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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 300/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1178/2020 de 31 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, JESUS
Nº de sentencia: 300/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100320
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7972
Núm. Roj: SAP M 7972:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 7
37051530
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Por el delito a) la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo preceptuada en los arts. 57.1 y 48.1, 2 y 3 del CP, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Begoña, en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, hablado, y visual por un periodo de 6 años.
Por el delito b) la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo preceptuada en los arts. 57.1 y 48.1, 2 y 3 del CP, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Begoña, en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, hablado, y visual por un periodo de 6 años.
Y de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada consistente en la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Begoña, en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, hablado, y visual por un periodo de 6 años.
Costas de conformidad con lo previsto en el art 123 CP.
En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a Begoña en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, debiendo incrementarse dichas cantidades con el interés legal del dinero a tenor del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De los mencionados delitos debe responder como autor Millán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado las siguientes penas:
Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, y por el delito de agresión sexual la pena de CINCO AÑOS de prisión.
Con medida de alejamiento de un kilómetro del domicilio de la víctima o de su lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio por tiempo de dieciocho años.
Costas incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar por las secuelas irreparables y daños morales provocadas en Doña Begoña, que además vive con su madre y hermano, todos ellos en el domicilio sito en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM002, que están consternados por estos hechos, hasta el punto de que Doña Isidora estuvo a punto de fallecer por un ictus cerebral fruto de todo el stress y ansiedad acumulada al conocer el infierno sufrido por su hija Begoña en la suma de CIENTO VEINTE MIL EUROS más los intereses correspondientes del art. 576.º LEC.
Hechos
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
A) HECHOS PENALES
1. Es acusado en esta causa Millán nacido en España el día NUM003 de 1961, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales.
2. Millán estaba casado con Isidora, teniendo el domicilio familiar en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, donde convivían con Begoña, nacida el NUM004 de 1997, hija de una anterior relación de Isidora. La pareja tuvo un hijo en común, Blas.
3. Desde al menos el año 2005, cuando Begoña aun contaba con ocho años, y hasta aproximadamente finales del año 2011, principios del 2012, antes, en todo caso, de que Begoña cumpliera los quince años, el acusado, aprovechando las múltiples ocasiones y momentos en estaba a solas con la menor, y simulando siempre gestos de cariño y complicidad propios de una relación paterno-filial, se acercaba ella, la comenzaba acariciando para poco después toquetearle y manosearla por todo el cuerpo, con especial incidencia en zonas erógenas como los glúteos zona pectoral y zona vaginal, llegando a introducir sus dedos por debajo de la ropa y de sus prendas íntimas. Así en numerosas ocasiones la subía sobre sus piernas, cara a cara y con las piernas de la menor abiertas, o la recostaba en el sofá sobre sus piernas. También aprovechando ocasiones en que Begoña estaba en su habitación, entraba con la escusa de ayudarle en los deberes escolares o cualquier otra, la tumbaba sobre el y le introducía la mano por debajo del sujetador tocándole los pechos, y por debajo de su ropa interior en la zona vaginal, al tiempo que la abrazaba firmemente hacía él.
Begoña según fue haciéndose mayor y tomando conciencia de su cuerpo y sexualidad, al tiempo de indagaba la relación de otras amigas con sus padres, fue poniendo limites y barreras a toda relación con su padrastro, evitando quedarse a solas y estando cada vez menos tiempo libre en su casa.
4. Pasados algo más de cinco años, sobre las 22:45 horas del día 19 de julio de 2017, cuando Begoña, contaba ya con 20 años de edad, y coincidiendo con una de las pocas ocasiones en que Begoña volvió estar a solas con el acusado, dado que su madre y hermano se encontraban de vacaciones en la provincia de Alicante, y después de una conversación mantenida entre ambos sobre la muerte de la madre del acusado, ocurrida justo un año antes, a quien Begoña quería mucho y consideraba su abuela, y sabiendo que ello había afectado a su padrastro, se dieron un fuerte abrazo, aprovechando nuevamente al acusado para acariciarle por la espalda hasta deslizar su mano en el interior del pantalón corto que llevaba, y manosearle y sujetarle con fuerza los glúteos, metiendo poco después Millán la mano por debajo de la camiseta y cuando introdujo los dedos bajo el sujetador, Begoña se lo quitó de encima propinándole un codazo y marchando precipitadamente del domicilio, pernoctando esa noche con una amiga de la urbanización, mantenido una larga conversación de whatsapp con el acusado en la que este le pedía perdón. Al día siguiente marcho a Alicante a encontrarse con su madre a la que le contó lo sucedido la noche antes y todo lo que había sufrido durante años cuando era una niña.
5. El acusado días después realizo un amago de autolisis teniendo que ser ingresado, e inició los trámites de separación de su mujer.
6. La denuncia se interpuso el 30 de octubre de 2017.
7. Begoña presenta por estos hechos DIRECCION008 y DIRECCION009, propio de las víctimas de violencia sexual.
B) HECHOS PROCEDIMENTALES
8. Con fecha 10 de mayo de 2018 (f.129-130) se dictó auto transformando las diligencias previas en procedimiento abreviado. En dicho auto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.5ª, se determinan los hechos punibles que identifica con 'tocamientos por todas la zonas erónegas del cuerpo de Begoña' y califica de abusos sexuales y, de manera diferenciada, el incidente del 19 de julio de 2017. Frente a dicho auto solo presentó recurso la defensa, siendo confirmado el 18 de octubre de 2018 por la Secc. Decimosexta de esta Audiencia en el auto 809/18 de fecha 18 de octubre de 2018 (RPL 1500-18; f. 170-176)
9. Con fecha de entrada 29 de mayo de 2018 se presentó escrito por parte de la Acusación Particular que califica en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho.
10. El Ministerio Fiscal interesó el 24 de septiembre de 2018 (f.154) la transformación en procedimiento Sumario Ordinario, pretensión que fue desestimada por providencia de fecha 4 de octubre de 2018 (f. 155). El escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal es de fecha 1 de abril de 2019. (f.156-160).
11. Con fecha 8 de abril de 2019 se dictó auto de apertura de juicio oral (f.161-163) señalando como órgano competente al Juzgado de lo Penal.
12. La defensa formulo su escrito de conclusiones provisionales el 9 de mayo de 2019.
13. Remitida la causa para enjuiciamiento el 15 de mayo de 2019, el juzgado penal nº 2 de DIRECCION002 al que correspondió por reparto su conocimiento, devolvió al juzgado instructor la causa mediante providencia de fecha 17 de junio de 2019 a la vista de la petición de pena de la acusación particular.(f.194)
14. El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 volvió a remitir la causa al Juzgado Penal, indicándole que el auto de apertura de juicio oral ya valoró la cuestión y acordó motivadamente la competencia del Juzgado Penal.
15. Con fecha 13 de septiembre de 2019 el Juzgado Penal admitió la prueba y acordó el señalamiento para el 16 de enero de 2020. Hubo de suspenderse por imposibilidad de uno de los letrados y nuevamente se señaló para el día 31 de marzo de 2020, que fue nuevamente suspendido como consecuencia de la pandemia del COVI-19 y lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.
16. El juzgado penal volvió a plantar la cuestión de competencia el 14 de marzo de 2020. (f.284). El 16 de octubre de 2020 el Ministerio Fiscal evacuó escrito considerando que la competencia correspondía a la Audiencia Provincial a la vista de la pena solicitada por la Acusación Particular (f.286), acordándose nuevamente por providencia por parte del Juzgado Penal nº 2 de DIRECCION002 remitir las actuaciones al juzgado de instrucción (f.287), dictando finalmente el Juzgado de Instrucción providencia de fecha 29 de octubre de 2020 (f.290) en la que rectificó su criterio y acordó la competencia de esta Audiencia Provincial.
Fundamentos
i) La inadecuación del procedimiento, al considerar que la acusación califica por los arts. 182.1 y 2 que establecen que la pena será de cuatro a diez años, por lo que entiende que el procedimiento tendría que haberse tramitado como sumario ordinario y no por los trámites del procedimiento abreviado.
ii) Denegación de prueba referida al supuesto historial psicológico de la denunciante durante su época escolar.
iii) Defecto en la obtención de la prueba en tanto no se habría llevado a efecto en debida forma el cotejo de los mensajes de WhatsApp interesados por medio de Otrosi en el escrito del Ministerio Fiscal.
2. Pocos apartados del Código Penal han sufrido más modificaciones que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, especialmente, cuando los hechos están referidos a menores. Es por ello necesario establecer con precisión los espacios temporales abarcados y la legislación aplicable. Cuando, como es el caso que nos ocupa, los abusos se prolongan durante años y no existe una clara especificación de fechas se hace difícil determinar la ley penal aplicable.
El procedimiento viene determinado por la pena en abstracto prevista en el tipo penal que se pretende aplicar. Si se superan los nueve años de prisión corresponderá la tramitación por el procedimiento Sumario Ordinario, en caso contrario por el procedimiento abreviado.
La fase intermedia, y sobretodo, el cuestionamiento del Juzgado Penal de su propia competencia no ha sido modélico, pues existiendo un auto motivado del juez instructor, denegando la apertura ante la Audiencia Provincial, el Juzgado Penal debió elevar la cuestión mediante escrito motivado al órganos superior, Audiencia Provincial, para que se resolviera la cuestión, en lugar de pretender un cambio forzado del juez instructor por medio de simple providencia sin motivación.
Sorprende igualmente la atípica actuación de la defensa, que, si bien mencionó desde el momento de evacuar su escrito de defensa la supuesta 'inadecuación de procedimiento', no especificó en qué medida ello habría alterado, o mermado, sus posibilidades de alegación y defensa, ni tampoco de qué manera podía afectar al desarrollo del juicio y ulterior fase de recurso, ni, lo que es más importante, realizó alegación ni impugnación alguna de las sucesivas resoluciones del juzgado instructor y juzgado penal discutiendo sobre la competencia y tramitación del procedimiento. Su silencio en ese concreto momento, dando por buenas las resoluciones dejan sin contenido su alegación.
Es indudable que el escrito de la acusación particular presenta graves errores, realiza una calificación jurídica sin apoyatura en el relato de hechos imputados, y hubiera debido de ser más claro en su exposición, tanto a la hora de determinar lapso temporal abarcado por el delito continuado de abuso sexual, como de la norma y modalidad aplicable. Pese a ello, lo que no cabe es suscitar supuestos defectos de tramitación, o más en concreto de competencia objetiva, por supuestos errores de calificación. Bastaba leer el relato fáctico para comprender que en ningún caso se habla ni se plantea la hipótesis del acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, ni tampoco la introducción de miembros corporales y objetos por alguna de las dos primeras vías para comprender que en ningún caso era posible plantear la aplicación de un delito con pena superior a nueve años, ni aun en su modalidad de tentativa. Como también veremos tampoco existe justificación alguna para poder calificar de agresión el episodio de julio de 2017 en el que tampoco se describe comportamiento violento, agresivo, intimidativo o coactivo.
Por otro lado, la menor nacida el NUM004 1997, no cumplió los 13 años hasta NUM004 de 2010, y la reforma de L.O. 1/2010, que es la que establece el nuevo Capítulo II bis no entró en vigor hasta diciembre de 2010.
Se relata que los hechos ocurrieron aproximadamente desde que la menor cuenta con ocho años, mes de marzo de 2005, hasta que tuvo catorce años, es decir, más o menos hasta marzo de 2012 en que ya cumpliría los quince, por lo que parece fuera de toda duda que alguno de los tocamientos tuvo que tener lugar después de diciembre de 2010, cuando ya había entrado en vigor la reforma operada por la L.O. 1/2010, pero siendo ya mayor de 13 años. Es por ello que la competencia objetiva hubiera debido corresponder al juzgado de lo penal, pero no era esa la queja de la defensa, y no impugnada la decisión de la competencia fijada en su día, la perpetuatio jurisdiccionis justificaba sobradamente la continuación del juicio, siendo que es ahora cuando han quedado claros cuáles fueron los periodos de abuso y la norma aplicable.
Por si ello fuera poco, la delimitación objetiva efectuada con precisión suficiente por el juez instructor en el auto de transformación, excluía expresamente la modalidad agravada de acceso carnal o introducción de miembro corporal.
A lo largo de su declaración manifiesta que es padrastro de la denunciante, Begoña. Es pareja de la madre desde el 11 de abril de 2011, cuando Begoña contaba con tan solo 18 meses. La convivencia se desarrolló primero en DIRECCION004 y luego en DIRECCION001. Nunca jamás ha efectuado tocamientos libidinosos a Begoña mientras esta tuvo entre 8 hasta los 15 años. Ha podido haber contacto físico para jugar cuando era pequeña, ponerla a caballetas y hacerle, cosquillas, disfrutaba y lo pasábamos bien. La hacía cosquillas en las axilas, en los costados, donde los niños tienen cosquillas. Negó haber entrado en su habitación cuando estaba estudiando con la escusa de ayudarle con los deberes, la ayudaba en el salón para los estudios, recordando que él llegaba tarde de trabajar y no era muy común que la ayudara. Jamás la tumbo en sus piernas ni la tocó en los pechos.
Sobre su relación en general con Begoña, indicó que se llevaba bien, que no notó un especial cambio de actitud cuando creció, que vivían en una urbanización de DIRECCION001 y ella era muy dependiente, y era el acusado quien se encargaba de llevarla y traerla, siempre les llevaba al colegio y los fines de semana el 90% era él quien la llevaba a DIRECCION005, a DIRECCION004, y las fiestas patronales de los pueblos cercano.
Interrogado por el concreto incidente del 19 de julio de 2017, cuando se quedaron solos en la casa, negó que aprovechara el abrazo que le dio para introducirle la mano por debajo de la ropa. Begoña decidió quedarse con él, mientras su madre y hermano se iba de vacaciones. Ella había hecho un curso de educación infantil y hacia unas prácticas en una guardería y se quedó en casa porque quiso. El acusado interpretó ese dato como que Begoña tenía buena relación, y total confianza en él. Continuó relatando que cenaron juntos, él hizo la cena, estaba afectado, no se encontraba bien, hacía un año del fallecimiento de su madre, y le agradeció a Begoña que estuviera con el, se sintió gratificado de estar acompañado. Él se encargó de recoger y cuando se iba a ir a la cama se acercó para decirle hasta mañana y la di un beso.
Preguntado por los mensajes de Whatsapp, indicó que no entendió la reacción de Begoña, ella salió corriendo y diciendo que se iba a casa de una vecina, y no había ocurrido nada, no sabe qué pudo interpretar de si abrazo de cariño, no sabe cómo pudo interpretar nada de carácter abusivo ni intención sexual.
Interrogado si hubo algo de lo que hizo que no había estado bien y por eso la pidió perdón, explica que sintió tristeza porque hubiera interpretado lo sucedido como un acto indebido y le hizo sentirme mal, eso le entristecía.
Se le exhibe el folio 50 donde constan literalmente los mensajes, y manifestó: 'Ha pasado mucho tiempo y sí, no creo que haya nada que no sea así. El tono de la conversación y los mensajes los reconozco.'
En relación con el desarrollo de la vida diaria en el domicilio familiar, señalo que se quedaba con frecuencia solo con los niños, como en cualquier casa. Se quedaba con Begoña y Blas sobre todo por las mañanas, les levantaba de la cama, les preparaba el desayuno, les llevaba al colegio y su pareja les recogía por la tarde y los llevaba a casa. Por la tardes, normalmente, estaba trabajado hasta la siete. Ayudaba a Isidora hacer la cena y poner la mesa. No tenia problemas de ningún tipo, más allá del carácter y genio de la pubertad, pero se llevaban bien, la prueba es que Begoña se quiso quedar en casa. Podía hacer lo que le diera la gana, era mayor de edad. No estaba prisionera en casa.
A preguntas de la ACUSACIÓN PARTICULAR, sobre el incidente de 2017, indica que Begoña se fue a dormir a casa de una amiga Socorro, de la urbanización, y que le sorprendía no esté dentro de sus testigos. Se enteró por la tarde que se había marchado a la playa, a contarle el disgusto. Habló con Isidora y recuerda que ella que le dijo, que estuviera tranquilo. No recordaba el contenido de la conversación y lo que le dijo. No recuerda haber dicho 'si te cuenta que la he tocado'.
Y en relación con alguna de las concretas frases que contiene la conversación de whatsapp manifiesta que es una transcripción, que se puede interpretar, y jamás reconoció comportamiento deshonesto. Ella se quedó porque quiso, no tenia nada que temer del pasado ni de nada. Al día siguiente fue a trabajar pero su estado de ánimo era pésimo. Cuando Isidora le reprochó lo que le había contado Begoña, sintió tristeza de que Begoña hubiera podido imaginar que hubiera tenido un comportamiento deshonesto con ella. Tristeza y decepción.
Preguntado nuevamente por la época de los 8 a 15 años de Begoña, reiteró que no pasó nunca nada. Que no sabe nada de ponerse un cojín en sus partes intimas, que si quieres cubrirte la piernas te pones una manta y que no es cierto que nunca haya tocado a la niña por debajo de la ropa.
A preguntas de su DEFENSA, principalmente, aclaró algún extremo e introdujo una posible explicación de los motivos para denunciarle.
Cuando llegaba de trabajar por la tarde Isidora estaba siempre. No puede saber si falta alguno de los mensajes, porque no los conserva.
En cuanto al retraso en denunciar los hechos, indica que tuvieron un incidente porque él utilizaba un coche que era de Isidora, le pidieron que lo devolvieran y ellos le devolvían el suyo, concertaron la cita, pero observó que no le funcionaba el cuadro de mandos, le dijo al amigo de Begoña que lo llevó que cuando estuviera arreglado hacíamos el cambio. Eso debió ser el 21 o 22 de octubre, pero no está muy seguro, y era parte de los acuerdos para un divorcio de mutuo acuerdo y eso provocó la ruptura. Durante los meses de septiembre y octubre de ese mismo año, había un principio de acuerdo de divorcio amistoso y se torna contencioso. Añadió que Begoña llevo el coche, y que Begoña nunca utilizó el departamento psicológico del colegio la menor, ni hubo queja alguna de mal comportamiento, jamás. No fue una estudiante brillante, pero jamás se les requirió por problema alguno desde el colegio.
Por último, se le preguntó por un vídeo en el que aparecía Begoña tres días después del 19 de julio bailando y cantando, contestando que sabe que lo grabó Blas su hijo, porque se le escuchaba hablar en tono simpático y divertido, diciendo 'bien prima bien, bien'. Y volvió a reiterar que toda la vida hizo de chofer. Eugenia alguna vez la lleve al circo. Normalmente a Begoña la levaba y la traía, a las fiestas de los pueblos cercanos y me levantaba pronto a recogerla, no se fiaba de que hubieran podido beber. Por último indicó que la relación actual con su hijo está muy deteriorada a raíz de todo esto.
A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que en la actualidad cuenta con 24 años y no mantiene relación alguna con el acusado. Siempre, desde que tiene recuerdo vivió con el acusado, toda la vida. Primero en DIRECCION004 y con 8 años se fueron a DIRECCION001. En cuanto a las rutinas diarias, dependiendo del momento y del horario, todo era normal, el acusado la llevaba por las mañana o iba en ruta y por la tarde le recogía su madre. No recuerda el horario del acusado, entraba a las 9 y les dejaba un poco antes, por las tardes a veces llegaba sobre las 7 o un poco antes.
Indicó que no se llevaba bien, sinceramente, él hacia funciones como el resto de los padres de los otros niños, y no iba a decir que lo haya hecho mal, pero nunca le ha trasmitido cariño o confianza, nunca ha sentido ganas de abrazarle, siempre le ha dado asco, cuando era pequeña le daba más abrazos, pero no se sentía cómoda y según fueron pasando los años le iba generando más rechazo. En este punto se interrumpió su declaración, entre sollozos, por lo que se optó por continuar mediante videoconferencia, pues, pese a no tener contacto visual no pudo contener la emoción.
Repuesta y más tranquila, desde la biblioteca, continuó explicando que lo que sucede es que va entendiendo más cosas cuando va creciendo, y se da cuenta de que no está bien lo que el acusado hace con ella. No está bien y le genera algún rechazo a estar en su casa con él, a hacer las cosas de cada día, cualquier cosa yo siento ya, no quiero hacer nada porque no este él.
Preguntada para que explique qué es lo que sucede o recuerda, qué situaciones le provocan ese rechazo, contesta que una edad fija no podría marcar, que en su memoria no tiene un momento en el que no me haya sentido rara, porque ésto lo recuerdo desde pequeña, aprovechaba todos los momentos para tocarme de forma que no eran las normales.
Interrogada para que explique con más detalle de qué manera la tocaba, dónde estaban, y aclare un poco el contexto, expone que él aprovechaba los momentos en que no hubiera nadie, o que no estuvieran en ese momento en concreto, y uno era en el sofá de la casa, la cogía la acariciaba como en principio cualquier persona a sus hijos, pero esas caricias iban subiendo de intensidad como llegando a zonas como los pechos, como el culo. Primero eran más lentos y luego más rápidos, nerviosos, me metía las manos siempre por las bragas me cogía siempre el culo y se cogía un cojín y se lo ponía encima de sus partes y me sentaba encima de el, y hacia lo que quería, de pequeña me hacia sentir incomoda, pero no entendía nada, cuando me fui desarrollando y ponía más impronta en algunas zonas, pecho. También tuvieron lugar en la habitación con la excusa de los deberes, me ponía una mano en la pierna e iba subiendo. Lo iba haciendo siempre con delicadeza como para que no notara lo que estaba haciendo.
Que en principio le tocaba por encima de la ropa, empezaba por encima y poco a poco las metía por la ropa y por la ropa interior, le agarraba de los glúteos y le tocaba la zona vaginal. No puede asegurar o determinar la frecuencia, dependía de muchos factores pero fueron muchas ocasiones, aunque ella iba poniendo poco a poco excusas. Esto ocurrió hasta los 14, quince años. Nunca le dijo nada, ni tampoco la amedrentó ni amenazó. A partir de los quince el ambiente no era cómodo, discutían siempre a partir de esta edad, y ella le decía no me hagas hablar.
Se lo comentó a alguna de sus amigas pero porque era algo que no lograba entender y quería ellas le dijeran que en su casa también lo hacían, que era algo normal, pero se dio cuenta que no era así y a partir de los 14 años decidió poner una barrera con él y no hablarle y no tener relación, solo la justa por convivir en la misma casa. No llegó a verbalizar nada, solo puso distancia.
Nunca la intimidó o amenazó, lo hacía como si no estuviera pasando nada. Y cuando fue más consciente no podía decírselo a su madre, porque veía la vida que tenían y era incapaz de ver como mi madre iba poder salir a adelante, y ese es el miedo que ha tenido.
Si es cierto que en la adolescencia le llevaba a sitios con normalidad, aunque ella prefería que no fuera él, y al colegio seguía llevándola porque así se habían organizado para hacer las labores del hogar.
En relación al incidente de julio de 2017 nos indicó que están solos en la casa. Su madre y hermano estaban en la playa, la declarante había empezado un nuevo trabajo y tenía unas prácticas en una escuela infantil. Ella quería a su abuela, la madre del acusado, pero cuando falleció, hacía un año, no pudo estar y él le estaba contando lo que pasó exactamente, él no se encontraba bien, el y su madre estaban muy bien, que no fuera muy dura con él, no quería llorar o que se sintiera mal, y decidió salir al parque, y cuando volvió a entrar a casa fue al sofá a jugar a la play y le dijo que no se sintiera mal, le dio un abrazo después de todos esos años, se marchó un rato a la calle y cuando volvió a subir él le preguntó si podía darle un abrazo como el de antes, y 'cuando vino me dio un abrazo y acto seguido me sentó encima de él y yo en mi cabeza pensé no puede ser, me empezó acariciar la espalda y las piernas, me metió la mano en el pantalón cogiendo el culo por debajo de las bragas y mi cabeza solo pensaba que eso no podía pasar otra vez, cuando levantando la camiseta, le di un codazo y salí corriendo de casa.'
Desde los 14 años no había vuelto a pasar nada, no se veía para nada, no estaba nunca en casa y se iba con cualquier excusa a casa de terceras personas. Llevaban 2 o 3 días que su madre se había ido a la playa y la declarante se había ido a casa de un amigo, pero esa noche decidió que darse en casa.
A raíz de que esto ocurriera estuvo en tratamiento, antes nunca, y principios de 2018 ya lo dejó, estuvo menos de un año, unos meses.
Su hermano es seis años menor, y se lleva bien. La noche de agosto de 2017 se fue a casa de su amiga Socorro. Se produce un intercambio de whatsapp. Cuando se fue de casa estuvo llamándola varias veces, le contestaba, tenía sentimientos contrarios, como si hiciera algo mal al irse de mi casa. No sabía lo que iba a pasar, coincidió con Socorro y decidió mantener una conversación para poder dejar constancia de lo que había pasado. En cuanto al retardo en interponer la denuncia, no sabia como su madre iba a poder salir adelante con los dos, anímicamente no era mayor para tratar estas cosas con ella, cuando explotó esto cómo podía seguir viviendo, dejando a su madre, hasta que tomo la decisión de no seguir sufriendo. Esa mismo día se lo cuenta a Socorro y al día siguiente se fue a DIRECCION006 para contárselo a su madre. Estaban casados, y los tramites de separación surgieron a raíz de esto.
A instancia de la acusación particular, aclaró que en las conversaciones de whatsapp él la pedía perdón muchas veces. Que esa conversación whatsapp sucedió estando con Socorro que fue la que le dijo que siguiera para ver si reconocía lo que había hecho, y fue ella la que la animó para que se fuera a DIRECCION006.
Que a sus amigas Eugenia y Raquel les contaba situaciones, pero tampoco era muy explícita, pues lo que quería saber era si ellas lo vivían igual, sacarlo para ver si era normal lo que él hacía, caricias, meterle la mano por los pantalones.
Una vez que se lo contó a su madre, ella le llamó. Por la mañana ya le había llamado él preparándola para que si la llamaba ella diciendo que la había rozado el culo, qué supiera como era, y que simplemente habían discutido y ella se había marchado.
Estas vivencias la afectaron en primer lugar porque perdió su trabajo en la escuela infantil y posteriormente también perdió otro por su ansiedad, y en las relaciones con las personas que alguien la pudiera rozar todo le ponía nerviosa, y le ha efectuado mucho a nivel, actualmente no puedo tener relaciones sexuales. Su madre a raíz de esto y lo que vieron cuando llegaron a Madrid, le llevo a un ictus. Él se marchó de casa, y no sabe si en ese mismo momento o después, él se intentó suicidar y le llevaron al hospital y al tiempo vino a recoger sus cosas y ya nada más.
A preguntas de la defensa volvió a aclarar que la denuncia no la interpuso hasta el 30 de octubre porque sinceramente con la situación que estaba viviendo ella no se sentía preparada para relatar todo al 100%. Sí que recuerda que uno de los hermanos del acusado le llamó diciendo que no denunciara por su abuela. Que al DIRECCION003 fue el 1 de agosto, y pasado un tiempo vuelva a acudir, no me sentía entera para tratar estos temas, estaba en una burbuja que no entendía lo que pasaba, había perdido mi trabajado y mi familia estaba en un momento muy delicado, y mirar la vida de una forma muy diferente.
Manifestó que ella estaba cerca el día del intercambio de los vehículos pero no vio nada, acompañó, estaba lejos y fue una persona de confianza. También indicó que puede ser que una vez la llevara al circo, y que una cosa es que le rehuyera y otra cosa es que convivía con el y que el resto no se diera cuenta. Que para ella la experiencia ha sido muy dura, que no es fácil ver mal a las personas que quieres, y que verles sufrir le ha cambiado la vida.
A raíz de esas manifestaciones el letrado le preguntó si es que antes del 2017 no había afectación, a lo que contestó que si que la tenia, pero que una cosa es llevar interiormente la experiencia y otra muy distinta poder exponerla a raíz de lo que sucedió esa fecha. No quería quedarse sola, había terminado de estudiar y la habían cogido en la escuela infantil que era su mayor ilusión, era su tercer día de trabajo, no lo quería dejar pasar y estuvo un tiempo durmiendo en casa de otras personas, pero tengo que estar en mi casa, una semana y se va. Nunca antes se lo había contado a ningún adulto.
Y, ya en último lugar, le inquirió si pudo confundir el cariño paterno con deseo sexual, si un en su recuerdo cabe alguna duda o una mala interpretación, a lo que respondió, que no, que, como ya había explicado, a lo mejor siendo muy pequeña no podía alcanzar a cononer la significación sexual como tal, pero cuando fue viendo que a nadie le daban ese cariño y que pasan los años y vas encontrando tu sexualidad, y te mete las manos en las bragas, no puede existir duda alguna.
Luego le relató que había ocurrido en muchas ocasiones, que pasaba hasta cuando ella se subía a duchar. No podía dar crédito, no lo podía ni imaginar, nunca sospechó nada, nunca. En la adolescencia se llevaba muy mal con Millán, pero nunca pensó que pudiera ser por esto, sino más bien la típica actitud rebelde 'como no es mi padre hago lo que me dé la gana'. Vivía con ellas desde que Begoña tenía 18 meses, pero las cosas pasan.
Que esto debió ser un jueves, cuando apareció Begoña en el apartamento, y luego él se había intentado suicidar, y el sábado cuando volvieron se encontraron toda la casa llena de sangre y botellas y llamaron a la policía. Al poco la llamó el abogado de Millán, pese a que ella no había hablado nunca de divorcio, aunque añadió que 'muy clarito lo tenía que tener él para pedir directamente el divorcio2. Añadió que sufrió un ictus el 17 de septiembre, y que en casa todos sufrieron problemas psicológicos. Fueron a los servicios sociales de DIRECCION001, desde donde les remitieron a la psicóloga de los servicios sociales.
En cuanto a la actitud de su hija tras estos acontecimientos, explicó que tuvo problemas de relación, que echó a un amigo de casa, que ella tampoco la podía tocar.
A preguntas de la defensa, indicó que si hubo un incidente en el intercambio de un vehículo, se le fue a entregar, pero el no quiso devolver el que utilizaba porque el suyo que le íbamos a entregar estaba roto, y no sabe nada más de ese vehículo.
En cuanto a la tardanza en la interposición de la denuncia, declaró que no es ella quien tenía que denunciar los hechos, Begoña era mayor de edad y antes de ese día era imposible porque estaba mal, y se tuvo que sobreponer para poder llegar a denunciar. El 30 de octubre de dijo que iba al pueblo, a comprar lo de Hallowen, y poco después la llama que esta poniendo la denuncia.
Preguntada si sabe que siete días después del incidente del coche es cuando se interpone la denuncia, recuerda que cuando Begoña vio que no le entregaban el coche se puso muy nerviosa, y que si no quiso denunciar antes era porque se autolesionaba, no se podía hablar con ella, y ella no quería.
El 19 de julio reconoce que grabaron un vídeo su hijo de 14 años, su hija y ella misma, que fueron a un pub, se tomó un gin tónic y puede ser que bailara, no estaba contenta, pero necesitaba salir, estaban en estado de shock.
En cuanto a la reacción de su hermano no tiene una explicación clara, si bien su madre acababa de fallecer un año antes, y su hermano tenía una tensión muy grande, y depresión. No observó ningún cambio de relación de Begoña durante la adolescencia.
Aclararon en su exposición que son psicólogas pertenecientes a un recurso de la Dirección General de la Mujer de la C.A.M., que intervienen y emiten el informe a petición del juzgado de instrucción, que Dª. Begoña acudió en el mes de agosto y no es que no volviera como pretende entender la defensa del oficio obrante al folio 95, sino que, desgraciadamente, al estar saturado el servicio tardaron varios meses en volver a llamarla. Hubo una primera entrevista y luego ya pasan a la intervención en noviembre Que estuvo varios meses y abandonó las sesiones,
En cuanto a la metodología se remitieron a lo expuesto en el informe, así como en la descripción de la sintomatología, entre la que destacan: a) presencia de síntomas de intrusión: recuerdos angustiosos recurrentes, involuntario e intrusivos del suceso traumático; sueños angustiosos recurrentes en los que el contenido y/o el acto del sueño está relacionado con el suceso traumático; reacciones disociativas en las que el sujeto siento o actúa como se repitiera el suceso, malestar psicológica intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externo que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático; reacciona fisiológicas intensas a factores interno o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso, b) evitación persistente de estímulos asociados al suceso, bien para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al sueco, o recordatorios externos (personas, lugares, conversaciones, actividades, objetos, situaciones) que despiertan recuerdos, pensamientos o sentimientos angustioso acerca del suceso. c) alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociadas al suceso como creencias o expectativas negativas persistentes y exageradas sobre uno mismo, los demás o el mundo, estado emocional negativo persistente, o disminución importante del interés o la participación en actividades significativas. D) alteración importante de la alerta y reactividad asociada al suceso como comportamiento irritable y arrebatos de fura, comportamiento imprudente o autodestructivo, hipervigilancia, respuesta de sobresalto exagerada, o alteración del sueño. En todo y cada uno de los apartados el informe recoge la referencia concreta y especifica extraída del relato de la víctima, que justifica su apreciación.
Igualmente explicaron que es totalmente normal que la victima no lo exteriorice, no lo cuente, el que no hable tiene que ver con una estrategia de silencio, ambivalencia interna, no tienen siquiera palabras para saber lo que esta pasando, y hablar es muy difícil. De hecho 18 es una edad temprana para contarlo. Uno de sus temores es la destrucción de la familia, y por ello es muy difícil para la victimas contarlo, no es habitual que se haga tan pronto.
Antes las dudas planteadas por el letrado de la defensa sobre su objetividad, en tanto ha tratado de forma directa a la denunciante, explicaron que no les inhabilita para emitir un informe psicológico descriptivo de la sintomatología. No son psicólogas forenses. Son un centro público, que no hacen informes de parte, tratan la sintomatología que demanda la mujer. Lo habitual es que lo solicite el juzgado. Su informe está basado en la observación clínica y experiencia, y como tal emiten un conocimiento experto. Es cierto que dejó de acudir a las citas a los pocos meses, pero aclararon que la sintomatología y el sufrimiento eran claros y que es muy duro acudir a las citas.
8. La médico forense, amparada en la información de la valoración psicológica especializada, que comparte, considera que la víctima presentaba sintomatología características de las víctimas de violencia sexual, siendo congruente la clínica del paciente con el relato de los hechos, añadiendo que presenta como secuela un DIRECCION008 y DIRECCION009.
La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación. ( STS 111/2016 de 19 de febrero; ROJ:STS 597/2016)
La ponderación del testimonio de la víctima es trascendental cuando es la única fuente de la que poder obtener la convicción para la posible condena del acusado. Los supuestos en los que solo contamos con las dos versiones opuestas y únicas del testimonio del acusado y la denunciante sobre los hechos se han denominado por la jurisprudencia 'situaciones límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia' ( STS 805/2018, de 7 de marzo) y suponen un verdadero reto para la adecuada reconstrucción fáctica de lo sucedido.
a) La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.
b) La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al órgano de revisión vía de recurso le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
c) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas pautas o parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
d) Estos parámetros o pautas no constituyen cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, pero si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
e) Estos módulos de valoración, y la exigencia de ese especial y reforzada motivación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
f) La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).
g) No obstante, también insiste el Tribunal Supremo al advertir que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo. De tal manera que, como advertía la STS 3/2015, de 20 de enero, 'el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).
h) La credibilidad subjetiva de las víctimas se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
i) El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia (i) en la lógica de la declaración (coherencia interna), se trata de que el relato responda a criterios lógicos y racionales sin incurrir en contradicciones en la propia estructura del relato, y (ii) en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
j) La persistencia en la incriminación supone: (i) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 849/1998 de 18 de junio). (ii) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Desde esta perspectiva, un relato rico en contenido y florido en detalles refuerza su propia credibilidad. (iii) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. ( STS 896/2018, de 15 de marzo.)
Y, por último, la reciente la STS 293/2020 de 10 de junio nos vuelve a insistir en este delicado ámbito que:
'la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).'
El TS se muestra contundente respecto a la necesidad de ponderar y valorar racionalmente el testimonio de la víctima en el proceso penal 'Atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal' ( STS 111/2019, de 17 de enero). En definitiva, comprobar que 'la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ésta ha sido examinada con detalle y espíritu crítico' ( STS 1743/2018, de 8 de mayo).
La actividad probatoria se proyecta sobre dos hechos históricos perfectamente diferenciados. Por un lado, tenemos el incidente puntual de 17 de septiembre de 2017, y por otro, los acontecimientos prolongados en el tiempo y sin especificación concreta de fecha, ocurridos durante los años, aproximados, en que la niña tuvo entre nueve y hasta 14 años. Respecto del incidente de 2017 tenemos una prueba abrumadora. Contamos lógicamente con la declaración de la víctima, dado que el hecho ocurre en la intimidad del hogar familiar, pero dicha declaración además de haberse mantenido firme a lo largo de la instrucción de la causa - declaración policial, ante el juez instructor y ante esta propia Sala- cuenta con abundante corroboración objetiva que le otorga total credibilidad. Tenemos dos testimonios referenciales pero del máximo valor dada la inmediatez de su conocimiento con respecto al suceso y la calidad de la información aportada y además prueba documental consistente en las conversaciones de WhatsApp. Por si ello fuera poco el acusado no niega el incidente, ni incluso el contacto físico, que, sin embargo, afirma ha sido malinterpretado por Begoña.
Socorro vive en primera persona la fase epilogal del incidente, cuando Begoña mantiene la conversación de WhatsApp con el acusado, puede observar con proximidad al suceso el estado de agitación de Begoña y escucha de manera inmediata el relato de víctima de lo sucedido, sin que haya podido ser alterado por el transcurso del tiempo o la alteración de la memoria. Es la persona con la que pernocta Begoña esa noche por no volver a coincidir con su padrastro en la vivienda familiar y de la importancia de su testimonio era consciente hasta el acusado cuando equivocadamente afirmó que le extrañaba que no estuviera propuesta como testigo.
El segundo testimonio referencial de ese incidente es el de la madre, Isidora, cuya importancia radica en que contrasta la información con las dos personas intervinientes, y en una versión sincera, sencilla, natural, de desgarradora autenticidad explica todo lo vivido y la conmoción que le supuso. La madre escucha el relato de Begoña también de forma casi inmediata al hecho cuando su hija se desplaza al día siguiente hasta la localidad de Alicante donde aquella se encontraba de vacaciones para contarle todo lo sucedido. El acusado ya había llamado para darle una versión parcial e interesada, y cuando conociendo ya la versión completa de Begoña, no solo del incidente de 2017 sino de todo lo sucedido con anterioridad en la infancia, vuelve a llamar a su marido, nos aporta detalles de la máxima importancia como es el dato que le requirió a su pareja que le negara los hechos y ésta en ningún momento de la conversación ni siquiera fue capaz de negarlo. La reacción posterior del acusado, tanto con el frustrado o simulado intento de autolisis como con la petición inmediata del divorcio ('muy claro tenía que tener lo que había hecho') son datos que dotan de total coherencia y fiabilidad todo su relato.
Y el punto culminante es que el propio acusado reconoce la existencia del incidente, asume el contacto físico y el fuerte y sentido abrazo, pero, en su versión exculpatoria se limita a considerar que la niña malinterpretó los hechos y distorsiona lo sucedido. Llegados a este punto, no solo es que la versión de la denunciante sea mucho más creíble sino que el propio contenido de los WhatsApp a los que nos hemos querido referir en último lugar corroboran una vez más el contenido libidinoso de la conducta por la cual hubo de solicitar reiteradas disculpas, por más que pretenda ahora hacernos ver el acusado que en ningún momento reconoció acto del que arrepentirse y que únicamente pedía perdón sí es que ella en algún momento se sintió incómoda.
Es indiscutible que la realidad y la perfecta acreditación de este segundo hecho o el último incidente sucedido proyecta su credibilidad en todo el discurso de la denunciante. Es este último incidente el detonante que le lleva contar de una vez todos los hechos anteriores, hechos que pudiera pensarse que no tienen una dimensión excesivamente grave pero no olvidemos que estamos hablando de continuos y persistentes tocamientos reiterados de las zonas erógenas, pectoral, nalgas, muslos de una niña de apenas nueve a 12 años. También esta parte del relato es coherente sincera y se ha mantenido idéntica en su núcleo esencial sin alterar ni exagerar ni sobre dimensionar lo relatado. Una cosa es que la propia testigo manifieste las dudas que tuvo en un principio al no ser capaz de asimilar, ni comprender ni verbalizar lo que le estaba pasando, y otra muy distinta la persistencia y contundencia de su relato conforme fue madurando. Que decidiera poner barreras en la adolescencia y que ello le hubiera llevado a una silencio de lo ocurrido, también lo explicó con naturalidad: tenía pánico a que eso destruyera la estabilidad familiar. El incidente de 2017 cuando ya es mayor de edad lo cambió todo, aunque superar la experiencia y ser capaz de atreverse a contarlo le supuso una grave inestabilidad emocional. También en esta parte del relato contamos con la corroboración periférica de dos amigas de la época del colegio que si escucharon manifestaciones, dudas y miedos sobre comportamiento de carácter sexual impropios de la edad, y fueron testigos de la fria relación posterior con el acusado. Escucharon en su época escolar dudas y preguntas que según iba avanzando en su edad y creciendo en su desarrollo y madurez les hacía la denunciante, quien iba haciéndose consciente respecto de los comportamientos que cada vez más les resultaban intrusivos y degradantes. Junto a ello la denominada huella psicológica también ha qedado acreditado, siendo un elemento más de corroboración.
El retraso en la interposición de la denuncia carece de la más mínima relevancia. Así lo ha puesto ya de manifestó la jurisprudencia, y de ahí precisamente, el que sean delitos solo perseguibles a instancia de partes, pues no es fácil superar a atreverse a verbalizar episodios que afectan de lleno al núcleo de la más estricta intimidad, máxime cuando tienen por sujeto pasivo a menores de edad, con las implicaciones en su desarrollo formativo y estabilidad familiar. Las explicaciones de las psicólogas fueron claras al respecto, negando también que la denunciante no acudirá hasta ser intimada por el juzgado instructor sino que era la saturación del servicio lo que demoraba, en ocasiones meses, la entrevista posterior y el inicio de la intervención.
Es absurdo hablar de una supuesta animadversión relacionada con la tramitación del proceso de divorcio entre los progenitores. El incidente del intercambio de los vehículos carece de trascendencia de cara a poner en duda la versión de la denunciante, por más que hubiera una proximidad temporal.
Que escasos días después de haber revelado Begoña a su madre no solo el incidente de julio de 2017 sino todo lo que arrastraba de su época infantil nada tiene que ver con que pudieran tener un momento de distención y diversión en compañía de su hermano.
No es en ningún caso de aplicación la nueva regulación contemplada en el Capitulo II bis, pues en el año 2010 se refería a menores de 13 años, edad que había cumplido Begoña cuando entró en vigor la norma.
En ambos supuestos concurre la modalidad agravada por la prevalencia de una situación de superioridad o parentesco del art. 181.5º en relación con el art. 180.1.4º del Código Penal. También en el incidente del año 2017 siendo mayor Begoña, el acusado se aprovecha de la proximidad y confianza que proporciona la relación de familiaridad y convivencia para, nuevamente, sorprender la buena voluntad de Begoña, cuando al darle un abrazo cariñoso antes de retirarse a dormir, el acusado aprovecha para libidinosamente volver a deslizar de forma intencionada la mano por las partes íntimas del cuerpo de la joven.
En ningún caso cabe plantearse la hipótesis de la agresión sexual en el incidente del año 2017 dado que ningún violencia o intimidación se relata por parte de la víctima, ni nada se indicaba en el relato de hechos probados. Begoña fue clara al indicar que nunca le amenazó, amedrentó ni violentó mediante el uso de fuerza física, tampoco en julio de 2017.
La caracterización de los abusos sexuales en el artículo 181C.P. es que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del art. 178 del C.P., con el complemento que representan los subtipos agravados de los art. 179 y 180 del C.P, contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre. Las modificaciones operadas a partir del año 2010, L.O. 5/2010, de 22 de junio, vinieron a dar un nuevo y específico tratamiento a los supuestos tanto de agresión o abuso respecto de menores que presentan claras particularidades, prevaleciendo la indemnidad sexual frente a una libertad sexual de la que en algunos supuestos carecen por falta de madurez y de autodeterminación en el ámbito de las relaciones sexuales.
La más reciente jurisprudencia ha señalado de forma unívoca que un solo tocamiento inconsentido de significación sexual es suficiente para conformar el abuso sexual. Así lo indica la STS 396/2018 de 26 Jul. 2018: 'Según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento [de naturaleza sexual], si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo; resultando que en el supuesto de autos se trata de un tocamiento en el pecho y en la cintura.'
En el mismo sentido se pronunció la mencionada STS 345/2018 de 11 de julio, en un supuesto consistente en la realización de tocamientos en zonas corporales, como los pechos y genitales, zonas evidentemente erógenas, con el añadido que en una ocasión intentó desabrochar los pantalones para realizar los tocamientos ya no por encima de la ropa, como en otras ocasiones, sino por debajo de la ropa.
Y la STS 615/2018 de 3 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4077/2018) indica que 'un caso de
Como dijo también la sentencia STS 87/2011, del 9 febrero, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento.
La apreciación del carácter libidinoso es suficiente con el ineludible conocimiento de la significación sexual del comportamiento y el deseo o voluntad de realizarlo. El detalle recordado con nitidez por la testigo de que el acusado, en las múltiples ocasiones en que estando en el sofá le recostaba la cabeza sobre sus piernas y comenzaba a toquetearla, se situaba un cojín sobre su zona genital, apunta con nitidez a la voluntad de evitar el descubrimiento de su excitación.
Sin duda la conducta descrita y mantenida en el tiempo provoca una conturbación del ánimo de la menor, que inicialmente por su edad, era incapaz de comprender el alcance y de consentir este tipo de conductas. Ha quedado acreditada una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo.
Tampoco puede existir duda de la condición sexual del tocamiento efectuado en julio de 2017, siendo Begoña ya mayor de edad, consistente en tocar y apretar los glúteos por debajo del pantalón que llevaba y deslizar la mano por debajo de la camiseta.
Es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad. La asunción de facto de la condición de la figura paterna por parte del acusado, desde que Begoña cuenta con tan solo 18 meses de edad, y las múltiples ocasiones y facilidades que ello le otorgaba, y de las que se aprovechaba, unido a la prevalencia de su figura en la formación y educación de la menor, justifican, sin duda, su apreciación, también en el episodio del año 2017 en la que, aun siendo ya mayor de edad Begoña, una vez más el acusado aprovecha la cercanía familiar y la aparente situación de afectación emocional por el fallecimiento de la considerada abuela paterna, para una vez recobrada la confianza aprovecharse de la situación familiar para llevar a efecto su libidinosa actuación.
Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 'prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación', por la actual de 'prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'. Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ('manifiesta'), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también 'eficaz', es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:
1o) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta;
2o) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y
3o) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (Cfr. SSTS 1518/2001 de 14 de septiembre, EDJ 34716 ; 1312/2005, 7 de noviembre, EDJ 188365 ; 170/2000, 14 de febrero, EDJ 628 ).
Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser 'padrastro de hecho' de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP ( STS. nº 1102/2009 de 5-11-2009 ).
Aunque en alguna ocasión el TS alertó frente a la práctica de considerar un delito continuado respecto de las conductas mantenidas en el tiempo pero no ubicadas de forma específica en un concreto día y hora, y al tiempo condenar como delitos autónomos las si individualizadas de ese mismo o próximo periodo temporal, lo que podría llevar a penas desproporcionadas ( STS 609/2013, del 10 de Julio del 2013; ROJ: STS 3883/2013) éste no es el caso, puesto que se produce un prolongado espacio de ruptura temporal de casi cinco años sin que tenga lugar ninguna conducta de abuso que impide abarcar todos los comportamientos en un único delito. No cabe apreciar un único delito continuado, y por eso se condena de manera diferenciada el hecho de julio de 2017.
El delito continuado viene caracterizado por un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', pluralidad de acciones abarcadas por una unidad final, en la que, en definitiva, 'las acciones son plurales pero el delito se valora como único '. Y, en todo caso, se exige una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan o idéntica ocasión. No debe existir duda a la hora de apreciar la continuidad delictiva respecto de los tocamientos sufridos entre los 8-9 años hasta los catorce.
Como nos enseña la STS 205/2015 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: STS 922/2016) con mención de otras muchas, la atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Ya la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida.
La atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Si bien desde la denuncia de los hechos, octubre de 2017 hasta la celebración del juicio no han transcurrido ni cuatro años, lo cierto es que desde 10 de mayo de 2018 en que la instrucción ya está culminado y se incoa procedimiento abreviado hasta que finalmente se envió al órgano correcto de enjuiciamiento transcurren dos años y seis meses provocando por un sucesivo renvío entre el juez instructor y el juez penal inicialmente designado, que permiten considerar la apreciación de una dilación indebida simple.
La tramitación procesal de la fase de instrucción fue correcta, incoándose procedimiento abreviado el 10 de mayo de 2018, resolución confirmada por resolución de la Secc. 16ª de 18 de octubre de 2018, si bien, posteriormente, problemas con la calificación jurídica de la acusación particular y la pena en concreto solicitada, provocaron diferentes remisiones entre el juzgado penal y el juzgado instructor, hasta que, por fin, con fecha 29 de octubre de 2020, se acordó remitir la causa para su conocimiento antes esta Audiencia.
No obstante, como ya vimos que alguno de los actos abarcados por la continuidad delictiva si se cometen estando ya en vigor dicha ley se aplicará la pena del art. 181del Código Penal: prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses. La pena se ha de imponer en su mitad superior por el juego de la modalidad agravada de prevalimiento de parentesco o superioridad. Tratándose de una joven adolescente, proviniendo los hechos desde al infancia, y tratándose de una relación asimilada a la paterno filial, debe optarse, sin duda alguna, por la pena de prisión. La mitad superior seria de dos a tres años de prisión, debiendo aplicarse nuevamente en la mitad superior por la continuidad delictiva, y pudiendo alcanzar la mitad inferior del grado superior, por aplicación del art. 74C.P.. En definitiva, pena de dos años, diez meses y quince días a tres años y nueve meses de prisión. Concurriendo la atenuante de dilaciones no cabe superar la mitad inferior, por lo que procede imponer al acusado la pena de dos años, diez mesesy quince de prisión por el primero de los delitos, extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
En relación con el segundo de los hechos delictivos, la relación familiar, justifica igualmente la opción por la pena privativa de libertad, debiendo apreciarse también la modalidad agravada de prevalimiento, por lo que la pena en la mitad superior iría de dos a tres años de prisión. Concurriendo la atenuante, y siendo un hecho único y de muy escasa entidad y duración procede la imposición de la pena mínima.
La sentencia STS 368/2018 del 18 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2945/2018) nos indica:
Es máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril ).
Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' por definición. Solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la indemnización del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna - cantidad- habrá que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pâs de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico quinto a esta temática.
La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior ( STS 1033/2013, de 26 de diciembre ).
No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que esos contactos sexuales impuestos durante largo tiempo a persona de las características de Mónica ocasiona un negativo impacto psíquico. Es ineludible cuantificar esos perjuicios en una cifra que sea algo más que un símbolo. La STS 1534/1998 de 11 de diciembre, expresa lo que, por otra parte, es obvio: '... la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'.
En el caso analizado la indemnización se fija con base en dos consideraciones. La médico forense certificó a la vista del informe psicológico y examen de la denunciante un trastorno por stress postraumático. La médico forense así la ratificó en el acto del juicio y aclaró que pese a la inexistencia de dictamen médico puede certificar la existencia de tal secuela, con independencia de que la joven también abandonar la terapia psicológica. Y en segundo lugar, hemos de considerar la concurrencia de daños morales, inherentes de forma ineludible a este tipo de situaciones de abuso prolongado durante la infancia. La persistencia en el tiempo de los abusos, la grave incidencia en el proceso madurativo, de formación y de autodeterminación personal, con especial incidencia en el ámbito sexual, por más que la conducta en si no fuera de especial trascendencia, son parámetros a partir de los cuales considerar ajustada la cantidad fijada, que se corresponde con parámetros habituales fijados en supuestos similares. La cantidad reclamada por la acusación era a todas luces excesiva e introducía criterios de valoración no exactamente asimilables al daño moral.
Fallo
Por el delito (i)
Por el delito (ii) la pena de
Y al pago de las costas incluídas las de la acusación particular.
Y de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada consistente en la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Begoña, en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, hablado, y visual por un periodo de 6 años.
En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá ndemnizar a Begoña en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000€) más los intereses legales correspondientes conforma al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-