Sentencia Penal Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 889/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA N.º 308/2015
Rollo N.º 889/2015
Procedimiento Abreviado: 588/13
Juzgado de lo Penal n.º 2de Sevilla
Magistrados: Juan Romeo Laguna
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Mercedes Alaya Rodríguez
M. de los Ángeles Sáez Elegido
Sevilla a 30de juniode 2015

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 2dictó sentencia el día 14/10/2014con los siguientes particulares: Hechos Probados : 'Sobre las 22:45 horas de día 1/12/12, el acusado, Agapito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin consentimiento de la propietaria la entidad 'Gestión, desarrollo y asesoramiento del suelo S.L.', y con la intención de residir allí sin abonar ningún tipo de renta por ello, accedió a través de una ventana, en la que hubo de violentar la persiana, a una de las viviendas que la citada empresa posee en el nº NUM001 de la CALLE000 de Dos Hermanas, la cual se encontraba vacía, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido poco después por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

El acusado, para intentar acceder al inmueble intentó violentar la cerradura de entrada al mismo si bien no pudo conseguirlo. Al llevar a cabo dicho intento por el Sr. Agapito se causaron daños valorados en la cantidad de 252,81 euros.

Fallo : 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Agapito como autor penalmente responsable de un delito intentado de usurpación del art. 245.2 del Código Penal y de una falta de daños del art. 625 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 #) por el delito y la de DIEZ DIAS DE MULTA CON LA MISMA CUOTA por la falta, en ambos casos con aplicación lo dispuesto por el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil se condena al Sr. Agapito a indemnizar a la entidad 'Gestión, desarrollos y asesoramiento del suelo S.L.' en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (252,81 euros). Dicha cantidad se incrementará en el interés previsto por el art. 576 de la LEC .

Se impone al condenado el pago de las costas devengadas.' Segundo.- Contradicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones para subsanación de falta de firma original,y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero .- La defensa de D. Agapito recurre la sentencia que lo condena como autor responsable de un delito intentado de usurpación del artículo 245.2del CP , alegando en un único motivo de recurso, que luego desarrolla, el error de valoración de las pruebas, la infracción delprincipio de intervención mínima del derecho penal, y del artículo 245.2 del CP .

Según considera la parte apelante, en el supuesto de autos, con los hechos declarados probados en la sentencia no se daban los presupuestos que el tipo de injusto exige para su apreciación.

Se hacealusión a los reparos que cierto sector doctrinal realiza a la constitucionalidad del tipo; a la necesidad de su interpretación restrictiva al ser el derecho penal la ultima ratio; a la falta de acreditación en el concreto supuesto de uno de los elementos del delitocual era la voluntad contraria por parte de la propiedad a la ocupación, la escasa trascendencia de los hechos que se cometieron quedeberíanconllevar el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Sin embargo, una vez examinadas las actuaciones, y vista la grabación del juicioque tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, y al que no compareció el acusado citado, el recurso interpuesto no puede prosperar.

Segundo.- Al acto del plenarioacudieron el funcionario de la PN NUM000 y el representante de la entidad promotora 'Gestión, Desarrollo y Asesoramientos del Suelo SL', D. Cristobal , propietaria de la vivienda, y con sustento en dichos testimonios, junto con el resto de los datos que se derivaban dela instrucción, se dictó el pronunciamiento que se recurre.

No se encuentra tras el examen realizado el error de valoración probatoria que se menciona, ni la falta de elementos del tipo de injusto por el que resultó condenado el acusado.

El Sr. Agapito se introdujo, sin conocimiento ni consentimiento de la propiedad, en una vivienda que sabía deshabitada, pero no abandonada, con la pretensión tal y como no tuvo reparos en reconocer a la misma policía, de ocuparla.

No pudoacceder a ella por la puerta de entrada, pues intentó forzar la cerradura sin resultado, y con auxilio de un tercero que no llegó a identificarse, y tras subirse en una furgoneta, se encaramó a una ventana por la que logró introducirse.

Llevaba en su poder herramientas y una cerradura nuevacon la que sustituir la de acceso a la casa, signo inequívoco de su pretensión de permanencia en la misma, que se vio truncada porque fue detectadasu presencia en el lugar por terceros que avisaron a la policía que hizo acto de presencia en el lugar.

Se dieron pues todos los elementos configuradores del tipo penal que se niegan, y a los que hacen mención múltiples resoluciones judiciales, por citar alguna del Tribunal Supremo, la Sentencia 800/14 de 12 de noviembre que menciona lo que sigue: 'Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' Tercero.- Los reparos que la recurrente realiza a la sentencia condenatoria carecen de razón de ser.

No cabe negar la vocación de entrada con permanencia por el hecho de que se frustraran las intenciones del enjuiciado al ser descubierto.

En cuanto a que no constaba la voluntad contraria por parte de la propiedad a la ocupación, basta estar a las declaraciones del Sr. Cristobal en el acto del plenario para refutar dicha afirmación.

Por último, y por lo que se refiere a la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, cabríadecir que como regla general, dicho principio es una llamada de atención al legislativo Tal y como dice la STS de 225/15 de 22 de abrila propósito del mismo 'El principio de intervención mínimaimplica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupa de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el 'ius puniendi' debe constituir la última ratio sancionadora.'.

Hoy por hoy (e incluso tras la inminente entrada en vigor de la LO 5/2015) el legislador estima sancionable tal comportamiento aunque vaya a degradar la entidad delictiva del mismo, y en tal sentido, por lo que aquí se refiere, el recurso no puede ser estimado.

Cuarto. -Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Sevilla el pasado día 14/10/2014 Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.