Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00032/2012
Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271
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Rollo nº 10/2011
Órgano de procedencia:.............. Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón
Procedimiento de origen: ............. Sumario nº 3/2011
SENTENCIA
Presidente: .. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: . Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal
En Gijón, a veinticinco de junio de dos mil doce
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 3 de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al
Rollo de esta Salanº 10 de 2011, sobre homicidio en grado de tentativa,
contra
Anselmo , nacido en Ypacari, Paraguay, el día
NUM000 de 1985, hijo de Martín y de Celsa, de estado civil soltero, de profesión camarero, vecino de Gijón, con NIE número
NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 29-8-2010, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Juan-Ramón Oro Joven, y defendido por el Letrado D. Jorge García González,
y
contra HERTZ ESPAÑA S.A. y PROBUS INSURANCE COMPAÑY EUROPE LIMITED
, como responsables civiles, representados por el Procurador D. José-Javier Castro Eduarte, y defendidos por el Letrado D. Rafael Bondi Cernuda, sustituido en el juicio oral por la Letrada Dª. María-Jesús Bondi Vallaure, en los que ha sido parte el
MinisterioFiscal , y como
acusación particular
Fidel
, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y dirigido por el Letrado D. Manuel Menéndez Blanco, siendo
Ponente el
MagistradoIlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:
Antecedentes
1º.-
Resulta probado, y así se declara expresamente, que:
Sobre las 6,48 horas del día 26 de agosto de 2010, el procesado
Anselmo conducía el vehículo modelo Toyota Yaris, matrícula
....-NKP , propiedad de la empresa de alquiler de vehículos Hertz España S.A. y con seguro obligatorio en la compañía de seguros Probus Insurance Company Europe Limited, por la avenida de Rufo García Rendueles de Gijón, momento en que vio a
Fidel , con el que había tenido problemas con anterioridad, cruzando la calzada en compañía de otras personas a la altura del nº 40 de la C/ Ezcurdia en su confluencia con la citada avenida, y con ánimo de acabar con su vida dirigió el coche contra él atropellándole. Ante el impacto del vehículo,
Fidel salió desplazado por el aire y se dio contra el capó del coche, cayendo en la carretera, momento en que el procesado dio marcha atrás al vehículo y le volvió a atropellar, emprendiendo a continuación la huida por la calle Ezcurdia en dirección contraria.
A consecuencia del atropello,
Fidel resultó con lesiones consistentes en: subluxación acromioclavicular derecha, fractura desplazada de la meseta tibial izquierda, habiendo invertido en su curación 107 días, estando hospitalizado 16 días, habiendo recibido tratamiento médico y quirúrgico consistente en inmovilización ortopédica de la subluxación acromioclavicular y reducción quirúrgica y osteosíntesis de la fractura tibial, y habiendo estado impedido para realizar sus actividades habituales 107 días.
Como secuelas le quedaron:
- Cicatriz quirúrgica curva, de 16 cm de longitud, en la cara antero-externa del tercio superior de la pierna izquierda.
- Cicatriz de 8 mm de longitud en el borde externo de la región rotuliana izquierda.
- Presencia de material de osteosíntesis en el tercio proximal de la tibia izquierda.
- Luxación acromioclavicular en el hombro derecho.
El perjudicado fue asistido de sus lesiones en el Hospital de Cabueñes de Gijón, generando unos gastos de asistencia médica al SESPA que no han sido valorados.
Anselmo nació en Ypacari, Paraguay, el día
NUM000 de 1985, y en la fecha de los hechos carecía de antecedentes penales, encontrándose en España en situación irregular.
2º.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los
artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión, que se sustituirá por expulsión del territorio nacional, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a
Fidel en 5.460 euros por días de incapacidad, en 1.120 euros por días de hospitalización y en 7.500 euros por secuelas, y al SESPA en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia médica al perjudicado, con responsabilidad civil subsidiaria de HERTZ ESPAÑA S.A., retirando la petición de responsabilidad civil directa que provisionalmente había formulado contra la aseguradora PROBUS.
3º.- La acusación particular, en sus definitivas, formuló iguales conclusiones y peticiones que el Fiscal, pero elevando a 20.691,88 euros el importe de la indemnización total a favor del perjudicado.
4º.- La defensa del procesado, en sus definitivas, manifestó su conformidad con las conclusiones y peticiones del Fiscal, excepto con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, que impugnó, mostrándose también disconforme con ello el acusado al ser oído al respecto con ocasión de la última palabra.
5º.- La defensa de los responsables civiles, en sus definitivas, manifestó su conformidad con la exclusión de responsabilidad de PROBUS y pidió la absolución de HERTZ ESPAÑA S.A., impugnando subsidiariamente las cuantías reclamadas como indemnización por las acusaciones.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba la confesión del acusado, que los reconoció en el juicio oral, el testimonio del atropellado y la documental obrante en autos (destacando los informes médicos sobre el lesionado de los folios 6 y 62, los informes de sanidad médico-forenses de los folios 144 y 245, los informes de los folios 7, 8 y 9 sobre los antecedentes policiales del acusado y sobre su situación irregular en España, los folios 26 y 27 sobre su carencia a 31-8-2010 de antecedentes penales y sobre la existencia de otra causa penal en su contra, y los folios 6 y 38 sobre la propiedad de HERTZ ESPAÑA S.A. del vehículo con que se cometieron los hechos y su alquiler al acusado), son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa completa previsto y penado en los
artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , calificación aceptada por todas las partes y que es la procedente, pues la intención del acusado de matar a su compatriota
Fidel es evidente a la vista de los hechos relatados y no cuestionados.
SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los
artículos 27 y 28 del Código Penal , Anselmo , por su realización directa, material y voluntaria.
TERCERO.- No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 62 y 66 del Código Penal , la pena de cinco años de prisión, pena con la que está conforme la defensa, que se sustituye -en esto ya no está conforme la defensa- por la expulsión del territorio nacional por resultar preceptivo conforme al
artículo 89 del Código Penal y no constar razones que justifiquen la excepción prevista en el inciso último del apartado 1 de dicho precepto, pues el acusado no ha acreditado tener especial arraigo en España -dice que viven aquí su madre y hermanos, pero no consta que tengan trabajo o bienes aquí, pues preguntado el acusado al respecto contestó "que estaban pensando abrir un bar"- , constando por el contrario su patente falta de adaptación social por sus múltiples antecedentes policiales (folios 7 y 8), por haber tenido ya otra causa por lesiones con sentencia condenatoria en su contra aunque sin constancia de su firmeza (folio 27) y por existir ya un acuerdo gubernativo de expulsión (folio 9).
CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los
artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice por lesiones y secuelas a
Fidel , indemnización que se fija, siguiendo el llamado "baremo del automóvil" por analogía (porque tratándose de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que sean consecuencia de delito doloso no es preceptiva la aplicación del mismo según el apartado Primero.1, del Anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), vigente en 2010, año de los hechos enjuiciados, en 1.056 euros por 16 días de hospitalización, en 4.883,06 euros por los 91 días restantes de curación impeditivos, en 5.323,16 euros por las secuelas fisiológicas (6 puntos por 806,54 euros, más un 10 por 100 de factor corrector) y en 6.335,25 euros por secuelas estéticas (7 puntos por 822,76 euros, más un 10 por 100 de factor corrector), lo que hace un total de 17.597,47 euros.
QUINTO.- 1.- El caballo de batalla de este proceso, aparte lo ya resuelto sobre sustitución de la pena de prisión por expulsión de España y sobre fijación de la cuantía concreta de la indemnización y una vez retiradas por las partes acusadoras las peticiones provisionalmente formuladas contra la aseguradora PROBUS, es si debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad propietaria del vehículo HERTZ ESPAÑA S.A., que se lo alquiló al acusado. Entiende este Tribunal que pese a lo polémico de la cuestión, en el presente caso la respuesta debe ser positiva.
2.- El texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor ("Ley del automóvil" en adelante, para abreviar) establece, para lo que aquí importa ahora, en su
artículo 1, apartado 1: "El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación" y en los dos párrafos últimos del mismo apartado (el último introducido por la Ley 21/2007 ) lo siguiente: "El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con éste por alguna de las relaciones que regulan los
artículos 1903 del Código Civil y 120.5 del Código Penal . Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño" y "El propietario no conductor de un vehículo sin el seguro de suscripción obligatoria responderá civilmente con el conductor del mismo de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por éste, salvo que pruebe que el vehículo le hubiera sido sustraído"; el
apartado 4 del artículo 1 a su vez establece: "Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y
hecho de la circulación ,
a los efectos de esta Ley
. En todo caso,
no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la
utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes", (los subrayados son nuestros), lo que completaba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor aprobado por
Real Decreto 1507/2008 (el vigente en la época de los hechos aquí enjuiciados) en sus artículos 1 y
2, estableciendo el apartado 3 de este último que "Tampoco tendrán la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso sí será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad vial, incluido el supuesto previsto en el
artículo 382 de dicho Código Penal "; en los artículos 2 y siguientes de la "Ley del automóvil" se regula el aseguramiento obligatorio, la obligación de asegurarse, su ámbito y exclusiones y sus efectos.
Pues bien, el primer problema es la interpretación restrictiva que hacía la jurisprudencia del Tribunal Supremo de esa exclusión del delito doloso de los "hechos de la circulación" y su aplicación al caso de autos. Era criterio reiterado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que esa exclusión sólo procede cuando el delito se ha cometido con dolo directo y utilizando el vehículo sólo y exclusivamente para cometer ese delito, y no cuando ese delito se ha cometido con ocasión de estar circulando o/y utilizando el vehículo con otros fines, de modo que, como dice la
sentencia de 7 de febrero de 2007 : "El único supuesto excluido del seguro sería el de la utilización del vehículo sólo como instrumento para la comisión del delito, pero quedaría incluido cuando utilizándose el vehículo para el fin que le es propio, de desplazarse de un sitio a otro, se aprovecha esa situación para acometer deliberadamente a una persona mientras se circula. Este, por otra parte, es el criterio que se mantiene en la Convención Europea sobre Responsabilidad Civil en caso de daños causados por vehículos automóviles, del Consejo de Europa de 1973 cuyo
art. 11 excluye la aplicación de dicha Convención a los supuestos de los daños causados por un vehículo que resultan de su utilización exclusiva con fines de no circulación, y en este sentido habrá que interpretar la reciente modificación del apartado 4 del
artículo 1 del texto refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , salvo que se intente crear dentro de la Unión Europea en una materia tan esencialmente comunitaria como es el tema de responsabilidad derivada de la conducción de vehículos, un espacio diferente del resto de la Unión, definido por una desprotección de las víctimas".
Pues bien, en el caso de autos, aunque está probado fuera de toda duda que el acusado utilizó el vehículo de motor con el propósito o dolo directo de matar a
Fidel , hasta el punto de atropellarle dos veces, no está probado que el acusado alquilase el vehículo ese mismo día y con el único propósito de cometer ese delito (no se sabe siquiera en qué fecha fue alquilado el vehículo porque, sorprendentemente, no se ha aportado el contrato de alquiler -aunque HERTZ admitió al folio 38 su existencia al igual que su propiedad- ni ha declarado como testigo el empleado que alquiló el vehículo al acusado) y sí que el acusado siguió circulando con el vehículo después del atropello, siendo detenido sobre las 11,15 horas del mismo día cuando se dirigía al vehículo, estando este detenido, con el motor encendido y con una niña en su interior (folio 20), lo que revela el uso del vehículo para viajar, y según postularon las acusaciones, y así se recoge en hechos probados, cuando sucedieron los hechos el acusado venía circulando por el Muro de San Lorenzo (Avda. de García Rendueles) y fue cuando vio cruzar a su enemigo cuando decidió atropellarle y matarle, por lo que según aquella interpretación jurisprudencial restrictiva no operaría en este caso la exclusión como "hecho de la circulación".
Sin embargo, esa interpretación ha sido modificada en virtud del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 y
de las sentencias de dicha Sala 2ª de 8 y
10 de mayo de 2007 . Dice esta última, reproduciendo la del día 8: "En atención a las últimas reformas legales sobre la materia, se ha estimado procedente celebrar un nuevo pleno no jurisdiccional de esta Sala con objeto de precisar el alcance de las mismas en relación con los criterios adoptados en su día, en los plenos no jurisdiccionales anteriormente citados (los del día 14/12/1994 y 6/3/1997), como consecuencia de los cuales la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la cobertura del Seguro Obligatorio del Automóvil "sólo quedará excluida
excepcionalmente cuando se utilice un vehículo
exclusivamente como instrumento del delito, a través de una
acción totalmente extraña a la circulación" (v. por todas, las
SS TS 179/1997, de 29 de mayo y
773/2004, de 23 de junio ); por cuanto una aplicación estricta de los términos de esta doctrina podría ser contraria a la mencionada reforma legal. En la deliberación llevada a cabo sobre esta materia, en el pleno no jurisdiccional del día 24 de abril de 2007, se puso de manifiesto que la repetida reforma legal afectaba directamente a la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala". "Y en este sentido, el pleno de la Sala tomó el siguiente acuerdo: "No responderá
la aseguradora con quien tenga concertado
el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento
directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor", con lo que se viene a eliminar la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera "una acción totalmente extraña a la circulación" como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala". (Los subrayados siguen siendo nuestros).
El segundo problema sería si la indicada interpretación del delito doloso como exclusión del "hecho de la circulación" es aplicable no sólo a la responsabilidad directa del asegurador por el seguro obligatorio, pues sólo a ello se refiere toda la jurisprudencia citada, sino también a la responsabilidad civil del dueño del vehículo no conductor, duda porque se trata de dos responsabilidades distintas (la del asegurador es siempre directa, su presupuesto es la existencia de un contrato de seguro obligatorio -y eventualmente voluntario, sino lo hay, entra en juego la responsabilidad legal del Consorcio de Compensación de Seguros- y su regulación está contenida en los artículos 2 y siguientes de la "Ley del automóvil", mientras que la responsabilidad civil del dueño del vehículo presupone la propiedad del mismo y la autorización al conductor -explícita o implícita, gratuita u onerosa-, es independiente de que exista seguro o no -aunque si existe, será responsabilidad subsidiaria, y si no existe solidaria con el conductor- y su regulación está en el artículo 1 de la "Ley del automóvil"), y que
debe resolverse en sentido positivo porque la norma sobre el delito doloso como exclusión del "hecho de la circulación" está en el artículo 1 de la tan citada Ley, y por tanto dicha norma y su interpretación afectan tanto a la responsabilidad del conductor, como a la del dueño del vehículo, como al asegurador obligatorio.
3.- Pero es que, aunque se entienda que el presente caso cae dentro de la exclusión del apartado 4 del artículo 1 de la "Ley del automóvil", y que por ello no hay responsabilidad civil del asegurador obligatorio -y así lo entendieron las partes acusadoras, que en sus definitivas retiraron la petición de responsabilidad civil que provisionalmente habían formulado contra la aseguradora PROBUS-, no por ello obviamente deja de haber responsabilidad civil directa del conductor y subsidiaria del dueño del vehículo y directa del asegurador voluntario, sólo que la misma no es en virtud de la "Ley del automóvil" (y eso lo deja claro el apartado 4 del artículo 1, "A los efectos de esta Ley", y lo corrobora el apartado Primero.1 de su Anexo: "Este sistema se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación,
salvo que sean consecuencia de delito doloso ", y así
A) El conductor será responsable civil, como autor de un delito, por aplicación de los
artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , B) el dueño del vehículo tendrá responsabilidad civil subsidiaria porque
autorizó al acusado a conducirlo, pero no por aplicación de la "Ley del automóvil" sino del
artículo 120 apartado 5º del Código Penal , según el cual "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquéllos por sus dependientes o representantes o
personas autorizadas ", debiendo observarse
a) que habla de "vehículos" y no sólo de vehículos a motor o automóviles,
b) que no alude para nada a "hechos de la circulación", ni condiciona la responsabilidad a que se trate de un delito culposo, y que en definitiva no excluye el delito doloso,
c) que no incluye como excepción la "prueba de la diligencia de un buen padre de familia" a que se refiere el párrafo penúltimo del apartado 1 de la "Ley del automóvil", diligencia que, además, en el presente caso ni se ha alegado,
y d) aunque es cierto que este último precepto remite expresamente, entre otros, al
artículo 120-5 del Código Penal , la viceversa no es cierta, todo ello sin perjuicio de la posibilidad del dueño de repetir contra el conductor según lo que se pactase en el contrato de arrendamiento (que no consta),
y C) el asegurador tendrá responsabilidad civil directa si hay seguro voluntario, pero no en virtud del seguro obligatorio ni de la "Ley del automóvil", sino por aplicación de los
artículos 117 del Código Penal y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , y con posibilidad de repetición contra el conductor en su caso.
SEXTO.- Las costas procesales deben procesales deben imponerse al acusado por su condena, de acuerdo con los
artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.
Vistos los
artículos 1 , 56 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y
742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a
Anselmo , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, que se sustituye por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL por aplicación del
artículo 89 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a
Fidel en 17.597,47 euros por lesiones y secuelas, condenando a HERTZ ESPAÑA S.A. como responsable civil subsidiaria de tal indemnización, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y absolvemos a PROBUS INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticinco de junio de dos mil doce.
