Sentencia Penal Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 1/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

SUMARIO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

JUICIO ORAL

0001/2009

ORDINARIO

0002/2009

DE INSTRUCCIÓN

HUELVA 4

MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

REGISTRO GENERAL

NÚMERO

En la ciudad de Huelva, a tres de diciembre del dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Ordinario por delito consumado de agresión sexual cualificada, con el número, de rollo de Sala, correspondiente a Sumario número, del Juzgado de Instrucción, por supuesto delito, contra contra Humberto , nacido el veintiocho de mayo del dos mil siete, hoy, de treinta y tres años de edad, hijo de Pablo y de María-Francisca, natural y vecino de Huelva, con residencia en la Avenida de las DIRECCION000 , número NUM000 , segundo piso, titular del Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; con instrucción; sin antecedentes penales; de solvencia aún no establecida, representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Javier Hervás Tebar, y defendido por el Abogado Don Antonio Martín Contreras.

Intervinieron como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusadora particular, Piedad , representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Rafael García Oliveira, y defendida por la Abogada Doña Sonia García Navarro.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

En el día de ayer tuvo lugar, ante esta Sección Primra de la Audiencia Provincial de Huelva, el juicio oral y públco por supuesto delito consumado de agresión sexual, contra Humberto .

Segundo:

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Humberto , como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de agresión sexual cualificada por consistir en un coito vaginal, tipificado y penado por los artículos 178 y 179 del vigente Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que abone doce mil euros a la víctima directa Piedad , en concepto de compensación de daños y perjuicios.

La acusación particular fijó en veinte mil euros el importe de la compensación e interesó que se impusiera al acusado, además de las penas pretendidas por el Ministerio Fiscal, la de prohibición -durante diez años- de que el acusado se aproxime a la persona de Piedad , al domicilio o al centro de trabajo de ésta en un radio de doscientos metros así como que se comunique con ella por cualquier medio, y se le condenara al pago de sus costas.

Tercero:

La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, declarándose de oficio las costas del proceso.

Hechos

Apreciando conjunta y libremente la prueba practicada en juicio se declara expresa y terminantemente probado que, en la noche del día trece de agosto del año dos mil siete, coincidieron en el piso NUM002 , puerta derecha, del edificio número NUM003 de la calle de DIRECCION001 , en Huelva, Humberto , nacido el veintiocho de mayo del mil novecientos setenta y ocho, y Piedad , quienes habían mantenido durante al menos un mes una relación que incluía el contecto sexual entre ellos. Compartían ambos el piso, junto con una tercera persona, que sólo acudía a él ocasionalmente.

Piedad había dado por terminada esa relación, pero Humberto no se resignaba a ello y esa noche, encontrándose ambos en la vivienda, este último comenzó a reprochar a Piedad que lo hubiera dejado y que saliera con otros hombres, tratándola de «puta»; y, a continuación, la siguió hasta el dormitorio, la agarró fuertemente, inmovilizándola, y comenzó a quitarle la ropa que llevaba, sin hacer caso del rechazo de la mujer; ya convencida de la inutilidad de cualquier resistencia, y finalmente la echó sobre la cama, se puso encima de ella y la penetró vaginalmente, mientras le advertía que «como él era bueno, no se iba a correr dentro de ella».

Conseguido su proósito, se quedó unos minutos mirándola fijamente, luego se echó a llorar, diciéndole que se había comportado así por los celos que sentía y se marchó.

Piedad permaneció en el piso, desde donde llamó a una amiga, la cual, alarmada por el estado de agitación que percibía en aquélla, fue a recogerla a su casa trasladándola a la suya propia.

La agresión sufrida le produjo sensaciones de tristeza y de miedo que han producido un ligero déficit en su capacidad de disfrute de la vida.

Fundamentos

Primero:

A tenor del artículo 178 del vigente Código Penal , «... [el] que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. ...».

Y su artículo 179 dispone: «... Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años. ...».

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito consumado de agresión sexual cualificado por consistir en un coito vaginal.

Ha quedado acreditado que se produjo un acto de penetración vaginal de una mujer por un hombre quien logró su propósito utilizando la fuerza física como instrumento para crear en la víctima un estado de desánimo que neutralizó toda posible resistencia.

Hace mucho tiempo que se consolidó una doctrina jurisprudencial que no exige, para apreciar la concurrencia del delito de agresión sexual, que la víctima oponga una resistencia cualificada y poco menos que martirial a las pretensiones del agresor, sino que basta con que quede clara su negativa al tipo de contacto sexual que le propone.

En la Sentencia 749/2010, de 23 de junio , se lee que, «... [conforme] a la Jurisprudencia de esta Sala los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el artículo 178 , con los subtipos agravados previstos en los artículos 179 y 180, todos ellos C.P ., y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el artículo 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos. En consecuencia, la concurrencia de la violencia o intimidación como medio de comisión es incompatible con el abuso sexual, donde precisamente figura su ausencia como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión ( S.T.S. 1546/02 ).

Como exponen las S.S.T.S. 935/06 o 584/07 y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( S.T.S. 1231/09 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.

La STS. 105/2005 de 29.1 , dice que lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la STS. 31.3.2004 que precisa que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no debe exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la STS. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS. 20.3.2000 ). ...»

Así, la Sentencia 625/2010, de 6 de julio , interpreta que «... [la] fuerza física desatada contra la mujer para vencer su resistencia no precisa que alcance un grado tal de irresistibilidad o invencibilidad que haga imposible, en términos absolutos, cualquier intento de oposición o de freno al despliegue de la acción material recayente sobre el cuerpo de la víctima, al igual que la intimidación no ha de entenderse de modo tan radical que suponga una violencia moral generadora de un extremo e insuperable abatimiento psíquico, debiendo valorarse una u otra en razón a su eficacia, haciendo uso, a la vez, de baremos objetivos y subjetivos. Y así ha sido prodiga la jurisprudencia en precisar que la violencia no ha de ser de tal grado que debía presentar, carácter de irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada, bastando que hubiera resultado suficiente, idónea y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, habiendo de alegarse, asimismo, al convencimiento de que por parte del sujeto pasivo se ha opuesto, frente a las pretensiones del agente, unaresistencia real, decidida, razonable de suficiente entidad, no limitándose a una negativa inconsistente.

Lo decisivo no es la resistencia , sino la voluntad de la víctima contraria a la realización del acto, una de cuyas manifestaciones, pero no la única, viene precisamente constituida por la resistencia física. ...».

Segundo:

Es autor responsable penalmente de este delito el acusado Humberto , quien realizó consciente y libremente los hechos que se fijaron como probados.

Se tiene en consideración, ante todo, como prueba de cargo regularmente obtenida y practicada en juicio, el testimonio de la víctima Piedad .

Revisando, aislada y comparativamente, sus sucesivas declaraciones, se advierte que cada una de ellas, por separado, es creíble, por objetivamente verosímil y coherente, tanto internamente como en su análisis intertextual.

Desde un principio, no negó que hubiera mantenido durante un tiempo relaciones sexuales con el acusado, con quien compartía piso con anterioridad. Las insinuaciones de la Defensa acerca de la posibilidad de que se hubieran trasladado a él porque ya habían iniciado una relación de pareja estable carecen de apoyo probatorio. Ni siquiera lo afirmó así el acusado.

Piedad describe un episodio muy verosímil. Durante un Piedad , mantuvo un primer contacto sexual con Humberto , que se repitió posteriormente en varias ocasiones a lo largo de un mes, sin que ello supusiera para la mujer más que una aventura sin proyecto alguno de duración.

El problema surgió porque de este modo Piedad entró en una posición peligrosa que criminológicamente se denomina de « victim precipitation », porque Humberto interpretó que se habían convertido en novios y comenzó a comportarse con arreglo a los patrones tópicos del más rancio machismo posesivo, tratando de controlar desde las relaciones personales de Piedad hasta su mismo modo de vestir.

Llevado por ese entendimiento de la situación, se rebelaba ante lo que consideraba despego de Piedad cuando se encontraban en sociedad. No admitía que no lo presentara a los demás como su novio (algo que no debiera sorprender sencillamente, porque, para la joven no lo era) ni podía asumir que Piedad saliera (y, si ese era su deseo, mantuviera contactos sexuales) con quien quisiese.

Los celos y la inseguridad hicieron el resto. Su comportaminto, la noche del trece de agosto, lo revela a las claras: la trata como a una promiscua (lo que para él, obviamente, es sinónimo de prostituta) y pretende demostrarle que él es sexualmente tan bueno como cualquiera.

La Defensa se extrañaba de que, sintiéndose humillado por el abandono de Piedad , hubiese optado por penetrarla vaginalmente contra su voluntad. Lo esperable -argumenta la Defensa- era que hubiese descargado su ira sobre ella, que la hubiera golpeado; no tenía sentido que la hubiera agredido sexualmente además.

Este planteamiento olvida que la posesividad machista no sólo reduce a la mujer a un objeto al servicio exclusivo de su voluntad sino que suele ser síntoma de una patológica inseguridad en la propia hombría. No soporta que Piedad pueda mantener contactos con otros hombres porque tiene miedo de que así llegue a verificar la certeza de lo que él teme: que su comportamiento como pareja sexual es poco satisfactorio.

Y sigue marcando, algún tiempo después, a esa misma mujer que considera perdida. Le impone su presencia desasosegante, impidiendo que disfrute a placer de su libertad.

La Defensa del acusado adoptó una estrategia muy habitual de descrédito de la persuasividad del testimonio de la víctima, a saber, encontrar contradicciones entre sus sucesivos relatos o flecos de inverosimilitud.

Así, enfatiza que es poco creíble que el acusado la hubiera inmovilizado, mientras la desnudaba y se desnudaba él mismo.

Escuchando el testimonio de la víctima, era posible advertir que, al llegar a este extremo especialmente traumático, su recuerdo era lagunar. Estaba segura de que fue objeto de una inicial violencia física, pero a continuación debió entrar en ese estado crepscular en que la halló su amiga Estrella . En él, la percepción de la realidad se debilita. Muy probablemente, a partir de aquella primera violencia, se resignó, se dejó hacer, lo que no significa ni mucho menos que consintiera. Por eso no es capaz de precisar si su agresor eyaculó o no.

Un análisis del comportamiento de Humberto y de Piedad inmediatamente después del suceso sigue siendo coherente con el modelo criminológico de este tipo de agresiones.

Piedad entra un una fase que recuerda el estrés agudo. Humberto , por su parte, descargadas sus pulsiones sexuales, su frustración, su agresividad, comprende la gravedad de lo ocurrido y entra en un estado de ansiedad. Trata de arreglar toscamente las cosas pidiendo perdón a Piedad , alegando en su descargo que actuó movido por los celos; y se refugia en su grupo de amigos al que debió dejar entrever lo sucedido. Así se entiende el intento de mediación del testigo Ángel Daniel , quien, a una hora intempestiva, envía a la joven el siguiente mensaje:

« yo lo queria era hablar contigo comadre yo estoy en medio y he visto a mi compadre llorando y queriendo cometer una locaura estoy asustado de ahí mi llamada no se lo q t ha hecho no me cuenta nada solo se q esta muy mal »

Fue una tentativa desesperada de neutralizar una posible denuncia de la víctima que se convirtió en una trampa irreversible, porque, por mucho que intentara una interpretación alternativa que le restara relevancia, el texto está indicando que el acusado hizo algo a Piedad que ahora le está haciendo sufrir hasta el punto de temer que pueda hacer una barbaridad.

Piedad , en cambio, permanece en casa. Durante un tiempo, estuvo bloqueada hasta que llamó a su amiga Estrella para decirle que «habían abusado» de ella. Alarmada, acudió a casa de Piedad , se la llevó y la acogió en la propia.

La testigo describió en juicio el estado en que halló a su amiga: estaba en pijama, temblaba, lloraba, como si estuviera presa de un ataque de histeria. No quería que se enterara su madre. No temía un posible embarazo dado el momento del ciclo en que se encontraba.

Algunos de estos datos resultan muy importantes para formular el juicio de fiabilidad de Piedad .

Es preciso partir de algo que enseña la experiencia de la vida. El ser humano -salvo casos patológicos- no actúa sin un motivo comprensible ni causa gratuitamente un daño otro.

Piedad no tenía motivo alguno para involucrar falsamente a Humberto en una agresión sexual. Si había consentido en tener con él relaciones de esta clase, si incluso esa noche había tenido voluntariamente un nuevo contacto, nadie tenía por qué saberlo (fuera del reducido círculo de sus amistades y de los del acusado) si ella no lo revelaba. No había riesgo de embarazo que pudiera llevarla a simular una agresión sexual para justificar un futuro aborto y tenía a su disposición cualquiera de los tratamientos farmacológicos preventivos postcoitales.

Pero Piedad teme una cosa: que su madre se entere; y por eso no denuncia inmediatamente lo ocurrido; hasta que se arma de valor, se siente arropada por su entorno y da el paso.

Y en su declaración no demostró espíritu alguno de venganza contra el acusado. No cargó las tintas al describir la escena. No negó que hubiera mantenido relaciones sexuales con su compañero de piso; simplemente explicó que para ella había sido una aventura pasajera, sin la menor implicación afectiva, más allá, a lo sumo, de la complicidad de da la convivencia diaria en un mismo piso. Analizando sus respuestas, pudiera incluso aventurarse que esa relación hubiera llegado a cuajar si no interfiriera la actitud posesiva y controladora del acusado.

El retraso en denunciar dio lugar, no obstante, a que los síntomas físicos que hubiera podido causar la violencia física sufrida hubieran desaparecido cuando fue examinada médicamente. De ellos sólo da cuenta la testigo Estrella , quien afirmó haber visto hematomas en brazos y muslos de Piedad cuando ambas se cambiaban en el vestuario del centro de trabajo.

No se percató de ellos, en cambio, María Rosa ; aunque advirtió que ella, en esa época, se encontraba en baja laboral y no acudía al centro de trabajo, y sólo mantenía contactos aislados con Piedad . Este testimonio se caracterizó por su imprecisión y confusión y su utilidad para reconstruir lo sucedido es muy escasa.

Las declaraciones de los testigos Ángel Daniel y Alexander resultaron igualmente confusas . Despojado de su vacía palabrería, el primero de ellos dio pocos datos aprovechables, se hacía confuso cuando se le preguntaba sobre extremos concretos y evidenció su sesgo favorable al acusado, suscitando serias dudas sobre su fiabilidad. El segundo se mantuvo en la misma tónica de generalidades que el anterior. Por lo que se refiere a las manifestaciones de Frida , carecían de verdadero valor reconstructivo , al referirse al comportamiento del acusado durante la relación sentimental que habían mantenido en el pasado.

Desde luego, el acusado fue consciente de que Piedad no quería mantener contacto sexual alguno con él, pero no le importó. Le impuso su voluntad por la fuerza consumando una penetración vaginal constitutiva del delito de agresión sexual cualificada.

La Defensa invocó en apoyo de su pretensión absolutoria la Sentencia 103/2006, de 25 de octubre .

En ella, se casa la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial porque la participación directa del recurrente en los hechos se fundó en el solo testimonio de la víctima, ausente de corroboración alguna.

El tribunal casacional argumenta que «... la necesidad, socialmente destacada de tutelar con la máxima contundencia la libertad sexual no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho penal democrático, como son entre otros, los de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los conceptos de violencia e intimidación que la doctrina jurisprudencial considera a los efectos de la interpretación del tipo de violación o agresión sexual.

Por ello siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella súper ley, por tanto atendiendo el deudo constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim , en relación con el art. 117-3 CE , y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982 lo que en definitiva, impone un modelo constitución al de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas probatorias practicadas:

a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

1ª) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

2ª) Precisar si tales elementos incriminatorios o de cargo, "prima facie".

b) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero ); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( SSTS., entre otras, 13-12-89 , 6-2-90 , 15-3- 91 , 10-7-92 , 24-6-93 , 29-3-94 ), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" ( S. 20-3-91 ). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones es probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio ( STS. 11-7-95 ).

Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal, en materia de "carga de prueba" se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación ( STC. 31-5-85 ) cuya prueba ha de ser la practicada "en el juicio oral" aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las garantías legales, en su caso de estar viciadas, no haya producido indefensión, al ingresar en el juicio con la debida contradicción.

En fin, como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrarse la certeza de unos hechos (indicio; art. 1249cc ) que no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar (art. 1253cc ) siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado ( SSTS. 14-10-86 , 3-5- 89 , 310/90 ). ...»

Tras estas extensas consideraciones introductoria, se plantea en la sentencia la cuestión relativa a «... qué hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( SSTS. 19-1 , 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 ; TC. 28-2-94 )

.

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la STS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

No basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. ...»

El tribunal casacional continúa: «... En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 L.E.Crim . que en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96). ...»

Y finalmente aplica estos principios generales al caso enjuiciado, para concluir que «... no se cumplen suficientemente los anteriores requisitos:

a) En lo que se refiere al primer requisito, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones entre acusado y acusador, el principio de presunción de inocencia supone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación. Como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Pero si en el caso actual, atendidas las circunstancias de edad de los protagonistas, 58 años el acusado, y María Consuelo 47 años, conducta anterior (segunda cita, cenando y primera visita al piso del acusado), y cronología del relato acusatorio (desde las 5 horas hasta entre las 9 y 10 horas, con tres penetraciones vaginales, eyaculando al menos en dos de ellas), se introduce por el recurrente -que niega esos accesos carnales aseverando que se quedó dormido- un posible móvil de resentimiento- negativa de llevarla a casa en su vehículo, dejándola en una parada de autobús, sin acompañarla incluso en la espera -la eficacia probatoria de aquella declaración incriminatoria se minimiza. No quiere ello decir que la declaración no responda, sin más a la realidad, sino que dicha circunstancia impone que las otras dos notas esenciales de la declaración (corroboraron objetiva y persistencia, sin ambigüedades ni contradicciones), deban analizarse más cuidadosamente.

b) Con respecto a la segunda nota que procede valorar racionalmente la verosimilitud de la declaración de la denunciante que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de aptitud probatoria, estas corroboraciones objetivas podrían ratificar algún elemento periférico o circunstancial de las conductas objeto de la acusación, es decir, un dato comprobable, íntimamente relacionado con la ocasión en que se produjo la agresión sexual, que aún cuando no acrediten directamente la realidad de ésta, ni la autoría del procesado, permitiesen contrastar objetivamente la verosimilitud del relato de la denunciante.

Pues bien, en el caso presente no existe corroboración alguna. La víctima de los hechos no accedió a ningún Centro Médico, no existiendo, por tanto, parte de asistencia alguno acreditativo de la existencia de heridas o hematomas que, dado la propia dinámica de los hechos (la primera agresión sexual, según María Consuelo se produjo con Luis Miguel, encima de ella en la cama, forcejeando aquélla para impedir la penetración, situación que duró cerca de 1 hora), tuvieron que producirse y que hubieran sido indiciarias de la existencia de fuerza, defensa o lucha, tampoco reconocimiento y exploración ginecológicos que hubiera podido acreditar lesiones vaginales o la existencia de semen que evidenciarían la realidad de las relaciones sexuales.

c) Por lo que se refiere al tercer requisito, la Sala de instancia destaca la persistencia en la incriminación en los sucesivos relatos del hecho que viene a ser siempre homogéneo, pero aun cuando trate de justificar la demora en la denuncia, las vicisitudes que relata no justificarían ese retraso de casi una semana. Sin olvidar que la eficacia corroboradora de este requisito es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se puede ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo, y que no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo, de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación "en conciencia" no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve ( SSTS. 1096/96 de 16.1.97 ; 692/97 de 7.11 ).

... Con este bagaje probatorio y en base a las consideraciones expuestas no puede esta Sala casacional conceder plena credibilidad a las declaraciones de la víctima, dado que aun cuando el acusado se limitara a negar el acceso carnal -conducta que no debe ser censurada, pues ello supondría desconocer no solo el principio de presunción de inocencia, sino también el derecho fundamental de todo acusado a no declarar contra si mismo, art. 24.2 , e incluso la evidencia lógica de que poco mas podía hacer el acusado si la acusación no fuese cierta, es decir, en caso de ser inocente, la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cual de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pero si ésta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa, la culpabilidad y no la inocencia es la que debe ser demostrada, y es la prueba de culpa y no la de la inocencia que se presume desde el principio, la que constituye el objeto del juicio. ...»

Ocurre, sin embargo, que en el presente caso, a diferencia del resuelto por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el revisado por el Tribunal Supremo en la que queda parcialmente transcrita- el testimonio de la víctima se corrobora por el de la amiga a la que llamó esa noche, quien la encontró en un estado de estrés compatible con el producido por una agresión del tipo que se describe en la acusación y refiere Piedad , y por el contenido del mensaje enviado por uno de los amigos del acusado que sugiere a cualquier lector imparcial que Humberto había hecho algo a Piedad y que eso que había hecho le había producido una gran ansiedad; sin olvidar que aquella testigo refirió haber visto que su amiga presentaba hematomas propios de una sujeción o presión; manifestaciones que no deben ser tan inverosímiles cuando la propia Defensa interrogó sobre la posibilidad de que Piedad hubiera sufrido un accidente.

La víctima, ciertamente, tardó en denunciar el hecho y no acudió a médico alguno, pero ha dado una razón convincente de su actitud: la misma indecisión de tantas otras mujeres agredidas sexualmente que temen exponerse a sufrir los bien conocidos efectos de la «victimización secundaria» derivada del propio curso del proceso de persecución de su agresor.

Por todo ello, se concluye que existe, en el presente caso, prueba de cargo practicada regularmente en juicio y suficiente para enervar la afirmación interina de inocencia, consagrada por el inciso final del apartado segundo del artículo 24 de la vigente Constitución Española.

Tercero:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

La pena de siete años de prisión parece proporcionada a la gravedad objetiva del hecho (la violencia, en definitiva, se limitó a la inmovilización de la víctima y a neutralizar -física y psíquicamente- cualquier posible reacción de defensa) y a la culpabilidad del autor.

El artículo 57 del Código Penal dispone:

«... 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 , por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 . ...».

En el presente caso, teniendo en cuenta la personalidad del autor y su escasa capacidad de asimilación de las frustraciones e infortunios de la vida, parece razonable imponer la pena de alejamiento por el tiempo y en los términos interesados por la acusación particular, ya que se corre el riesgo de que, puesto temporal o definitivamente en libertad, pueda sentir la tentación de tomar algún tipo de represalias contra Piedad .

Cuarto:

1. Responsabilidad civil.

A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes (fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso, Piedad sufrió el daño moral inherente a la agresión sexual y las consecuencias que esta experiencia traumática produjeron en su estado de ánimo. Los informes periciales disponibles y la prueba testifical sugieren que el hecho le produjo una disminución de su capacidad de disfrutar de la vida, manifestada en tristeza y temor que no parecen haberse cronificado como una patología reconocible.

La cuantificación del daño anatomofisiológico y del estrictamente moral se complica por falta de referencias objetivas al estar comprometidos bienes de la personalidad, sustraídos a la negociación en el mercado y, por lo mismo, a los precios que de él resultan.

Existe, no obstante, un ámbito que rige una norma emanada del Poder Legislativo del Estado Español, constiuído por representantes democráticamente elegidos por el Pueblo, titular de la Soberanía, cual es la Responsabilidad Civil y el Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, regulada actualmente por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley especial en aquella materia.

En esta norma se incluyen valoraciones objetivas de daños corporales y morales en sentido propio y cuantificaciones también objetivas de su compensación, y unas y otras cuentan con la legitimidad democrática directa de sus autores, de manera que parece razonable tomarlas al menos como punto de partida para valorar la de daños morales como el inferido a la libertad e indemnidad sexuales, conjurando así el riesgo de mayor subjetividad y de dispersión aplicativa que representaría librarlo a la apreciación de cada órgano jurisdiccional.

El trastorno depresivo reactivo (la secuela con sintomatología más semejante a la apreciada en la víctima) , en la Tabla VI del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor está valorado entre 5 y 10 puntos. En este caso, tratándose sólo de rasgos de esa sintomatología, correspondería asignar a la secuela un máximo de 5 puntos. A razón de 794,62 euros por punto, la indemnización básica ascendería a 3.973,10 euros. Incrementada en un diez por ciento, correspondiente a perjuicios económicos, el total de la indemnización sería de 4370,41 euros.

Como el daño producido por un hecho doloso de tanta trascendencia como una agresión sexual no se compensa satisfactoriamente como el producido por otro negligente o incluso fortuito, habría que añadir un cincuenta por ciento de incremento en concepto de daño moral complementario. Ello supondría un total final de 6555,62 euros. Y en esa suma se cifra la cuantía económica de la compensación a que ha de ser condenado el autor del delito.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

En él se establece, como regla general, que «... [las] costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. ...». No se hace en él distingo alguno por razón de la fuente de su devengo.

El artículo 124 , por su parte, tras precisar que las costas «... comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales ...», añade: «... incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. ...».

Este último inciso deja muy claro que, en los delitos llamados «privados», que exigen previa querella de la víctima del delito (o de su representante legal o sustituto procesal), las costas comprenden las partidas devengadas, por tal concepto, por la acusación particular.

Deja, en cambio, sin resolver expresamente los casos en que la acusación particular interviene junto al Ministerio Fiscal en delitos «públicos», cuya investigación y enjuiciamiento se rige por el principio de la legitimación activa abierta.

Ni el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni su artículo 781 ayudan a resolver el problema, por la equivocidad de sus respectivos tenores literales.

Habrá que acudir, pues, a la interpretación jurisprudencial de todos estos preceptos.

La Sentencia 1731/1999, de 9 de diciembre , recuerda la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de las costas de la acusación particular:

«... Como señala la sentencia núm. 1414/97, de 26 de noviembre de 1997 . "Sabido es que -conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala cfr. Sentencias 13 de febrero 1996 , 13 febrero y 9 julio 1997 - las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia en el que se inspira el fundamento jurídico sexto de la sentencia".

»Esta sentencia recoge un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94, de 18 de marzo , que establece " La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. SS 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992 )".

»Criterio reafirmado por la reciente sentencia número 395/99, de 15 de abril de 1999 , al señalar que " Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SS de 6.4.89 , 2.22.89, 9.3.91 , 22.12 y 27.2.92 y 8.2.95 )".

»Asimismo la sentencia número 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que:

"a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de /tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

»En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1999 , destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El art. 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( S.T.S. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superf lua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

»... A este criterio consolidado no se opone la sentencia de 10 de diciembre de 1997 , ... pues si bien es cierto que, como "obiter dicta", se alerta frente a un excesivo "automatismo" en la condena a las costas de la acusación particular también se señala que esto "no quiere decir que con ello se coarte de modo alguno la voluntad de las partes perjudicadas de contratar los servicios de los profesionales que consideren más adecuados e idóneos para la mejor defensa de sus derechos e intereses", y lo cierto es que la "ratio legis" de la sentencia al excluir en el caso enjuiciado las costas de la acusación particular responde al criterio consolidado de la "heterogeneidad" al señalar que "se solicitó una condena por asesinato y se condenó por homicidio; se pidió, para el supuesto del homicidio, la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad que no sólo no fue desechada, sino que se acordó la aplicación de dos atenuantes, la analógica de transtorno mental y la de arrepentimiento espontáneo; de la petición de penas, 27 años de reclusión mayor en caso de asesinato y 19 de reclusión menor en el supuesto de homicidio, se pasó a imponer la pena de 8 años de prisión mayor; finalmente, la solicitud indemnizatoria de 20 millones de pesetas a favor del hijo de la víctima, se transformó en la suma de 8 millones".

»... Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

»Asimismo el Auto de 11 de mayo de 1998, señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

»La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

»Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma legal aplicable (art. 523 L.E.Civil, reformado en 1984 ) imponga lógicamente las costas al condenado como re sponsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

»... En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.,99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras). ...».

En definitiva, las costas devengadas por la acusación particular se incluirán dentro de aquellas que el condenado ha de satisfacer, salvo que en la sentencia se motive convincentemente su exclusión.

En el presente caso, la actuación de la acusación particular fue procesalmente relevante, e incluso se atiende a la pretensión de imposición de la pena complementaria de alejamiento, por lo que el condenado satisfará asimismo las costas devengadas por su inervención.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Humberto , como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de agresión sexual cualificada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las de alejamiento de Piedad , de su domicilio y de su lugar de trabajo en un radio de doscientos metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio durante el plazo de diez años, al pago de las costas procesales, incluídas las correspondientes a la acusación particular, y a que abone seis mil quinientos cincuenta y seis euros con sesenta y dos céntimos (6555,62 euros) a Piedad , en concepto de compensación de daños y perjuicios.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación , que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.