material a la mercantil Alba Servicios Empresariales SL y captó clientes de dicha mercantil contratando cursos con los mismos, ofreciendo para ello los manuales de formación y plantillas de examen elaborados por Alba Servicios Empresariales SL, y así, en concreto: En fechas comprendidas entre octubre de 2009 enero de 2011, el acusado, en su propio nombre, facturó cursos a la mercantil Still SA por importe de 2.017,75 euros y bajo la mercantil Elosco Team SL la suma de 1.436,06 euros. En fecha 15 de enero de 2010 y 28 de septiembre de 2010 el acusado, actuando en nombre de Elosco, facturó cursos al Centre d'Ensenyament La Plana por importe total de 982,80 euros. En fecha comprendidas entre 5 de diciembre de 2009 a noviembre de 2010 el acusado, actuando con el nombre de Elosco, facturó cursos a Preventium Prevención de Riesgos Generales (Preventium Catalunya y Adecco Medical Catalunya) por importe total de 29.724,62 € así como existe facturación posterior a septiembre de 2011. En fecha 24 de abril de 2010, el acusado, actuando con el nombre de Elosco, facturó cursos a la mercantil Formación y Logística Global SL por importe de 300 € y 200 € existiendo facturación posterior a septiembre de 2011. La hoy mercantil denunciante Alba Servicios Empresariales SL reclama al acusado la suma de 100.000 € sin quedar acreditado el concepto.'

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia, en tanto no resulten modificados por lo que más adelante se dirá.



SEGUNDO: El recurso se funda, en primer lugar, en el error en la valoración de las pruebas practicadas.

Sostiene el recurrente que se omite en el relato de hechos probados que el acusado era comisionista por cuenta propia de la mercantil denunciante y percibía ingresos de ésta por esa actividad. Sostiene además que no se han hecho constar en el relato dicho hechos igualmente probados, datos de descargo de, alegados y acreditados, en concreto la documentación proporcionada al recurrente por Adeco Formación SAU, que fue aportada en su día y consta en la prueba documental.

Analiza a continuación el recurrente el tipo penal aplicado, aceptando la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia, pero afirma que las informaciones cuya revelación se atribuye al recurrente no son informaciones que se caractericen por la nota de la exclusividad, sin que ello suponga aceptar, ya que no ha sido probado, que se produjera un apoderamiento ilícito de datos de las bases informatizadas de la empresa Alba Servicios Empresariales, resaltando que, en realidad, la sustracción de material informático ya fue objeto de imputación y se acordó finalmente el sobreseimiento de la causa, procedimiento que cita en el recurso y resolución que también se detalla, unida al folio 81 del Tomo 2 de las actuaciones.

Se alega, en tercer lugar, que los materiales documentales, en concreto los materiales didácticos, no pertenecían en exclusiva a la empresa denunciante, nunca llegaron a ser propiedad de la citada mercantil, y, en definitiva, y como conclusión, ninguno de dichos materiales puede ser considerado un secreto de la empresa. También rechaza pueda afirmarse que el acusado se apoderó del listado de clientes de Alba, ni de otros listados de formadores o empresas que arriendan locales de los utilizados por Alba y de los que el recurrente tuvo y pudo haber tenido conocimiento por otros medios.



TERCERO: En la sentencia se recoge la definición y el análisis jurisprudencial del tipo delictivo objeto de imputación, que, como se ha afirmado, comparte el propio recurrente. Partiendo de dicha definición, en cuanto se establecen como secreto de empresa elementos que configuran este concepto de forma amplia, no constreñida a un grupo concreto de elementos que en ningún momento se definen ni regulan expresamente por el legislador, sino que deben considerarse incluidos dentro del tipo penal todos aquellos elementos propios de la actividad empresarial, materiales o inmateriales, que puedan afectar a su capacidad competitiva, el análisis que se realiza por el apelante y las alegaciones relativas, separadamente realizadas, a cada uno de los elementos que se declaran fraudulentamente utilizados por el acusado tras ser despedido de la empresa querellante para organizar, de forma inmediata, una actividad comercial idéntica, paralela, y en clara competencia, actuando en el mismo mercado, que la empresa Alba. En definitiva, el recurso de apelación no se funda en que las pruebas que han sido valoradas no se hayan practicado o no existan, sino en la insuficiencia de las mismas para alcanzar la inferencia realizada, y, en esta segunda instancia, no podemos compartir esa conclusión. Antes al contrario, de la prueba documental, y ha sido admitido por el propio acusado, ha quedado plenamente acreditada la existencia de la cláusula de 'confidencialidad' o de 'no concurrencia' durante el plazo de dos años existente en el contrato suscrito entre el acusado y Alba Servicios Empresariales SL. La existencia de la misma, plenamente acreditada por la documental, no ha sido negada por el recurrente, y de ella deriva, como resulta incuestionable, la obligación, voluntariamente asumida por el recurrente, de no perjudicar, directa o indirectamente, a la mercantil durante la vigencia del contrato y en los dos años posteriores a la conclusión del mismo.

También consta acreditado que el recurrente comenzó su actividad empresarial, en el mismo mercado, concurriendo directamente con la empresa Alba en la realización de idénticas actividades, desde el momento inmediatamente posterior a la resolución del contrato que les unía, fuera ésta una relación laboral o una relación profesional como autónomo para la misma. Y también la documental analizada, que no ha sido desvirtuada por aquella que la parte recurrente sostiene que no ha sido examinad ni se ha hecho referencia a ella en el resultado de hechos probados, permite sostener que el acusado utilizó todos los conocimientos, la información obtenida durante el desarrollo de su actividad para Alba, para realizar su actividad en directa competencia con la misma, tanto datos relativos a clientes como a proveedores de servicios para la actividad de Alba que pasó a contactar para realizar la idéntica activad en directa concurrencia con Alba.

Se alega que no se ha hecho referencia en el relato de hechos probados a la existencia de otras empresas, entre ellas Adeco Formación SAU, pese a concurrir idénticas circunstancias a las que se recogen con relación a las empresas y haberse hecho referencia a la misma a lo largo del acto del juicio oral, y aparecer en la documental aportada. El recurso omite cualquier solicitud en cuanto a la inclusión, en el relato de hechos, de los que afirma resultan de la citada documental, que, de una lectura atenta de la sentencia, si ha sido objeto de valoración conjunta con el resto de pruebas practicadas, afirmándose que, a tenor del tipo penal, lo efectivamente relevante no resulta el concreto dato de la relación con un concreto cliente, como el citado Adecco, sino el conjunto de elementos que configuran la actividad empresarial, que, en un ámbito como en el que se desenvuelve la empresa denunciante, fueron objeto de la actuación del acusado, conjunto en el que se incluyen clientes, tarifas, formadores, locales de realización de cursos, tarifas de los cursos de formación ofertados, en definitiva, todos los elementos que se recogen y relacionan en el resultado de hechos probados, párrafo cuarto, y que se analizan en la fundamentación jurídica en la que se analiza las pruebas de las que derivan los hechos declarados probados, y su relevancia penal, relevancia penal que resulta no de la concreta apropiación de un concreto elemento, como pretende el apelante en su intento de desglosar, una a una, las diversas áreas de conocimiento, actuación y gestión de la empresa, sino, como acertadamente se recoge, la información que tiene su origen en la empresa querellante y que ha sido utilizada por el recurrente constituye, en definitiva, elemento de la actividad nuclear y esencial de la empresa, y, en ese sentido, elemento inmaterial pero con contenido evidentemente económico y perteneciente a la empresa, imprescindible para su actuación diferenciada en el mercado, del que, a tenor de las pruebas que se citan y valoran en la sentencia, solo puede inferirse que se apoderó el recurrente con la expresa intención de utilizarlas en su propio beneficio una vez que finalizó su relación como trabajador autónomo con Alba y conociendo la obligación asumida en el contrato existente entre el acusado y la mercantil.

En el supuesto que ahora nos ocupa, las pruebas practicadas en el acto del juicio, que se analizan y recogen la sentencia de instancia, pese a las afirmaciones que se realizan por el recurrente con relación determinados extremos de la prueba documental, cuyo resultado no contradice el de las restantes prácticas, la inexistencia de una relación de dependencia laboral, derivada de un contrato de trabajo, no impide la aplicación del precepto, que, siendo un delito especial propio, se dirige expresamente a quienes tengan un deber legal o contractual de guardar reserva, pudiendo cometerse el delito no solo por encargados, empleados, trabajadores, sino también por administradores, socios, en definitiva, cualquier persona directamente relacionada con la empresa y que, por sus funciones haya tenido acceso a los secretos de éste, a datos reservados de la misma necesarios para ejercer con plenitud su actividad en el mercado, y que difunda, revele o ceda los mismos a terceros o los utilice, como se encuentra probado en este supuesto, en provecho propio, párrafo 2 del art. 279 que ha sido objeto de aplicación y por el que viene condenado el apelante (ver, entre otras SSTS de 16-12-08 y 12-05-08 )- La relación de intermediario, comisionista por cuenta de la mercantil, autónomo que presta servicios a la empresa logrando contratos con empresas interesadas en obtener los servicios de la mercantil querellante no supone, como parece alegar el recurrente, la imposibilidad para ser sujeto activo del delito, en tanto la doctrina jurisprudencial y el propio texto legal recogido en el Código Penal imponen establecer que la responsabilidad penal abarca, a aquéllos a quienes se exige expresamente deber de confidencialidad así como al resto de empleados, trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos, incluso los terceros que los hayan conocido por razones legales (ver la segunda de las sentencias mencionadas).

En cuanto al objeto material del delito, no es necesario que, de forma exhaustiva, como parece pretender el apelante, recaiga sobre todos aquellos datos o elementos de la empresa que resulten necesarios o de utilidad económica para el correcto y adecuado funcionamiento de la misma. En delitos como el presente, la jurisprudencia ha considerado suficiente con el apoderamiento de información comercial de la empresa que haya tenido utilidad para la puesta en marcha, para la entrada del acusado, de forma directa e inmediata, en el mismo área de negocio en el que se desenvuelve y desarrolla la actividad de la querellante, hecho que en sí mismo favorece, de forma objetiva, la actividad del recurrente, que se inició, como se ha declarado probado, de forma inmediata tras su salida de la empresa, aun permaneciendo como socio minoritario de la misma y que le permitió situarse en una posición más ventajosa en el mercado. Los contactos a los que se refiere el juzgador en la sentencia de instancia, obtenidos por el acusado, y que se detallan en los hechos probados, los contratos y la actividad desarrollada, solo pudieron haber sido realizados con los conocimientos obtenidos de la mercantil de la que se había separado en su actividad profesional y con vulneración del pacto de confidencialidad establecido entre ésta y el hoy apelante, favoreciendo, de esa forma, con la utilización y aprovechamiento de dichos conocimientos y datos, su introducción en el mercado y, de forma directa, en competencia ventajosa con la querellante. El recurso, por lo expuesto, en cuanto al primero de los motivos, debe desestimarse.



CUARTO: De forma subsidario, siguiendo el orden propuesto por el apelante, se plantea la nulidad de la sentencia y del juicio oral por vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la CE , en relación con los arts. 238 y 230 LOPJ , afirmando que se produjo un defectuoso funcionamiento del sistema de grabación informática resultando inaudibles las declaraciones prestadas por el acusado y por los testigos en un 60% de su contenido, y, en el caso de Cayetano , resulta completamente inaudible. En primer lugar, no puede compartirse tal afirmación. Examinada el video grabación del acto del juicio oral, aparece que, en efecto, una de las declaraciones testificales, en concreto la del testigo Cayetano , es la única de las declaraciones en las que existen dificultades de audición de su completo contenido. El resto de pruebas personales practicadas son perfectamente reproducibles y audibles en cuanto a su contenido en el video grabación obrante en el sistema Arconte 2 a que tiene acceso este Tribunal de apelación, sin que tenga constancia de que las partes, en concreto la parte apelante, haya tenido mayores dificultades en la escucha. Esas dificultades ya se reconocen asimismo en la sentencia de instancia, en la que se recoge que la declaración del testigo resulta inaudible en el soporte pero en la sala se pudo escuchar bien. Esta afirmación no puede sino corroborarse a la vista de que la defensa que ahora solicita la nulidad de actuaciones ninguna protesta formuló en el acto del juicio oral respecto a las ahora alegadas dificultades de audición que pudiera afectar a su derecho de defensa. En cuanto a los efectos de una defectuosa grabación de la vista puede citarse la sentencia del TS de 31-01-17 , pero resulta evidente, a tenor de lo dicho, que ninguna indefensión se produjo a la parte, constando por lo demás, en la sentencia, que la testifical, en lo fundamental, se limitó a corroborar los extremos de unos correos electrónicos ya documentados en las actuaciones y que las partes conocían, en tanto se integran en la documental propuesta para el acto del juicio oral. El motivo de recurso debe también desestimarse.



QUINTO: Por último se alega error en la valoración judicial con relación a la responsabilidad civil, al cálculo de las indemnizaciones establecidas a cargo del acusado en concepto de responsabilidad civil. Las cantidades en las que se han liquidado los perjuicios económicos producidos por la actuación del acusado y de la mercantil que posteriormente fundó y con la que también realizó las actividades enjuiciadas, se han determinado, con relación a las mayores sumas solicitadas, con fundamento en los criterios establecidos en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia que no ha sido impugnado por las acusaciones. En el recurso se afirma que en la sentencia no se ha valorado que los perjuicios causados a la querellante son inferiores a las facturaciones y a los importes que se establecen, habida cuenta de que dichas sumas no se corresponden con el beneficio que hubiera podido obtener la perjudicada en el supuesto de que hubiera realizado esos cursos, sino con el total facturado por los mismos, incluido el IVA correspondiente satisfecho por el emisor a la Hacienda Pública, de cuyo importe se beneficiaría la empresa Alba si no son objeto de descuento.

La sentencia analiza el fundamento del perjuicio civil producido a la empresa Alba por la actuación del apelante, por 'la pérdida de competitividad y confianza en el mercado en especial respecto de los clientes de Alba', y afirma que el perjuicio es el que debe cuantificarse por la rebaja de facturación de Alba en el periodo de dos años desde la salida del querellado de la empresa, periodo que se fijaba en la cláusula de confidencialidad establecida. El criterio utilizado por el Juzgador para la determinación de los perjuicios producidos, la facturación en los términos dichos que no obtuvo la mercantil Alba durante ese periodo temporal y directamente atribuible a la actividad enjuiciada, no es un criterio que carezca de fundamento. Cierto es que dicha facturación también debía soportar unos gastos para la realización de los cursos si los hubiera realizado la mercantil, así como que incluye, en su caso, unas cantidades determinadas facturadas por IVA, pero también resulta innegable que el perjuicio producido, como se recoge en la propia sentencia, no es el estrictamente derivado del beneficio industrial dejado de percibir por la mercantil Alba, sino perjuicio de carácter inmaterial y difícilmente evaluables más allá de la aplicación, que se considera razonable y lógica, de los criterios establecidos en la sentencia, de determinar el conjunto de los mismos en las cantidades que se extraen de las facturaciones emitidas por el querellado y la mercantil del querellado en la actividad realizada en el periodo temporal dicho. Con relación al IVA, añadir que, por el funcionamiento derivado de la Legislación del impuesto, no puede sostenerse, como se afirma, que todo el IVA repercutido en dichas operaciones mercantiles y que ahora se incluye en la cuantía indemnizatoria en tanto integra parte de las sumas facturadas, no pudiera haber sido recuperado por la mercantil y no pudiera haber tenido, por tanto, efectiva repercusión y trascendencia en sus cuentas de haber realizado la mercantil querellante la facturación de los cursos a los que se refiere la indemnización. El motivo del recurso, por lo expuesto, debe desestimarse.

El recurso, por lo expuesto, debe desestimarse íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal 19 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.