Sentencia Penal Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 564/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de LEON

SENTENCIA: 00286/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: 213100

N.I.G.: 24115 41 2 2013 0057100

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000564 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000315 /2018

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Moises

Procurador/a: D/Dª GUILLERMO DOMINGO GONZALEZ ANDRIEU

Abogado/a: D/Dª ANA GARNELO FERNANDEZ-TRIGALES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RP 564/20

S E N T E N C I A Nº. 286/2020

ILMOS. SRS.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

D. ERNESTO MALLO GARCIA.- Magistrado.

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado.

En la ciudad de León, a siete de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 315/18 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante Moises, apelado el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Teodoro González Sandoval.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO:CONDENAR a D. Moises como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, concurriendo la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a D. Rosendo en la cantidad reclamada de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.573,38 euros).'.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor siguiente: ' Primero.En fecha no determinada de abril de 2.013, anterior en todo caso al día 9 de ese mes, Moises y otras personas que no han podido ser identificadas, accedieron al edificio en construcción sito en la AVENIDA000 NUM000 de la ciudad de Ponferrada, propiedad de Rosendo, tras romper la puerta de acceso del inmueble y una vez en su interior, se apoderaron de veintidós ventanas de aluminio y una claraboya, además de otros materiales, vendiendo Moises cuatro de las ventanas sustraídas en una chatarrería el día 9 de abril de 2.013.

Segundo.El valor peritado de las ventanas sustraídas asciende a la cantidad total de 3.273,38 euros.

Tercero.Durante la instrucción de la causa se han producido retrasos y paralizaciones injustificadas por razones no imputables al acusado o al obrar procesal de su defensa durante periodos de tiempo que suman cuarenta meses. En concreto la causa estuvo paralizada treinta y tres meses desde el 29 de mayo de 2.014 en que se concluyó la práctica de diligencias de investigación y el 2 de febrero de 2.017 en que se dictó el auto de continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, volviendo a quedar paralizada siete meses más desde el 23 de marzo de 2.017 en que quedó pendiente de resolverse el recurso de reforma interpuesto contra dicho auto y el 6 de noviembre de 2.017 en que se resolvió el mismo.'.

Se rechazan los relatos de los apartados Primero y Segundo que se sustituyen por los siguientes:

Primero:En fecha no determinada pero, en cualquier caso, inmediatamente anterior al día 9 de abril de 2013, sin que conste acreditado que para ello interviniera rompiendo ninguna puerta de acceso, Moises entró en un edificio en construcción sito en la AVENIDA000, en la ciudad de Ponferrada, propiedad de Rosendo y, con afán de obtener un beneficio de carácter económico, cogió de su interior ocho hojas de aluminio, correspondientes a cuatro ventanas de las instaladas en dicho inmueble, que luego vendió en una chatarrería.

Segundo:El valor de los objetos sustraídos asciende a 595,16 euros.

Fundamentos

No se comparten los de la sentencia recurrida, excepto el Séptimo.

PRIMERO. - El apelante, Moises, impugna a través del presente recurso de apelación una sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se declara su responsabilidad como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal.

Combate el apelante la sentencia de instancia porque, dice, no existe en la causa sustento probatorio alguno para tal pronunciamiento, lo que tanto da como censurar dicha resolución por entender el apelante que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia lo que hace ver la oportunidad de plasmar, ahora, algunas consideraciones sobre el significado o alcance de esa clase de derecho como se hace en la STS 496/18 de 23/10 cuando dice que: 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado.

Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado.

Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia')'.

Por otra parte, ese derecho fundamental implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )

Por eso, la vulneración de la presunción de inocencia alegada como motivo de recurso en un caso como el que nos ocupa, supone combatir el fallo de la resolución apelada por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC ( Sª 44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción o porque los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr .

Además, la alegación de la infracción de ese derecho fundamental en el proceso penal, obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias o atenuatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal de apelación verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Igualmente, se ha dicho, por ejemplo, en la STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 ) y que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. E n la STS. 146/99 , se diceque el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 ).

Por lo demás, solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( SS .TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

En definitiva y en palabras de la STS nº 269/2016 de 5 de abril, la denuncia sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia, obliga al Tribunal de apelación a verificar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

SEGUNDO.- En el presente caso, una vez que hemos analizado las actuaciones y reproducido la grabación en la que se contiene la celebración del juicio, ha de coincidirse con el apelante en el sentido de apreciar el vacío probatorio que denuncia, en cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas por el que viene condenado, sin perjuicio de que, como razonaremos, deba ser condenado por un delito de hurto, con una pena inferior a la contemplada en la sentencia recurrida, lo que comportara, siquiera, una estimación parcial del presente recurso.

En tal sentido conviene destacar que el apelante ha sido condenado como responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas porque, en una fecha no determinada de abril de 2013 pero, en todo caso, anterior al día 9, el y otras personas no identificadas, después de romper la puerta de acceso al mismo entraron en un edificio en construcción sito en AVENIDA000, de la ciudad de Ponferrada, propiedad de Rosendo y, una vez en su interior, se apoderaron de veintidós ventanas de aluminio y una claraboya, además de otros materiales, vendiendo Moises cuatro de las ventanas en una chatarrería el día 9 de abril de 2013, siendo el valor de las ventanas sustraídas de 3.273,38.

Pues bien, en el acto del juicio declararon como testigos, Rosendo, dueño de la finca y los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 sucediendo que ninguno de ellos presenció que el ahora apelante rompiera, en concurrencia con otras personas, la puerta de acceso a la finca de Rosendo ni que sacara de ella las veintidós ventanas y la claraboya de cuyo ilícito apoderamiento viene responsabilizado el apelante en la sentencia recurrida.

En efecto, lo que declaró Rosendo en el acto del juicio es que un día no determinado, él y su esposa habían acudido a visitar el inmueble y los vecinos aparecieron por allí diciéndoles que todo el barrio de los gitanos iban con carros y, sin disimulo, a las 11:00 y a las 12:00 horas se habían llevado las ventanas y que el nombre de uno de los gitanos era Moises. Añadió Rosendo que llegó a hablar con Moises pero, a pesar de la sugerencia del Ministerio Fiscal porque recordara si Moises le había reconocido ser el autor de la sustracción de todas las ventanas de la finca, Rosendo no llego a contestar expresamente. Más aún, en un momento del interrogatorio manifestó que no se acordaba si había visto o no a Moises, aunque debió suceder lo primero ya que con escrito de la representación de Moises de fecha 18 de junio de 2013, se aportó un presupuesto y un documento manuscrito reconocido como suyo por Rosendo que este habría entregado a Moises.

Sea como fuere, lo cierto es que, como decimos, lo que declaró Rosendo en el juicio sobre la participación de Moises en los hechos fue por haberlo oído de los vecinos, no por haberlo presenciado el mismo. Es decir, Rosendo se trata de un testigo de referencia cuyo testimonio no puede valorarse, por sí solo, como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que asiste a Moises.

Dice la STC 217/89 que cuando existen testigos presenciales el órgano judicial debe oírlos directamente en lugar de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia y, en la STS 161/2007 de 27/2 se dice que el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero, pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra de la misma realidad de aquel hecho, siendo doctrina jurisprudencial unánime la que establece que no cabe testigo de referencia allí donde está presente el autor de la manifestación, siendo ello consecuencia del derecho de todo imputado a contradecir toda prueba y por tanto todo testimonio de cargo, siendo el valor del testimonio de referencia el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros medios probatorios o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical, imposibilidad que ha de ser material ( SSTS 1048/2006 de 25/10 y 129/2009 de 10/2, entre muchas otras).

Otro tanto cabe decir de los dos Agentes de Policía que comparecieron como testigos al acto del juicio. De ellos, el Agente con TIP NUM002, que declaró en segundo lugar, manifestó que los vecinos les hablaron de Moises y fueron a buscarlo a su domicilio, declarando el Agente con TIP NUM001 que llegaron a establecer contacto con Moises y cuando hablaron con él les reconoció que había cogido una serie de ventanas, pero es evidente que ninguno de los dos Agentes presenció que Moises rompiera la puerta de la finca de Rosendo y sustrajera todas o alguna de las ventanas de la misma, de modo que el testimonio de los Agentes no puede ser valorado como prueba de cargo contra Moises pues, en cuanto a la fractura de la puerta, ni siquiera llegaron a verificarla ya que como uno y otro manifestaron en el plenario, no recordaban haber acudido al edificio afectado a ver la puerta forzada y, en cuanto a la confesión de la sustracción de una serie de ventanas que dicen les hizo Moises cuando acudieron a donde el mismo vivía, porque dicha confesión habría tenido lugar sin observar, la garantía constitucional de todo sospechoso a ser asistido de Abogado, siendo así que, como resulta del Folio 11 de las actuaciones, cuando en el atestado se pretendió recibir declaración a Moises, esta vez, con la asistencia de su Abogada se acogió al derecho a no declarar.

Decimos, entonces, que los testimonios, tanto de Rosendo como de los dos Agentes de Policía no constituyen prueba bastante para responsabilizar a Moises del delito de robo con fuerza en las cosas porque, según sus propias manifestaciones, fueron unos vecinos quienes les hablaron a uno y a otros de que habían sido unos gitanos, identificando a Moises entre ellos, quienes habían llevado en carros o en carretillos a plena luz del día las ventanas de la finca de Rosendo, sucediendo que una insuficiente investigación tanto policial como judicial, no se preocupó de identificar a quienes habían sido los vecinos que, como testigos directos, presenciaron el apoderamiento de las ventanas e identificaron a sus autores o a alguno de ellos, de la misma manera que tampoco existió interés por acreditar el hecho de la rotura o forzamiento de la puerta del edificio de Rosendo ni por precisar el número y naturaleza de los objetos sustraídos como lo revela, en cuando al primero de los aspectos, que no obre en la causa la peritación de los daños que, naturalmente, debieron ocasionarse y cuya indemnización no figura solicitada por el Ministerio Fiscal ni, por tanto, contemplada en la sentencia que ahora se censura, lo que no es óbice para considerar probada esa circunstancia porque, esta vez sí, Rosendo la percibió por sus sentidos y así lo dejo expresado en el acto del juicio cuando declaro que habían deshecho la cerradura de la puerta de entrada que tenía muy guapa y en cuanto al segundo, el hecho de que en el acto del juicio Rosendo y el Ministerio Fiscal mantenían posturas discrepantes sobre el número de ventanas o de sus elementos sustraídos al punto de que, todavía en la sentencia, subsiste esa oscuridad llegando a declararse probada la sustracción de un numero de ventanas (22) superior al postulado por Rosendo (18).

TERCERO.- Así las cosas, no puede condenarse al apelante por un delito de robo con fuerza en las cosas, lo que no impide, pues se trata de delitos homogéneos, que lo hagamos por otro de hurto del artículo 234 del Código Penal, toda vez que Moises, declaró el día 28 de mayo de 2013 ante el Juez de Instrucción como imputado, con asistencia de Abogado, esto es con todas las garantías y, en tal ocasión, reconoció haber entrado en la finca de Rosendo a través de un portón que no tenía candado ni cerradura y que había sustraído ocho hojas de aluminio que se corresponden con cuatro ventanas, que había vendido en una chatarrería pocos días antes del día 8 de abril de 2013, siendo esos los únicos hechos de los que cabe responsabilizar a Moises por gozar del respaldo probatorio que significa su propia confesión con todas las garantías hechos que, como decimos, son constitutivos de un delito de hurto del articulo 234 por cuanto Moises, con afán de obtener un beneficio económico ilícito, se apodero de unos objetos muebles ajenos que tenían un valor superior a los cuatrocientos euros.

CUARTO. - Siendo la pena prevista para el delito de hurto la de prisión de seis a dieciocho meses y apreciándose en favor de Moises, tal como viene hecho en la sentencia recurrida, la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª del Código Penal como muy cualificada, procede imponer al apelante una pena de prisión de tres meses.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, habiendo reconocido Moises que sustrajo, y luego vendió, ocho hojas de aluminio, equivalentes a cuatro ventanas, y siendo el valor de cada una de estas, según el Informe del Perito Don Norberto, obrante en las actuaciones, de 148,79 euros condenaremos a Moises a indemnizar a Rosendo en la cantidad de 595,16 euros, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal.

SEXTO. -Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Moises contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº 315/18, revocamos parcialmente dicha resolución y, en tal sentido, absolvemos libremente a Moises del delito de robo con fuerza en las cosas por el que figura condenado en la sentencia recurrida.

EN SU LUGAR, LE CONDENAMOScomo responsable de un delito de hurto, con la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la primera instancia, así como a indemnizar a Rosendo en la cantidad de 595,16 euros.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.