Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 58/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

ROLLO ABREVIADO Nº. 58/2009

Sumario 1/2009 (antes Dil. Previas nº. 4887/2008

Juzgado de Instrucción nº. 3 de LEON.-

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO

.- Presidente, Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y Dº. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.-

Magistrado Suplente, actuando como Magistrado Ponente Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, pronuncia en nombre del Rey y

en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 31/2010

En León, a doce de julio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público la causa del Sumario nº. 1/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 3 de LEON, seguida de oficio por supuesto delito de HOMICIDIO y ROBO CON VIOLENCIA, en el que figuran:

I) como parte acusadora, Natalia y el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y

II) Actor Civil: SACYL y Abogado del Estado.

III) como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Benito , titular del D.N.I. nº. NUM000 , nacido en (Ourense) el 14-8-71, hijo de Antonio y de Remedios con domicilio en C/ DIRECCION000 nº. NUM001 - NUM002 NUM003 . Interior (León), representado por Procurador/a..Dº/Dª Maria de los Angeles Sánchez Beltrán y defendido por Letrado/a Dº/Dª. Ramón Quiroga Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº. 3 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº. 4889/2008.

Tras los trámites oportunos se remitió la causa a ésta sección donde se le dio la tramitación correspondiente señalándose para el comienzo del Juicio Oral los días 6 y 7 de julio de 20010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra Benito en base a las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

SEGUNDA.- Los hechos narrados son constitutivos de los siguientes delitos:

- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa del art 237,242.1,16 Y 62 del Código Penal , cometido en la persona de Clemencia .

- Un delito de robo con violencia consumado de los arts. 237 y 242.1 Y 2 , en concurso real con un delito de asesinato con alevosía consumado del art. 139.1 a, todos del Código Penal , cometidos en la persona de Gracia .

- Una falta de daños del art. 625.1 del c.P.

TERCERA.- De los expresados delitos y falta es autor el procesado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del c.p.

CUART A.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal respecto a los dos delitos de robo con violencia y la agravante de disfraz del art. 22.2 del Código Penal respecto a los dos delitos de robo con violencia y el delito de asesinato y 66.3 del Código Penal.

QUINTA.- Procede imponer al procesado las siguientes penas:

- Por el delito de robo con violencia en grado de tentativa la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena. (art. 56 del c.P).

- Por el delito de robo con violencia consumado, CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y la misma accesoria mencionada.

- Por el delito de asesinato con alevosía consumado, la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena (art 55 del C.P ).

- Por la falta del arto 625.1, la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Con abono del tiempo de prisión provisional sufrido por la presente causa. Costas.

SEXTA.- El acusado indemnizará en las siguientes cantidades:

- A Clemencia en 4.778 euros por los días impeditivos, 401,10 euros por el resto de los días y en 1.107,42 euros por las secuelas (Según Baremo 2009).

- A las hijas de la fallecida Gracia 60.310,87 euros por el fallecimiento, añadiendo un 10% de factor de corrección lo que hace un total de 66.341 euros ( Según Baremo 2008) y 50 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

- Al Ministerio del Interior en la cantidad de 225,20 euros por daños.

- A la Gerencia Regional de Salud en la cantidad de 79,40 euros por la asistencia sanitaria prestada a Gracia .

TERCERO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulando las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

Segunda.- Siendo inciertos los hechos atribuidos a mi representado, no cabe imputarle tampoco delito alguno.

Tercera.- No existiendo delito, tampoco cabe hablar de autoría.

Cuarta.- Tampoco, pues, cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No obstante, y para el supuesto que se estimen los argumentos de la acusación pública se alegarían en el momento procesal oportuno las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se entendieran concurrentes.

Quinta.- Procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Alternativamente, y en el supuesto de que se estimase delictiva la conducta de mi representado, serían de aplicación los artículos 61, 66 y siguientes y concordantes del Código Penal , y en el acto del Juicio Oral se solicitaría la pena de procedente con arreglo a los criterios legales citados.

CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas y concesión al acusado de la última palabra el Juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes Hechos:

1. Sobre las 3:30 horas del día 22 de noviembre de 2008 el acusado Benito , mayor de edad y condenado por 22 delitos de robo, en la C/ Lope de Vega de León y ocultando su rostro con una máscara de latex (de carnaval) que le cubría la cabeza e impedía su identificación, abordó a Clemencia ( de 65 años) y Gracia ( de 57 años) amigas que caminaban agarradas del brazo, abalanzándose sobre Clemencia con intención de arrebatarla el bolso que llevaba colgado del brazo, oponiendo resistencia Clemencia y produciéndose un forcejeo entre ambos en cuyo transcurso Benito la arrancó un collar que llevaba al cuello, que se rompió y cayó al suelo, no consiguiendo Benito apoderarse del bolso de Clemencia .

2. Tras lo cual el acusado abordó a Gracia tonel mismo propósito forcejeando también con ella que oponía resistencia a la sustracción del bolso, momento en que de forma inesperada e imprevista sacó de entre sus ropas un cuchillo (de 20 cm. De hoja) con el que asestó cinco puñaladas a Gracia logrando así vencer su resistencia y apoderarse del bolso con el que salió huyendo del lugar dejando herida de muerte a Gracia , abandonando en su huida la careta o máscara, el cuchillo y el bolso de cuyo interior se apoderó de 50 € y un teléfono móvil, teléfono que fue entregado a la policía por la esposa del acusado ( Fátima ).

3. El apuñalamiento a Gracia se produjo en forma tan rápida e inesperada que ni siquiera fue advertido por Gracia y Clemencia , afectando a órganos vitales 3 de las cinco puñaladas recibidas; la nº. 2 del informe de ....le atravesó el corazón, la nº. 3 le afectó el bazo y la nº. 4 el intestino, produciendo tan gravedades que determinamos el fallecimiento de Gracia a las 6:45 hors del mismo día en el Servicio de Urgencia del Hospital de León mientras era sometida a una intervención quirúrgica.

4. La fallecida, de 57 años de edad, deja dos hijas mayores de edad que vivían con independencia de la madre, Natalia (nacida el 24-3-77) y Adriana (nacida el 24-6-80).

5. El apuñalamiento y fallecimiento de Gracia produjeron en su amiga Clemencia un cuadro ansioso-depresivo que requirió tratamiento médico para su curación, en la que invirtió 104 días, de ellos 90 impeditivos, quedándole una secuela de stress postraumático.

6. Como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada a Gracia se causan al SACYL gastos por importe de 79,40 €.

7. El acusado fue detenido el 24 de noviembre de 2008 permaneciendo en situación de prisión provisional desde el 27 de noviembre de 2008 hasta la actualidad.

Sobre las 22,40 horas del 24 de noviembre de 2008 cuando el acusado estaba detenido en la Comisaría de Policía de León, comenzó a dar patadas a la puerta del calabozo nº. 4 de dicha comisaría hasta romper la cerradura, causando daños valorados en 255,20 €.

8. El acusado ha sido condenado con anterioridad por 22 delitos de robo, entre otros en sentencia firme de 7 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de León por cuatro delitos de robo con violencia e intimidación a las penas de 6 meses, 2 años, 14 meses y 1año de prisión respectivamente.

9. El acusado es consumidor habitual de cocaína, consumo prolongado e intenso que le lleva a cometer numerosos hechos delictivos contra la propiedad para procurarse los recursos con los que satisfacer su adicción

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción del Tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma que ha sido narrados en el factum se funda en la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, de las pruebas practicadas en los autos, entre las que destacan:

d)- El informe forense de autorización (f. 265-269) que detalla las cinco heridas por arma blanca que sufrió Gracia y los órganos afectados, así como la ausencia de lesiones de defensa.

e)- El informe del Instituto Nacional de Toxicología acerca del consumo de drogas del acusado (F. 333).

g)- El informe de policía científica sobre el perfil genético de las restos biológicos hallados en el cuchillo y la máscara (f. 403-413).

h)- El informe forense sobre la salud mental del acusado (F. 446-448).

i)- La hoja histórico penal del acusado (F. 156-162).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones penales:

- Los del apartado 1) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

- Los del apartado 2) de un delito de robo con violencia consumada.

- Los del apartado 3) de un delito de asesinato alevoso.

- Los del apartado 7) de una falta de daños.

TERCERO.- Delito de robo con violencia en grado de tentativa:

Los hechos declarados probados integran, en primer lugar, un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los art. 237 y 242.1 en relación con los art. 16 y 62 C.P . cometido por el acusado en la persona de Clemencia .

El acusado reconoce haber forcejeado con dos mujeres para arrebatarlas el bolso ( Clemencia y Gracia ), y el testimonio de Clemencia resulta concluyente e inequívoco, afirmando como el individuo que las abordó se abalanzó primero sobre ella intentando arrebatarla el bolso que llevaba colgado del brazo, entablándose un forcejeo en el transcurso del cual le arrancó el collar que llevaba al cuello, no logrando arrebatarla el bolso ante la tenaz oposición mostrada por Clemencia .

Ese forcejeó para apoderarse del bolso constituye la "violencia" que integra el tipo básico del delito de robo violento -art. 242.1 , que no llegó a consumarse al no lograr el acusado apoderarse del bolso por la decidida oposición de la víctima, quedándose el ilícito en grado de tentativa -art. 16.1 en relación con el art. 62 C.P .

CUARTO.- Delito de robo con violencia consumado.-

Los hechos que declaramos probados integran asimismo un delito consumado de robo con violencia, previsto y penado en los art. 237 y 242.1 y 2 C.P ., cometido por el acusado en la persona de Gracia .

Tras el fallido intento con Clemencia el acusado aborda a Gracia forcejeando con ella para arrebatarla el bolso y ante la tenaz oposición de la víctima el acusado saca de entre sus ropas un cuchillo y propina cinco puñaladas a Gracia logrando así vencer su resistencia y huyendo con el bolso de la víctima (que contenía documentación personal, un teléfono movil y 50 €) Clemencia relata como el autor logra arrebatarle el bolso a Gracia y sale huyendo del lugar perseguido por la propia Clemencia .

El acusado reconoce la sustracción del bolso (que la policía recupera en el lugar que el acusado indica -F.68-) incluso la utilización del cuchillo (declaración a los F. 88-89).

El teléfono móvil de la víctima fue devuelto por la esposa del acusado (F. 82-87 y 98).

Estamos pues ante un robo violento consumado subsumible en el subtipo agravado del art. 242.2 por la utilización que el acusado hizo del cuchillo (arma blanca) que portaba, con fatales consecuencias, para cometer el delito.

QUINTO.- Delito de asesinato.-

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato alevoso previsto y penado en el art. 139-1ª C.P .

Ninguna duda ofrece a la Sala que el acusado fue el autor del apuñalamiento que acabó con la vida de Gracia Tersa.

El propio acusado admite llevar el cuchillo y usarlo en el forcejeo que mantuvo con la víctima, no ofreciendo duda alguna que ese cuchillo (recuperación al F. 49) fue el utilizado para apuñalar a Gracia , pues el informe de policía científica permite afirmar que las manchas de sangre del cuchillo coinciden con el perfil genético de la víctima (F. 403-413).

El acusado ha negado tener intención de matar a la víctima afirmando que su intención era "sólo robar, no matar".

No ofrece dudas para la sala la existencia del ánimo homicida.

Al efecto cabe recordar que la jurisprudencia ha declarado consolidadamente que para indagar el elemento subjetivo del dolo homicida, la voluntad con la que el sujeto haya ejecutado la acción -si con ánimo de matar o sólo intención de lesionar-, como propósito que impulsa la acción en los delitos contra las personas no puede ser objeto de prueba directa al no ser un hecho perceptible por los sentidos.Razón, por la cual, únicamente puede ser esclarecido mediante un juicio de inferencia a partir de los datos fácticos concurrentes, que debidamente probados, sean analizados para alcanzar la conclusión de acuerdo con el recto criterio humano y las máximas de la experiencia comúnmente aceptadas (art. 386 ).

Para lo que es preciso tener en cuenta cuantas circunstancias relevantes y con suficiente entidad puedan conocerse, tales como: a) las relaciones que pudiera haber entre agresor y víctima; b) las personalidades del agresor y del agredido; c) las actitudes o incidencias habidas en los momentos anteriores al hecho; d) las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; e) las características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) la zona del cuerpo humano alcanzada; g) la intensidad de los golpes y la insistencia o reiteración de los mismos; y h) la conducta mantenida posteriormente (SSTS de 11 de marzo de 1997, 22 de marzo de 2000, 14 de marzo de 2001, 12 de febrero de 2003, 21 de septiembre de 2004 y cuatro de febrero de 2005 y 18 de mayo de 2007 ). Circunstancias que ni pueden apreciarse con automatismo ni excluyen la necesidad de valorar el conjunto de factores concurrentes de los que pueda deducirse la intención de matar, o no alcanzarlo de modo concluyente y con la nitidez precisa.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa ha de concluirse que el acusado actuó con animo homicida, convicción que se infiere de:

a) El arma utilizada, un cuchillo de 20 cm. De hoja (se describe al F. 49 y se aprecia en distintas fotos como las de los F. 136 y 137), idóneo para causar la muerte, del que el acusado se deshizo en su huída (recuperación al F. 49).

b) Las zonas del cuerpo a las que dirigió las cuchilladas, torax y abdomen, donde se alcanzan órganos vitales que resultan afectados (corazón, bazo e intestino), produciendo a la víctima tres heridas mortales que se describen en el informe de médico forense de autopsia (f. 265 y ss.) en los siguientes términos:

Herida n° 2, correspondiente con fotografias 4, 5, 6, 7 Y 8. Como se describió en el examen externo la herida, se sitúa en la zona precordial submamaria izquierda, tiene unas dimensiones de entre 2,3 y 4 cm. de longitud dado que se sitúa en el pliegue submamario y dicha longitud es mayor que la que deja en el borde interno pleural. Una vez que se procede a la disección de la herida, se observa que esta es penetrante en tórax llegando incluso a nivel del quinto arco costal, al cual secciona y produce a su paso hematomas y subfusiones hemorrágicas; lesiona también el saco pericardico, y llegara a dañar el corazón, al que alcanza y lo atraviesa produciendo una herida a nivel del ventrículo izquierdo tanto en su cara anterior como en su cara posterior.

Extraída la víscera cardiaca se observa que esta tiene una morfología normal, una coloración pálida, ausencia de placas de ateroma u otro tipo de patología macroscopica convencional, y que presenta unas zonas de sutura, correspondientes con la lesión anteriormente descrita a nivel de ventrículo izquierdo.

A nivel toracico general, se observan la presencia de un abundante hemotórax, y lesiones equimoticas y contusivas a nivel intercostal, al tiempo que la sección del quinto arco costal.

Los pulmones se muestran pálidos, y sin signos de patología ni de lesiones violentas.

Herida n° 3 se corresponde con reportaje fotográfico fotos 9 y 10. Como se describió en el examen externo, se trata de una lesión que asienta en el costado izquierdo, de unos 2 cm. de longitud, y que una vez disecada la herida se observa que tiene una trayectoria: de izquierda a derecha, de abajo a arriba y ligeramente antero posterior; de una profundidad 10 suficientemente intensa como para lesionar el bazo, que ha sido ya extraído, dejando en su cavidad, una importante colección hemorrágica que se extiende por todo el hemiabdomen izquierdo llegando a la fosa renal izquierda, he impregnando al músculo psoas del mismo lado.

A este nivel se encuentra la herida descrita en el examen externo como herida n° 4, que se corresponde con el reportaje fotográfico, fotos 11 y 12. La herida se sitúa a nivel epigástrico, y se trata como todas las anteriores de una herida inciso punzante, con un llamativo entorno contusivo-equimotico a nivel cutáneo, y que penetra hacia la cavidad abdominal produciendo de un lado un hemoperitoneo importante con la fonnación de coágulos y focos de hemorragia que se extienden por todo el abdomen, y por otra parte la lesión de órganos abdominales. Una exploración exhaustiva de la cavidad nos pennite ver, la existencia de lesiones múltiples a nivel de las asas intestinales de intestino grueso -colon transverso- , al tiempo que lesiones múltiples y hemorrágicas a nivel de los mesos intestinales en todo su conjunto. Igualmente se observa focos de contusión y pequeños equimosis a nivel del fundus gástrico sin que exista rotura o lesión de su pared.

c) El número de cuchilladas que el acusado inflingió a la víctima, un total de cinco, además de las tres mortales antes descritas otras dos en zona malar (nº.1) y brazo izquierdo (nº. 5).

d) La violencia de las puñaladas que se destaca asimismo en le informe de autopsia cuando se señala que "las lesiones equimoticas que presentan a nivel cutáneo la lesión nº. 4 fotos 11 y 12 situada en el epigastrio, son sugestivas de una gran violencia en el momento de la penetración del arma blanca en la cavidad orgánica, haciendo pensar que dicha arma ha sido introducida hasta su empuñadura produciendo tanto el mango del arma como el puño del agresor, estas lesiones contusitas y cutáneas en torno a la herida."

e) La huida del acusado del lugar tras la agresión.

En suma, quien con un cuchillo de esas características, arremete repetidamente en la zona abdominal y torácica, que cobijan órganos vitales, con la violencia y profundidad que pone de relieve el informe de la autopsia, actúa con inequívoco ánimo de matar, anumus mecandi que puede coexistir con el inicial propósito de robar y surgir durante la ejecución del hecho.

En la muerte de Gracia ha concurrido la circunstancia de alevosía que cualifica el hecho como asesinato del art. 139.1ª C.P . y no como homicidio.

La S.T.S. de 12-5-2009 recurre la doctrina del alto tribunal a propósito de la alevosía en los siguientes términos:

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta.

Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio; 472/2002, 14 de febrero; y 730/2002, de 2 de noviembre ).

Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre; 1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son:

1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero );

2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04,2 de noviembre );

3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

La S.T.S. de 26-11-2007 , a propósito de la alevosía sorpresiva declara:

También decíamos que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

Sobre la misma cuestión se posiciona la S.T.S. de 22-10-2009 diciendo:

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, de 13-2; 1214/2003, de 24-9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1; 93/2009, de 29-1; y 282/2009, de 10-2 ).

Por su similitud con el caso que nos ocupa citaremos, por último, la S.T.S. de 19-2-2007 que declaró:

Su sentencia de 19 de febrero de 2007 declaró: "No obstante, que tuviera el matador un cuchillo no significa que ello fuera conocido por la víctima y pudiera precaverse frente a su utilización. Y, por otra parte, hay que considerar que cabe una mutación de las circunstancias en que se produce la agresión. De modo que comenzando de una determinada manera, con puñetazos o patadas, por ejemplo, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar medios (armas blancas o de fuego) contra los que no quepa defensa alguna, y mucho más si esto se hace subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada. Esta Sala ha dicho que la conducta ha de ser alevosa desde el momento mismo del inicio de la acción, sin embargo, ello no obsta a que, iniciada una acción delictiva sin carácter alevoso, se inicie después otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pueda apreciarse tal alevosía sobrevenida (Cfr. SSTS de 27 mayo 1991; de 19-1-99 y de 4-3-2002, núm. 357/2002 )", y la de 29 de octubre de 2007 sostiene: "Por otra parte, también se ha señalado (Cfr. SSTS de 16-10-93; 28-10-96, 23-12-98 ) que es compatible la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido. Esta modalidad de la alevosía por sorpresa se da cuando, aún habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de sus concretas circunstancias de hecho (Cfr. STS 505/2004, de 21 de abril ).

En el apuñalamiento del acusado a Gracia concurrió la alevosía sorpresiva en su modalidad sobrevenida, pues el ataque con el cuchillo resultó totalmente inesperado para la víctima a quien se colocó en objetiva situación de imposibilidad de reacción defensiva o de respuesta.

En efecto, como la testigo presencial ( Clemencia ) refiere, el atacante no pronunció palabra alguna, entablando un forcejeo sucesivo con ambas (primero con Clemencia y a continuación con Gracia ) con el propósito de arrebatarlas el bolso. El atacante no esgrime el cuchillo con intención de intimidarlas (de ser así no habría habido oposición), cuchillo que ni la testigo ni la víctima vieron en ningún momento (ni antes, ni durante ni después de la agresión), sino que, en el curso del forcejeo fue sacado de forma subrepticia, inopinada y inadvertida por el acusado de entre sus ropas, asestando a la víctima las cinco puñaladas descritas, sin que ni esta ni su acompañante tuvieran oportunidad alguna de reaccionar frente a tan desproporcionado, súbito e inesperado ataque que debe por ello ser calificado de alevoso.

Altamente significativo del carácter sorpresivo e inesperado con el arma blanca es la total ausencia de lesiones defensivas en la víctima (manos o uñas) que pone de relieve el informe forense de autopsia (F. 269), que evidencia que la víctima ni vio el cuchillo, ni intentó defensa alguna frente a los apuñalamientos.

SEXTO.- Falta de Daños.-

Los hechos hechos declarados probados integran, por último, una falta de daños previstos y penados en el art. 625-1 C.P . cometido al golpear repetidamente con los pies hasta romperla en la cerradura de la puerta del calabozo en que se encontraba detenido, causando defectos tasados en 255,20 €.

SEPTIMO.- Autoria.-

De los expresados delitos y falta es criminalmente responsable en concepto de autor -art. 27 y 28 C.P . elacusado por la intervención voluntaria, material y directa que tomó en su ejecución.

OCTAVO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

a) Con curre en el acusado en relación con los delitos de robo, la circunstancia agravante de reincidencia -art. 228ª C.P . por haber sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por varios delitos de robo, resultando de su hoja historico-penal (F. 156-168 hasta 22 condenas por delitos de robo con fuerza y con violencia, entre ellas las impuestas por sentencia firme de 7- febrero-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de León por cuatro delitos de robo con violencia e intimidación (a penas de 6 meses, 2 años, 14 meses y 1 año de Prisión).

b) Concurre en el acusado, en relación con los delitos de robo y asesinato, la circunstancia agravante de disfraz -art. 22-2ª C.P .- pues el acusado, antes de abordar a las víctimas, se colocó en la cabeza una máscara de latex (de carnaval) quele cubría totalmente la cabez impidiendo su identificación, máscara que había adquirido el hizo del acusado (Enrique).

c) Concurre en el acusado, en relación con los delitos de robo y asesinato, la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas -art. 21-2ª C.P .

Recuerda la S.T.S. de 18-Julio.2002 que "el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Este supuesto no concurre en el hecho probado como resulta patente de su lectura. La eximente incompleta, si no concurren los repuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprenderla ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La aplicación de la exención incompleta tampoco resulta del hecho probado en la medida en que lo que se declara es que la procesada era una adicta de larga duración sin que resultaran afectadas, de forma considerable o muy importante sus facultades, aunque sí presentaba un elevado deterioro físico y psíquico. El examen de las actuaciones, concretamente de la documental aportada al enjuiciamiento, propiciado por el art. 899 de la Ley Procesal Penal y por el motivo formulado por error de hecho en la valoración de la prueba, no permite apoyar la pretensión de la recurrente, pues en ellas,, además de incidir sobre le presupuesto biológico de la adicción, se informa que "padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo", es decir, un trastorno caracterológico que tiene su origen en la propia adicción de larga duración y ese trastorno, se afirma en el fundamento de derecho, no supone una alteración considerable o muy importante de las facultades de la procesada.

Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, que se declara concurrente en la sentencia, con efectos en la penalidad derivados de su consideración de simple o muy calificada.

La aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción, requiere la presencia de un presupuesto biológico, la adicción a sustancias estupefacientes calificada de grave, que en el supuesto de hecho concurre, y que incorpora en el tipo de atenuación, como la sentencia declara, una afectación de las facultades psíquicas. Como se declara en la sentencia impugnada, con cita de nuestra Sentencia de 11.4.2000 , "el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas", sin que sea necesaria una concreta determinación de las mismas a través de una pericial, pues se parte que el gravemente adicto y de larga duración, ya presente una alteración psíquica que rellena el tipo de la atenuación. De alguna manera en esta atenuación concurren los dos presupuestos de la atenuación, biológico y psicológico, derivados de la consideración de gravemente adicto a una persona. Hasta aquí los efectos de la atenuación de grave adicción son los correspondientes a los de la simple atenuación. Si, además, de esa consideración de grave adicto concurre una determinación declarada probada de la afectación de las facultades psíquicas, como se declara en el hecho probado "importante deterioro físico y psíquico que limitó parcialmente sus facultades intelectivas, y, sobre todo, las volitivas", sus afectos no deben ser los propios de la atenuación simple sino que es preciso considerarla con efectos de muy calificada en la medida en que los efectos en las facultades psíquicas, derivados de la grave adicción, exceden de los que aparecen unidos a la declaración de grave adicción".

Ya en nuestra sentencia de 29-03-2000 señalábamos que por atenuante muy cualificada ha de entenderse "aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las circunstancias de culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse como reveladores del merecimiento y de la punición de la conducta del culpable. Además que para que proceda la especial cualificación se precisa que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. (Cfr. S.T.S. 11-Dic.-92, 21-Abril-97, 10-Feb. y 28-Feb.-98 )", pues, en términos tomados de la S.T.S. de 11-Feb.-98 "no todos los casos en que el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2 C.P. 1995 deben ser considerados de manera uniforme o igualitaria. La diferencia entre unos u otros podrá consistir en al intensidad de la grave adicción, en el grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y, sobre todo, en al incidencia que uno y otro factor provoquen en el dominio de la voluntad por el propio individuo afectado, de tal manera que cuando loso citados factores alcancen una especial relevancia, una particular cualificación, se estaría, coherentemente, ante la circunstancia atenuante muy cualificada", estimando nosotros que el deterioro físico que la acusada presenta (y el informe médico forense refleja) revela una prolongada e intensa adicción a las drogas, que debilitaba severamente la voluntad de la acusada para vencer la compulsión referida y que, debe serle aplicada la circunstancia atenuante del art. 21-2 C.P . como muy cualificada pues, como recalca la citada S.T.S. de 11-Feb.-98 , si la imputabilidad del sujeto se encuentra notablemente afectada, en la misma proporción que supone el déficit de libre albedrío que su grave adicción provoca, ello deberá reflejarse al momento de establecer su responsabilidad penal.

La defensa del acusado ha invocado la aplicación de la eximente completa -art. 20-2ª - o la semieximente -art. 21-1ª en relación con la 20-1ª -, entendiendo la Sala que únicamente cabe apreciar la atenuante simple del art. 21-2ª .

Consta en los autos un informe del Instituto Nacional de Toxicología que analiza el mechón de cabello del acusado que le fue remitido y concluye que los resultados revelan un consumo repetido de cocaína en los 1-2 meses anteriores (F. 291-292).

Consta igualmente un informe médico forense sobre el estado mental del acusado (F. 446-448), ratificado en el plenario, que contiene las siguientes consideraciones:

Valoraciones diagnósticas genéricas: de la exploración y de los resultados de los análisis practicados no se desprende signo objetivo alguno que permita establecer la existencia de trastorno psiquiátrico alguno. De la analítica se desprende que en fecha de autos era un consumidor habitual de cocaína.

Valoraciones diagnósticas en relación con los hechos: no se aprecian elementos objetivos que permitan establecer que las funciones mentales superiores que sustentan el concocimiento y la voluntad de su persona, en fecha de autos, se encontrasen alterados.

Con base en lo anterior, se considera que Benito , presenta un diagnóstico compatible con:

No se aprecia trastorno psiquiátrico activo, ni durante la exploración ni en fecha de autos. Sólo aparece cuadro de ansiedad reactivo leve secundario al hecho de su detención y encarcelamiento.

Imputabilidad: NO existen signos ni síntomas que pudiesen alterar ni su conocimiento ni su voluntad.

Con dicha información no podemos afirmar que, al tiempo de cometer los hechos de autos, el acusado se encontrara bajo el síndrome de abstinencia, ni bajo los efectos directos de sustancias estupefacientes que afectaran a sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de impedirle conocer la ilicitud de sus actos; antes al contrario, la propia dinámica delictiva muestra una ideación y ejecución incompatible con una merma sensible del intelecto o la razón.

En efecto, el acusado sale de casa dispuesto a delinquir, provisto de una careta o máscara, un cuchillo y guantes.

Se colocó la máscara y los guantes, aborda a las víctimas en la forma narrada y emprende la huida en la que se va desprendiendo de la máscara y guantes (en un sitio) el cuchillo (en otro), el bolso vacio (en otro), se apodera del dinero y el teléfono movil y se deshace de la documentación de la víctima, todo ello según el relato del propio acusado que recuerda incluso e indica a la policía el lugar donde arrojó el bolso, todo lo cual se compadece mal con una anulación o disminución sensible de la conciencia o la voluntad, ni estando ante una situación de inimputabilidad o imputabilidad disminuida sino ante una persona plenamente imputable al que únicamente cabe aplicar la atenuante simple por su drogodependencia.

NOVENO.- Determinación de la pena.-

Por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, a partir de la pena señalada en el art. 242 -1 (de 2 a 5 años), degrado la pena por tratarse de una tentativa (art. 62 ) y compensando las agravantes (reincidencia y disfraz) y la atenuante (drogadicción) - art. 66-1 regla 7ª C.P .- procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión.

Por el delito de asesinato, a partir de la pena señalada en el art. 139 (de 15 a 20 años) y compensando la agravante (disfraz) y la atenuante (drogadicción) -art. 66-1-regla 7ª - procede imponer al acusado la pena de 17 años de prisión con las accesorias que se dirán (art. 55 y 56 C.P .).

Por la falta de daños del art. 625-1 C.P . castigado con pena de localización permante de 1 a 12 días, procede imponer la pena de 6 días de localización permanente.

DECIMO.- Responsabilidad Civil.-

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito -art. 109 y ss. C.P .- procede que el acusado satisfaga las siguientes indemnizaciones:

· A Natalia y Adriana , hijas de la fallecida Gracia , 66.341 € por el fallecimiento de su madre y 50 € por el dinero sustraído y no recuperado.

· A Clemencia en 4.778 € por los días impeditivos, 401,10 € por los no impeditivos y 1.107,42 € por la secuela.

· Al Ministerio del Interior en 225,50 € por daños.

· Al SACYL en 79,40 € por la asistencia sanitaria dispensada a Gracia .

UNDECIMO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 y 124 C.P .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Benito a las siguientes penas:

I. Como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa ya definido concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogodependencia a la pena de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

II. Como autor responsable de un delito de robo con violencia consumado ya definido, concurriendo los agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogodependencia, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

III. Como autor responsable de un delito de asesinato alevoso ya definido, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de 17 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

IV. Como autor responsable de una falta de daños ya definida a la pana de 6 días de localización permanente.

V. Asimismo le condenamos al pago de la costas procesales y a que indemnice:

· A Natalia y Adriana en 66.391 €.

· A Clemencia en 6.286,52 €

· Al Ministerio del Interior en 225,50 €.

· Al SACYL en 79,40 €.

VI. Se decreta el comiso del cuchillo, careta y demás efectos intervenidos a los que se dará destino legal.

VII. Para el cumplimiento de las penas impuesta abónese al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.