Sentencia Penal Nº 309/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3126/2001 de 26 de Febrero de 2003

El TS estima en parte el recurso de casación interpuesto por el recurrente, contra la sentencia que le condenó por delito de lesiones y falta de maltrato de obra, casa y anula la sentencia recurrida. Manifiesta la Sala que no puede admitirse como cosa indiscutible que la circunstancia agravante del art. 10.12ª del CP de 1973 (ejecutar el hecho "con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad") haya desaparecido realmente en el CP vigente, por que en el mismo se han recogido con una sistemática y descripción distintas varias de las agravantes del CP derogado que, a primera vista, pudiera parecer que habían desaparecido del nuevo. Tal sucede con la 12ª del CP de 1973, dado que en el Código de 1995 figura como 2ª la agravante de "ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente". La diferente descripción de estas circunstancias, no obstante, hace que no sea jurídicamente procedente examinar la posible concurrencia de la nueva circunstancia agravante, sin que la cuestión haya sido expresamente sugerida o planteada en la instancia. En todo caso, es menester reconocer también que, según el relato fáctico de la combatida, los acompañantes del hoy recurrente se limitaron a impedir que las personas que acompañaban a la víctima pudieran "separar a los contendientes o tranquilizar los ánimos"; uno de aquellos -que portaba una barra de hierro- se limitó a conminar "a los amigos de la víctima para que no interviniesen en la pelea". Tal conducta no es posible incardinarla -a falta de otros elementos de juicio- en la agravante 12ª del art. 10 del CP de 1973.