Sentencia Penal Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 56/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00293/2017

Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000056 /2017

Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 005 de MURCIA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000002 /2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA 293/17

En Murcia, a doce de julio de dos mil diecisiete.

La Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, Magistrada de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal,Rollo Número 56/17, dimanante del Juicio de Delito leve número 2/2017, tramitado en el Juzgado de Instrucción número Cinco de Murcia, por delito leve de hurto, en el que han sido partes en calidad de denunciante Carlos Antonio como representante de la mercantil H&M, y como denunciada Flor , con intervención del Ministerio Fiscal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte denunciada, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2017 , dictada en el referido Juicio de Delito Leve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción número Cinco de Murcia, se dictó con fecha 30 de enero de 2017, sentencia seguida en juicio de delito leve número 2/2017 , siendo hechos declarados probados que'Se declara probado que sobre las 19.15 hs del día 14 de enero de 2017, Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió al interior del establecimiento H&M, dentro del Centro Comercial THADER, sito en Avda Juan de Borbón, en Murcia y actuando con el ánimo de obtener un lucro ilícito, se apoderó de varias prendas de ropa que introdujo en dos bolsas con las que traspaso los arcos de seguridad. Flor que había manipulado y arrancado el sistema de alarma que portaban, fue detenida por el vigilante de seguridad antes de abandonar el Centro Comercial.

Las prendas fueron tasadas en 313,83 €.

El perjudicado reclama 288,84 € por las prendas que no estaban en condiciones aptas de poner a la venta. Prendas que eran incorporadas en autos.'

El fallo de la sentencia establece'Quedebo condenar y condenoa Flor como autoracriminalmente responsable de un delito LEVE DE HURTO, en grado de tentativa'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el denunciado, del cual se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso interpuesto, elevándose con posterioridad los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

En fecha 14 de enero de 2017 se produjo una intervención policial como consecuencia de requerimiento por hechos ocurridos en la tienda H&M del Centro Comercial Thader sito en Avda. Juan de Borbón de Murcia dando lugar a la detención de Flor sin que haya quedado acreditado de la prueba practicada que ésta fuera autora de la sustracción de prendas que motivó dicha intervención.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia invocando vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuarla. Entiende el apelante que no ha existido en el caso enjuiciado actividad probatoria de cargo para fundamentar la condena ya que esta se basa únicamente en la ratificación de la denuncia por el legal representante de la mercantil perjudicada que lo único que conocía era el importe de las prendas dañadas sin ser testigo presencial de los hechos.

Centrados los términos del debate la sentencia expresa que llega a la convicción de que la denunciada es la autora de la sustracción denunciada por la ratificación de la denuncia por parte del representante de la mercantil H&M que aunque no fue testigo presencial de los hechos conocía el importe de las prendas sustraídas y porque entiende la recurrida que no existe duda de la identidad de la autora ya que esta fue retenida en el lugar de los hechos por el vigilante de seguridad hasta la llegada de la policía quien la identificó y procedió a su detención al estar también implicada en la comisión de un delito de hurto.

Asimismo procede indicar que la denunciada no compareció al acto del juicio a pesar de estar personalmente citada.

La dependienta de la tienda H&M, Paloma donde se produjeron los hechos, a pesar de ser citada no acudió al acto del juicio. El vigilante de seguridad, que según manifestación del atestado tenía retenida a la persona denunciada hasta la llegada de los policiales no fue citado a juicio.

Los agentes de la Policía Nacional con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 cuyas manifestaciones se contemplan en el atestado número NUM002 de fecha 14 de enero de 2017 tampoco fueron citados a juicio.

SEGUNDO.-Procede valorar si existe prueba practicada, que cumpla las prevenciones establecidas jurisprudencialmente, y que la misma sea suficiente para mantener la convicción condenatoria establecida en la sentencia.

En primer lugar el vigilante de seguridad que según manifestación del atestado tenía retenida a la autora de los hechos no fue ni si quiera citado para declarar en el juicio así como tampoco compareció a éste la dependienta de la tienda, Paloma a pesar de haber sido correctamente citada. Con respecto a los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos y recogieron las manifestaciones del vigilante de seguridad no fueron propuestos para declarar en juicio. En relación con la validez que pueda atribuirse a las declaraciones policiales, la STSupremo de 17 de junio de 2013, resolvió que 'El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior, 'la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo,el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de quelos hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )'.

Y después de exceptuar el caso de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos, fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción, operando como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 quetal excepción 'no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial'.

A este respecto, recuerda que 'en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente,'únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que Â?a los efectos del derecho a la presunción de inocencialas declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo' ( STC 51/1995 )'.

TERCERO.-En el presente caso, a falta de cualquier prueba directa, lo único que consta es una manifestación, ni tan siquiera declaración firmada, por parte del vigilante de seguridad recogida por los agentes en el atestado policial que no ha sido ratificada en el plenario con respecto del cual procede analizar si en la terminología utilizada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, puede fundar por sí sola la condena penal, y la respuesta es claramente negativa.

Como ha señalado en diferentes resoluciones la Sala Segunda del Tribunal Supremo, toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de proceso jurisdiccional, trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

La aplicación de la doctrina precedente al caso concreto nos lleva a concluir que carece de toda eficacia probatoria el contenido del atestado policial obrante en las actuaciones cuyo contenido se refiere a las manifestaciones recogidas por los agentes de la policía nacional que fueron efectuadas al parecer por el vigilante de seguridad. No existe declaración firmada por el vigilante de seguridad o por la dependienta, no se trata además de una propia declaración sino de una manifestación plasmada por los actuantes, y en lo esencial no ha sido ratificada en el acto del juicio oral, ya que el vigilante de seguridad no ha comparecido a juicio ni ha sido citado a este, habiendo consentido la acusación la celebración del juicio sin tal prueba. Ni tan siquiera comparecieron los agentes de la policía que recogieron esas manifestaciones a fin de ratificarse en ellas, aunque según la doctrina expuesta, tampoco hubiera sido un procedimiento válido para hacer revivir en el plenario como auténticas pruebas las declaraciones personales obtenidas en sede policial sin perjuicio de su posible valor como indicio. Puede no existir duda acerca de la identidad de la persona denunciada pero sí del motivo que dio lugar a ésta identificación.

En cuanto a la manifestación de referencia en la que se basa la Juzgadora, por parte del representante legal del establecimiento perjudicado ratificándose en la denuncia, carece de valor de prueba de cargo, dado que dicho testigo no solo no presenció los hechos sino que ni tan siquiera tiene conocimiento exacto de éstos, ni tampoco concurre alguno de los supuestos excepcionales que permiten recurrir a la declaración del testigo de referencia como prueba de cargo en la que se pueda basar de forma relevante un pronunciamiento condenatorio.

En este sentido, el TC ha sentado doctrina sobre el testimonio de referencia, sosteniendo que es un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Tal como textualmente se afirma en la STC 155/2002, de 22 de julio , 'de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989 de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos , como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)'.

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).

Y los supuestos en los que se ha declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también se han incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5), lo que no consta que concurra en el presente supuesto.

Por todo lo expuesto, observamos que los datos en los que la Juzgadora ha basado su discurso argumentativo carecen, en realidad, de validez probatoria.

Procede en consecuencia, estimar íntegramente el recurso, revocando la sentencia de instancia, y absolviendo a la recurrente del delito leve de hurto del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre de Dña. Flor , deboREVOCARla sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Murcia, de fecha 30 de enero de 2017 , absolviendo a la denunciada del delito leve de hurto de este procedimiento, dec larando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.