Sentencia Penal Nº 283/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3437/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3437/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 283/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3437/18 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Carlos Manuel, representado por la procuradora Dª. Mª Antonia Parra Pacheco, bajo la dirección letrada de D. Francisco Martínez Rivas, y por D. Luis Miguel y PROMURSAN DE MURCIA S.L. representados por el Procurador D. José Luis Martínez García bajo la dirección letrada de D. Domingo Carlos Fernández Salmerón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª 7/18) de fecha 27 de junio de 2018. Ha sido partes recurridas el Ministerio Fiscal, CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por la procuradora Dª Marta Ureba Alvarez-Ossorio bajo la dirección letrada de Dª Mª Inmaculada Sánchez Blasco y D. Pedro Antonio representado por la procuradora Dª Marta Ureba Alvarez-Ossorio bajo la dirección letrada de María Esther Morales Navarrete.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado nº 39/17, por delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª, Rollo 7/18) que con fecha 27 de junio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran en la presente instancia: Los acusados, Luis Miguel y Carlos Manuel, ambos mayor de edad y sin antecedentes penales, socios y administradores solidarios de la mercantil Promursan de Murcia SL, con fecha 28 de septiembre de 2006 otorgaron escritura pública num. 5.554 del protocolo del Notario don Agustín Navarro Núñez, en virtud de la cual actuaba el primero de ellos en representación de la mercantil referida, y en representación de Prollambru SL, actuaba el Sr. Don Artemio, que cedía y transmitía a título de permuta el aprovechamiento urbanístico correspondiente a la unidad de actuación UE-LB1 por la cesión de franja de terreno de 168,90 metros cuadrados, a cambio de una vivienda tipo E en 2° planta de 117,07 metros cuadrados construidos, con garaje y trastero libre de cargas y gravámenes, después de la división horizontal tal vivienda seria la finca registral nº NUM000, cuya posesión de la obra debía entregarse a los ced-entes en el momento de la finalización de la obra proyectada entregando la cedula de habitabilidad.

Con fecha del 22 de febrero de 2007 ambos acusados otorgaron garantía hipotecaria en virtud de escritura pública núm. 632 del notario Manuel Mifiarro por la que Cajamar SA otorgaba préstamo por importe de 900.000 € con garantía hipotecaria sobre la finca 17391, préstamo ampliado a 7.243.923,04 para adaptarlo a préstamo promotor mediante escritura de 26.7.2007, ante el notario Agustín Navarro en la que otorgaron garantía hipotecaria sobre las fincas 18749 a 18835. Con fecha 21 de junio de 2007 ante este notario formalizaron escritura de agrupacion de fincas, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

Con fecha 28.5.08 se formalizarán escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva, divisiones horizontales; sobre las fincas 17.391,17015 y 17017 se construyó un conjunto de 2 edificios que luego dieron lugar a los distintos pisos tras la división horizontal, y por instancia privada dirigida al registro de la propiedad de Murcia num. 5, por ambas partes-promotores y entidad bancaria representada por Cosme con fecha 5 de septiembre de 2008 se procedió a distribuir la responsabilidad hipotecaria entre los elementos resultantes de la división horizontal, entre los que no estaba la resultante de la división núm. 111 que se correspondía con la finca registral NUM000, que fue liberada de la responsabilidad.

No obstante lo cual, para conseguir mayor financiación, el 3 de diciembre de 2009 se modificó el préstamo con cancelación de hipoteca, constitución de hipoteca con superposición de garantías. En esta escritura Cajamar representada por Carlos Ortega Moreno y los administradores solidarios acusados cancelaron la hipoteca sobre determinadas fincas, y constituyeron hipoteca sobre tres fincas, entre ellas la NUM000, por una responsabilidad de 132.586,76 € de principal, carga que aún hoy aparece inscrita en el Registro de la Propiedad.

Sobre tal finca, además, en virtud de escritura de 23 de diciembre de 2010 autorizada por el mismo Notario se constituyó hipoteca a favor de Cajamar por 12.000 € de principales añadidos. Y en escritura de 31 de noviembre de 2011 se formalizo periodo de carencia y ampliación finalización del préstamo hasta 31 de julio de 2012. Y en escritura de 31 de noviembre de 2012 se formalizo escritura de novación del préstamo y se amplió el plazo de finalización del mismo hasta 31 de marzo de 2.013.

Con fecha 15 de diciembre de 2011 y en fechas posteriores Prollamur SL requirió formalmente a Promursan SL a través de cartas y buro fax la entrega de la vivienda libre de cargas. A su vez Promursan SL, conocedora de la reclamación, el 24 de mayo de 2011 comunico a Cajamar dicho incidente solicitándole la solución del problema alegando un compromiso verbal.

La finca NUM000 no ha sido transmitida a Prollambru SL, siendo objeto de ejecución hipotecaria.

No consta acreditado que el acusado Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales como director de la entidad bancaria oficina de Casillas de Bajamar, participara en dicha regularización hipotecaria sobre la finca'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Luis Miguel y Carlos Manuel,como autores de un delito de estafa, ya definido/ concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones inaebidas, a cada uno a la pena de un año de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su - condena, con imposición de costas proporcionales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Y respecto de la responsabilidad civil declarada los acusados deberán indemnizaran conjunta y solidariamente de forma directa y la mercantil Promursan de Murcia SL como responsable civil subsidiario a la mercantil Prollambru SL en el valor del inmueble libre de cargas que asciende a la cantidad de ciento veinte mil euros (120.0009. En materia de intereses, se estará a lo señalado en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Se absuelve al acusado Pedro Antonio del resto de los cargos que contra él se dirigieron y a la entidad Cajamar Caja Rural SCC, entidad que venía siendo llamada como responsable civil subsidiaria. Sus respectivas costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, instruyéndoles de que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Carlos Manuel, por D. Luis Miguel y PROMURSAN DE MURCIA S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por D. Carlos Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

2º.-Al amparo del artículo 849.2 LECRIM se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental la reseñada con los numerales A) 207 y anexo, y B) 203.

3º.-Al amparo del artículo 849.1 LECRIM se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 251.2 CP

El recurso interpuesto por D. Luis Miguel y PROMURSAN DE MURCIA S.L.se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.-Al amparo del art. 849.1 LECRIM se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 251.2º CP.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a los acusados D. Carlos Manuel y D. Luis Miguel como autores de un delito de estafa del artículo 251.2 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Promursan de Murcia SL, sociedad de la que eran administradores solidarios.

Recurren ambos acusados en nombre propio, y el Sr. Luis Miguel también en el de la responsable civil. Vamos a analizar conjuntamente ambos recursos, porque el único motivo que incluye el de este último recurrente coincide en su planteamiento con el tercero de los formalizados por el Sr. Carlos Manuel, y además se ha adherido íntegramente al recurso formulado por éste.

1.El primer motivo de recurso planteado por D. Carlos Manuel invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Alega que la valoración de la prueba que sustenta su condena es objetable 'desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia' para sustentar la inferencia sobre su culpabilidad.

No cuestiona el recurso la realidad de las operaciones que el relato de hechos probados describe. Sin embargo, opone que la carga hipotecaria constituida sobre la finca NUM000 que es la que, en virtud de la permuta celebrada, se habían obligado los acusados a entregar libre de cargas y gravámenes, no reportó prácticamente beneficio, y que se debió a la exigencia de la entidad financiera Cajamar. Considera que el comportamiento desarrollado no rebasó los límites del incumplimiento contractual, en cuanto que, en todo caso, el dolo surgió con posterioridad a la firma del contrato de permuta. Que su actuación se encuadró en el marco de las labores propias de un ordenado comerciante, por cuanto perseguían obtener financiación para poder finalizar los edificios en los que se encuentra el inmueble afectado, en la idea de alzar la carga a la fecha de la entrega acordada.

2.De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas conseguidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3.En este caso el Tribunal ha sustentado la realidad de los hechos declarados probados en la declaración de los dos acusados que resultaron condenados, que en su condición de administradores de la empresa concertaron la permuta, así como la ulterior ampliación de la hipoteca, y en la del acusado absuelto; en la testifical practicada, y en la documental relativa a cada una de las operaciones que se describen.

Prueba que sirvió de base al Tribunal para considerar acreditado que ambos acusados de común acuerdo, y como administradores solidarios de la empresa Promursan de Murcia SL, asumieron la obligación de entregar un inmueble libre de gravámenes por virtud de la permuta celebrada a través de la cual consiguieron parte del terreno sobre el que se desarrolló la construcción. Compromiso que no cumplieron, al hipotecar la finca obligada para financiar la obra, hasta en dos ocasiones. De igual manera el Tribunal rechaza la tesis exculpatoria de los acusados relativa a su intención de alzar el gravamen con posterioridad, al no haber quedado acreditada con datos objetivos, frente a la realidad descrita en el factum,amén de no haber procedido posteriormente a liberar ni material ni formalmente la finca.

Se trata de una valoración probatoria acomodada a criterios razonables plenamente homologables, en relación a prueba de suficiente contenido incriminatorio, y, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

La discrepancia que el recurso expresa enlaza más propiamente con el juicio de subsunción, en cuanto que niega la concurrencia de dolo bastante, que proyecta sobre la inicial operación de permuta, por lo que concluye que ésta no fue consecuencia de engaño alguno. En este sentido apoya su argumentación en sentencias de esta Sala que analizan la línea fronteriza entre la estafa común y el incumplimiento contractual propio de la órbita civil, como la STS 104/2012 de 23 de febrero, que sin embargo no resulta aplicable, como analizaremos al resolver el tercer motivo de recurso.

El motivo se desestima.

SEGUNDO:El segundo de los motivos de recurso denuncia, por vía del artículo 849.2 LECRIM, error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

1.De un lado el error se proyecta sobre el alcance del conocimiento del acusado absuelto en la instancia, el Sr. Pedro Antonio, empleado de la entidad bancaria con la que gestionaron los créditos hipotecarios. Con independencia de que no determina el recurso los términos concretos de la modificación que pretende introducir en el relato de hechos, ni su consecuencia, aunque pueda intuirse, el planteamiento desborda los escuetos contornos del cauce casacional utilizado.

No está de más recordar que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Los correos electrónicos que el recurso menciona no gozan de autosuficiencia probatoria que el éxito del motivo exige, y su valoración no puede prescindir de los elementos de prueba personal que el Tribunal de instancia tomó en consideración.

2.Por otro lado, alude el motivo a los que identifica como documentos 'A) 207 y anexo; B) 203.' sin mayor concreción. De los que dice 'queda claro a la luz de los mismos, ausente y total intención dolosa de mi mandante en la comisión de delito alguno, si acaso el mero incumplimiento contractual por la mercantil 'Promursan' en fecha 03.12.2009, NUNCA a la fecha de la firma de la escritura de permuta de 28.09.2006.'. Tan escueto desarrollo impide dar una respuesta pormenorizada respecto a unos documentos que no resulta fácil identificar (parece que se refiere a unos correos electrónicos), si bien lo que concierne al dolo del autor, en cuanto desvinculado de la operación de permuta concertada con quien finalmente resulto perjudicado, lo abordaremos a continuación al dar respuesta al tercero y último de los motivos de recurso.

El motivo se desestima.

TERCERO:El tercer motivo de recurso del Sr Carlos Manuel y el único del que formuló el acusado D. Luis Miguel y Promursan, por vía del artículo 849.1 LECRIM, denuncian la indebida aplicación del artículo 251.2 CP.

Insisten ambos en que Promursan, de la que los recurrentes eran administradores solidarios, siempre tuvo intención de cumplir lo pactado en el contrato de permuta. Que se vieron obligados a constituir las hipotecas como medio para obtener la financiación que permitiera la finalización de las obras. Que fue la entidad Cajamar quien exigió que la finca NUM000 fuera gravada, lo que tuvo lugar tres años después de haber firmado la permuta y con el compromiso de alzar las misma para el momento en que la finca hubiera de ser entregada. Enfatizan de nuevo la idea del dolo sobrevenido, desvinculado del contrato de permuta, que reconduce los hechos hacia el ilícito civil.

Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP. Se trata de un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que deriva de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido enajenada, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( SSTS 780/2010 de 16 de septiembre o 257/2012 de 30 de mayo).

En el presente caso concurren en el relato de hechos que nos vincula todos los elementos que ensamblan la tipicidad aplicada. Una vez enajenada la finca mediante permuta, libre de cargas y gravámenes, los acusados, antes de que fuera definitivamente entregada, la gravaron con una hipoteca, lo que conlleva un inmediato perjuicio por pérdida de valor para aquel adquirente ajeno a la operación. En cualquier caso, recordaba la STS 257/2012 de 30 de mayo, con cita de la 792/2004 de 28 de junio y 1119/2008 de 8 de enero, que 'siquiera es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado'.

Por su parte, el ánimo de lucro fluye con naturalidad, pues se acudió a esta modalidad como mecanismo para obtener financiación.

No cabe hablar, como pretende el recurso, de dolo subsecuens,entendido como aquel que según la jurisprudencia de esta Sala diferencia el mero incumplimiento contractual de la estafa común. El dolo se proyecta sobre los elementos que conforman la tipicidad, que en el caso que nos ocupa se centra en las operaciones que a partir del año 2009 y de forma sucesiva gravaron con hipotecas el inmueble que había sido permutado.

Sostiene el recurso que el propósito que guío la acción no fue otro que conseguir financiación, si bien con el compromiso de liberar la finca del gravamen antes de que fuera entregada. No consta que ese compromiso se adquiriera formalmente. En cualquier caso, el dolo debe abarcar todos los elementos del tipo, lo que proyectado al caso que nos ocupa exige el conocimiento por parte de los acusados de que, pese a gozar de facultades de disposición sobre la finca derivadas de su titularidad formal, les estaba vedado disponer o gravar la misma, pues la habían transmitido mediante permuta, libre de cargas y gravámenes; y que al actuar como lo hicieron, perjudicaban los intereses del verdadero propietario, quien no supo de la carga hasta dos años después de constituida. Conocimiento que ni siquiera los recursos niegan.

Respecto al propósito que insinúan de cancelar la carga antes de que hubiera de ser definitivamente entregada la vivienda, además de que no llegó a materializarse, resulta irrelevante de cara a la tipicidad. El delito quedó consumado en el momento que se constituyó el gravamen, los actos posteriores encaminados a reponer al perjudicado en sus derechos podrán producir efectos en la esfera civil, incluso servir de base a una circunstancia de atenuación por reparación del daño, pero no afectan a una tipicidad ya colmada ( SSTS 207/1996 de 29 de febrero; 759/1998 de 26 de mayo; 1320/1998 de 5 de noviembre).

El motivo se desestima, y con él los dos recursos analizados.

CUARTO:En atención a lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportarán las costas de esta instancia, en las que no se incluirán las derivadas de la actuación en la casación de Cajamar Caja Rural SCC y de D. Pedro Antonio. La postura mantenida en sus respectivos escritos de impugnación del recurso, propia de quien ejercita la acusación contra los condenados, ha desbordado los contornos de su legitimación procesal, limitada a defender su absolución.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARlos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carlos Manuel, de D. Luis Miguel y de PROMURSAN DE MURCIA S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª , 7/18) de fecha 27 de junio de 2018.

Comuníquese a dicha Audiencia Provincial esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, en las que no se incluirán las derivadas de la actuación en la casación de Cajamar Caja Rural SCC y de D. Pedro Antonio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina