Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 26/2010 de 19 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00032/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO.

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2010 0300448

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2010

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Paulino , Carlos José , Celestina , Lorenza

Procurador/a: D/Dª RAQUEL MORENO GONZALEZ, JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL ROMERO DIEZ, LUCINIA LLANOS MENDEZ , LUCINIA LLANOS MENDEZ , LUCINIA LLANOS MENDEZ

SENTENCIA Núm. 32/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Procedimiento Abreviado núm. 26/2010

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 54/2009

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida.

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Mérida, diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 26/2010 de esta Sección, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 54/2009 seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida en el que aparecen como acusados Carlos José , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales computables, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Riesco Martínez y defendido por la Letrada Sra. Llanos Méndez; Celestina , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez y defendida por el Letrado D. Miguel Bautista; Lorenza , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales computables, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez y defendida por la Letrada Sra. Llanos Méndez y Paulino , con NIE NUM003 , con antecedentes penales computables, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 1-II-2016, representado por la Procuradora Sra. Moreno González y defendido por el Letrado Sr. Romero Díez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JESUS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida, donde se incoó Procedimiento Abreviado núm. 54/2009, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 26/2010 señalándose la vista para el día 17/2/2016 en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los acusados y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos: 'Los hechos descritos son legalmente constitutivos: de A) un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del Art. 368 inciso 1 ° y B) un delito de tenencia de armas prohibidas del Art. 563 del C.P . Del delito A) son responsables en concepto de AUTORES los acusados, por el delito B) son responsables en concepto de AUTORES los acusados Carlos José y Celestina por sus actos materiales y directos a tenor del art. 28, inciso primero del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza . Concurre en Paulino la agravante de reincidencia del Art. 22.8 del C.P . Procede imponer a los acusados Carlos José y Paulino la pena de 8 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y 3.670,80 € de multa, el decomiso de la droga intervenida, con su posterior destrucción en los términos previstos en el Art. 374.1 del C.P . por el delito. Procede imponer a la acusada Celestina la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 3.670,80 € de multa, el decomiso de la droga intervenida, con su posterior destrucción, en los términos previstos en el 374.1 del C.P. por el delito A). Procede imponer a la acusada Lorenza la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 3.670,80 € de multa, el decomiso de la droga intervenida, con su posterior destrucción en los términos previstos en el Art. 374.1 del C.P . Procede imponer a los acusados Carlos José y Celestina la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito B) y costas'.

TERCERO.-Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados, negando los hechos que se le imputaban, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

Los acusados Carlos José , Lorenza y Celestina , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa actuando todos ellos conjuntamente y de común acuerdo, en fechas indeterminadas pero en todo caso anteriores al 20-5-2008, se han dedicado a la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, en diversas zonas de la provincia de Badajoz, teniendo como base de tal actividad los domicilios de Carlos José y Celestina , sito en la C/ Humberto - NUM004 , NUM005 , de Mérida (Badajoz), y el de Lorenza en CALLE000 n° NUM006 , NUM007 de Zafra.

En las fechas que van desde el 11 al 19-5-2008, los tres acusados, que mantenían continuo contacto telefónica, prepararon una transacción de cocaína por un precio de 7.000 € con el también acusado Paulino , mayor de edad, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 1-II-2016, de nacionalidad colombiana y cuya situación legal en España no consta en la causa, ejecutoriamente condenado por Sentencia de 17-11-1999 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 9 años de prisión, por un delito contra la salud pública, pena que extinguió el 21 de febrero de 2011.

Por investigaciones policiales del Grupo de Estupefacientes de Policía Judicial de la Comisaría de Mérida, que incluían la información confidencial y detallada del testigo protegido NUM013 , se tuvo noticia de que los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza se estaban dedicando al tráfico de drogas y tras comprobar datos sobre sus identidades, vehículos y movimientos de los identificados, así como los teléfonos móviles que utilizaban para comunicarse entre ellos, se solicitó la intervención telefónica de los citados móviles que estaban utilizando el acusado Carlos José y su esposa Celestina . De su escucha se descubrió que ambos en conjunción con Lorenza , a la sazón amante de Carlos José , se dedicaban a la venta al menudeo de drogas (cocaína).

Así, mientras Carlos José vendía directamente a los compradores, Celestina se encargaba de recibir y transmitir los encargos de estos, de lo que informaba a su marido y Lorenza también proveía, en la zona de Zafra donde vivía, la droga que le iba suministrando Carlos José .

De hechos, las conversaciones telefónicas intervenidas revelan transacciones diarias de droga a cambio del correspondiente precio de las que se van dando cuenta entre ellos.

Hacia el 18 y 19 de mayo de 2008 se detecta en esas conversaciones la presencia de una persona con acento sudamericano y de su contenido se deduce que se va a producir en los próximos días un importante intercambio de droga, de tal forma que se dispone organizar un dispositivo de vigilancia en la carretera de acceso a Mérida desde Madrid.

Estas vigilancias dan su fruto pues sobre las 14 horas del día 20 de mayo de 2008 es localizado un vehículo en el que viajaba Paulino entrando en la ciudad de Mérida.

Se procede entonces a montar un dispositivo de vigilancia del domicilio de Carlos José y Celestina y aunque no se observa directamente la entrada en el edificio de Paulino , sí que el subinspector número NUM008 consigue apostarse en un lugar desde el que puede ver cómo transcurrido un tiempo, Paulino sale de dicho domicilio, lo sigue hasta que se monta en su vehículo (Citroën C3, ....-SWT ) y es perseguido por un vehículo policial camuflado y parado en la salida de Mérida, a la altura del Hotel Las Lomas, encontrándose en su interior una bolsa con un fajo de billetes, en concreto con 7000 €, y el teléfono móvil con el que mantenía permanente contacto con los demás acusados.

En ese momento, el detenido manifiesta espontáneamente al mencionado subinspector que 'todo el marrón no se lo va a comer él' y que el dinero proviene de la venta de la droga, aproximadamente medio kilo de cocaína, que acaba de dejar en casa de Carlos José y Celestina .

De esta forma, el 20-5-2008 sobre las 14:45 horas, se produce la compraventa de la sustancia estupefaciente en el domicilio de los acusados Carlos José y Celestina . Ese mismo día, sobre las 19:56 horas, se realiza el registro, judicialmente autorizado, del domicilio mencionado de Carlos José y Celestina , encontrándose la cantidad de 9.496,10 € en billetes y moneda fraccionada (entre ellos, 12 billetes de 5 €, 29 de 10 €, 74 de 20 €, 125 de 50 €, 5 de 100 €, 2 de 200 € y 1 de 500 €), además de tres teléfonos móviles y una navaja manual de empuñadura de nácar, con una hoja de 12 cm desde el reborde o tope del mango hasta el extremo.

El 21-5-2008 sobre las 15:20 horas, se realiza el registro, autorizado judicialmente, del domicilio de la acusada Lorenza , encontrándose en su interior la cantidad de 2.650 €, una balanza de precisión extraplana y un envoltorio de plástico con 98,46 gramos de cocaína en el interior con una pureza del 27,06 %, valorada en 1.223,60 €. La cocaína está incluida en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes (O.M. 31-7-1967, actualizada en B.O.E. 4-11-1981).

Fundamentos

PRIMERO.-Plantearon las Defensas en fase de cuestiones previas, peticiones de nulidad de la diligencias de intervención telefónica y a partir de éstas, las de entrada y registro llevadas a cabo en la fase de instrucción de la presente causa, lo que fue rechazado por esta Sala, previa deliberación, al inicio de las sesiones del juicio oral, sin que por ninguna de las Defensas se formulara protesta alguna.

Adujeron las defensas que la interceptación de las conversaciones telefónicas se produjo de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes, debiendo haberse excluido la información procedente de esa fuente conforme establece el art. 11.1 LOPJ , dado que los Autos de 5, 8 y 13 de mayo de 2008 no contienen elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado que permitiera la restricción del derecho fundamental del art. 18.3 CE , y la ausencia de necesidad de la medida, acordada conforme a los parámetros jurisprudenciales exigidos y al adolecer de una falta de motivación y remitirse a un oficio policial que es igualmente nulo por basarse en noticias anónimas, ausencia de elementos objetivos o indicios que justifiquen las intervenciones primigenias, necesidad de la medida y el carácter prospectivo de las mismas, y asimismo ni en el oficio policial ni posteriormente en el plenario se deja constancia de la fuente de conocimiento de los números de teléfono cuya intervención se solicitaba.

En definitiva, se concluye que en el momento de autorizarse la primera intervención telefónica no se explicitaron todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y sobre todo de necesidad de la medida acordada, ya que se podrían haber agotado otras fuentes de investigación.

En lo referente a la falta de motivación de los mencionados Autos, debemos recordar, como señalan múltiples sentencias, (por todas SSTS. 740/2012 de 10.10 , 503/2013 de 19.6 ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 CE. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del Poder Judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

En este sentido, la jurisprudencia ha reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 14/2001, de 29 de enero ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha sostenido que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

Por lo demás, en relación a las noticias e informaciones confidenciales, la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 ), afirma que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe su realidad y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En este caso, el Juez de Instrucción dispuso de los datos especialmente relevantes para acordar la intervención de los teléfonos de los coacusados Carlos José , Celestina y Lorenza :

a) El Auto de 5-V-2008 está fundado en el oficio policial de 3-V-2008, solicitando la intervención telefónica de los móviles utilizados por Carlos José , lo que trae causa del atestado policía nº NUM009 , en que se afirma la recopilación de información desde hace meses de que, el domicilio donde residen Carlos José y Celestina en la CALLE001 de Mérida es una punto de distribución de la droga que se recibe suministrada desde Madrid y de allí se introduce la droga en la ciudad de Mérida y comarca, aportándose nombres y datos concretos del aquí acusado Carlos José y su mujer Celestina como las personas que dirigen tal actividad e incuso del vehículo que utilizan para tales actos. Tales circunstancias son corroboradas cuando la reciben la declaración de una persona, perfectamente identificada, que asume plenamente la condición de denunciante, pero cuya identidad es protegida por miedo a represalias y que manifiesta haber sido testigo directo de dichas actividades, relatando detalladamente cómo ha presenciado una transacción de cocaína en un club de alterne, identificando, sin género de dudas, al acusado Carlos José . El Auto habilitante de estas intervenciones telefónicas expresa estos indicios, la persona del investigado y la duración de la medida;

b) el Auto de 13-V-2008 deviene del oficio policial de la misma fecha y se refiere a la intervención de los teléfonos utilizados por Lorenza y Carlos José , y además de tener en cuenta las circunstancias expuestas en el referido atestado policial nº NUM010 , expresa nuevos datos objetivos basados en las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que se acompañan a la solicitud que demuestran la colaboración de ambos en el tráfico investigado;

c) el Auto de 20-V-2008, deriva del oficio policial de la misma fecha, y en él se acuerda la entrada y registro en el domicilio, CALLE001 , Manzana NUM011 , Portal NUM004 , NUM005 , donde convive el matrimonio formado por Carlos José y Celestina y no solamente se basa en las conversaciones telefónicas entre los acusados Carlos José y Paulino sino que, además, se funda en las espontáneas declaraciones de éste a los agentes que le detienen y en las que concreta que en el domicilio de Carlos José acaba de realizar una venta de droga de medio kilo de cocaína, que ha dejado allí, a cambio de la cantidad que le intervienen en ese momento en su vehículo (7.000 €); y

d) el Auto de 21-V-2008, es exponente del oficio de idéntica fecha, acordándose la entrada y registro en la vivienda de Lorenza , CALLE000 , portal NUM006 , NUM007 y se basa en las conversaciones telefónicas que fueron interceptadas, ya del acusado Carlos José (oficio de 3-V- 2008), ya de la propia Lorenza (oficio 13-V-2008) que demuestran la actividad ilícita que se estaba cometiendo.

De tal relación de fechas y actuaciones resulta su llamativa proximidad temporal, lo que destaca la rapidez y efectividad de las labores policial y judicial, reaccionando a medida que se suceden los acontecimientos y con la que se pretende tratar de sorprender a los autores de los hechos antes de que, bien se aperciban de que están siendo investigados, bien se deshagan de las pruebas materiales del delito y si bien lo primero se logra, no así del todo lo segundo, dando tiempo a los acusados Carlos José y Celestina a hacer desaparecer de la intervención realizada el medio kilo de cocaína que adquirieron.

No estamos, pues, ante una denuncia, la del testigo protegido, carente de apoyo alguno en la conducta anterior de los denunciados, sino avalada por otros datos coincidentes, en la medida en que puede serlo en momento tan temprano de la investigación.

Aplicando la doctrina expuesta al examen de las concretas resoluciones cuestionadas, se trata de determinar si en el momento de pedir y adoptar las medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como datos objetivos que permitieran precisar que las líneas de teléfono a intervenir eran las utilizadas por personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban.

En el supuesto que nos ocupa, cabe afirmar que los datos aportados en la solicitudes formuladas por la Policía y consignadas en los autos del Juez de Instrucción corroboran tanto las investigaciones primeras como las noticias recibidas y reúnen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige, puesto que constituyen datos externos indicativos de la dedicación de las personas investigadas a un delito de tanta gravedad como lo es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación por no existir ya otros que puedan revelar más datos de un tráfico que, en se realiza en el interior de domicilios.

Así, el Instructor hace suyas las consideraciones vertidas en las solicitudes efectuadas por la Policía en sus oficios solicitando las medidas de intervención. La lectura de estas solicitudes permiten constatar que se hace referencia a la existencia de que los acusados tenían organizada una red dedicada al tráfico de cocaína. De forma complementaria se afirma que se ha podido comprobar que las referidas personas utilizan frecuentemente teléfonos móviles, tanto para contactar entre ellos como para contactar con personas consumidoras habituales de cocaína, siendo habitual el uso de teléfonos móviles por personas dedicadas a la venta de drogas y además las vigilancias y seguimientos realizados sobre las personas objeto de esta investigación se ven dificultados por el conocimiento que los miembros de este grupo tienen del funcionamiento policial, al haber sido detenidos en ocasiones anteriores y siendo habituales los encuentros en lugares que dificultan que los funcionarios actuantes se aproximen a una distancia suficiente para conocer el motivo de los mismos sin poner en peligro la investigación.

Por consiguiente, se constatan en los oficios datos objetivos de que los implicados podrían traficar con sustancias estupefacientes. Las medidas solicitadas en el oficio eran idóneas, necesarias y proporcionales para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en los autos de intervención telefónica, permiten comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida y que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos en los oficios policiales al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- ( STS. 849/2013 de 12.11 ).

Además, la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 ) ha destacado, que la premisa de la que se ha de partir es la de presumir que las actuaciones judiciales y policiales son legítimas y regulares, no vulneradoras de derechos fundamentales. Lo contrario supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Así, hemos de afirmar que además del derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, lícitas y legítimas.

Por lo demás, conforme a la doctrina del TS (véase, por todas STS 2-4-2014 , 503/2013 de 19.6 , 849/2013 de 12 -11) aunque en varias sentencias Tribunal Constitucional -por todas sentencia 150/2006 de 22.5 - se haga referencia como expresión del alcance subjetivo de la medida a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas.

En definitiva, la titularidad de la línea telefónica intervenida no es requisito previo para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado ( STS 600/2012 de 12-7 ). La previa identificación del titular de su número que luego resulta intervenido no es indispensable para la legitimidad de la injerencia ( SSTS. 309/2010 de 31 , 493/2011 de 26.5 , SSTC. 219/2009 de 12-12 ).

Invocaron también las defensas que las entradas y registros se produjeron de forma ilegítima debiendo haberse excluido también los resultados procedentes de tal fuente, lo que tampoco puede estimarse, debiendo remitirnos a las consideraciones ya expuestas en los párrafos anteriores y las que seguidamente diremos.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el art. 18.2 CE , no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 proclama en el art. 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el art. 17.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 16 Dic. 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su art. 8.1 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el ap. 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El art. 545 LECrim ., encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, precediendo siempre el consentimiento del interesado o, a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado (art. 550).

En este sentido, se afirma en la TC S 22/1984 (FJ 5.º) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la sentencia del TC-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

El proceso penal persigue la obtención de la verdad material. Pero ello, cual suele resaltarse, no de cualquier manera y a cualquier precio. Un sistema de límites constitucionales y procesales condiciona la investigación. Con razón se repite que la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada merced a la existencia de unas pruebas de cargo dotadas de las suficientes garantías. Una prueba en cuya realización se desconozcan básicos principios constitucionales ha de tenerse por no realizada. La prueba ilícitamente obtenida, pese a que aparezca incorporada al proceso, no puede ser objeto de valoración judicial. Cual resalta la TC S 114/1984 de 29 Nov., «aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de 'inviolables' ( art. 10.1 CE ) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental». Esta garantía deriva de la nulidad radical de todo acto -público o privado- violador de las situaciones jurídicas reconocidas en la Secc. 1.ª Cap. II Tít. I CE y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales.

El art. 11.1 LOPJ , en adecuado eco de sentados principios, constituye una advertencia y admonición a los Jueces tan clara como rotunda: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

Conforme al art. 558 LECrim . el auto de entrada y registro será siempre fundado, y ello, tras ponderar la necesidad de su adopción, en aras de la justificación de tan acusada incidencia sobre derechos constitucionales de evidente rango. El auto dará el índice del respeto al principio de proporcionalidad, correlato entre la medida, su extensión, gravedad y trascendencia social del hecho y sus particulares circunstancias. La exigencia ineludible de una resolución debidamente fundada o motivada - arts. 24.1 y 120.3 CE -, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), y con el carácter vinculante que para jueces y Tribunales tiene la ley, a cuyo imperio se hallan sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( arts. 53 y 117.1 CE ). De ahí que constituya un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales. La motivación -cual se ha destacado- transforma la resolución, de un acto de voluntad, sin más, en un acto razonado que, sin duda alguna, ha de ser también razonable, pues la razonabilidad es exigencia ineludible del buen hacer judicial (Cfr. TC S 116/1986 de 8 Oct . y TS SS 4 Feb. 1992 y 16 Nov. 1994 ). Los argumentos que preceden a la decisión del juez fundan y justifican la misma, muestran la exégesis racional del ordenamiento y ponen de manifiesto que aquélla no es fruto de la arbitrariedad. La motivación -se expone en la TC S 13/1987 de 5 Feb.- expresa un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esa decisión con la Ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación de ellas que es. Requisito fundamental el de la motivación cuya ausencia supone una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE , determinante de indefensión al impedir conocer las razones en que se basó la resolución judicial (Cfr. TC SS 13/1987 , 14/1991 , 122/1991 , 27/1992 y 159/1992 ).

Los autos acordando la medida de registro suelen ser sucintos y lacónicos en su motivación, sin que por ello pueda tacharse ésta de insuficiente. Un porcentaje alto de autorizaciones de entrada y registro sólo parten de la constatación de unos indicios más o menos reveladores, urgiendo la medida en aras de la pronta verificación de las sospechas existentes y de la eficaz ocupación de los efectos delictuales que se suponen en manos de determinadas personas. Generalmente la medida del registro domiciliario encabeza las diligencias judiciales y es punto de partida de la investigación y del procedimiento en que se canaliza. No resulta lógico, en consecuencia, extremar las exigencias motivadoras. Con base e inspiración en estas ideas una corriente generalizada de la jurisprudencia del TS viene admitiendo la integración del auto habilitante con los elementos fácticos resultantes de la actuación judicial, estimando válida la motivación por remisión al informe policial que el Juzgado hace suyo, referencia que viene a estimarse equivalente a la incorporación del contenido del oficio a la motivación de la decisión judicial (Cfr. SS 28 Ene. 1994, 7 Febr . y 20 Nov. 1995 y 24 Feb ., 11 Mar . y 1 Abr. 1996 ).

Por algunos acusados se han tachado de infundados los autos por los que se acordaron los registros, alegando vulneración del art. 24.2 CE . Ha de partirse diciendo de que el tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención domiciliaria, como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, y además la intervención domiciliaria constituye una diligencia razonablemente necesaria cuando el producto de las ventas se oculta en el interior del domicilio, no pudiendo obtenerse el mismo resultado por otras vías.

Por lo demás, los citados autos contienen con absoluta claridad el lugar, calle, número, piso, y titularidad de aquél donde debe practicarse el registro. Incluyen además otros datos que individualizan aún más la medida. Y de ellos se desprende la absoluta necesidad de llevarlo a cabo. Se habían iniciado unas diligencias de investigación encaminadas a averiguar la certeza o la inexactitud de aquellos hechos sobre tráfico de drogas que la Policía ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción fundados en fuentes sólidas de investigación como eran las escuchas telefónicas y la detención del acusado Paulino , al que se le había encontrado una importante suma de dinero en su vehículo tras manifestar espontáneamente que procedía de la venta de droga en el domicilio de otros dos acusados, Carlos José y Celestina y es por lo que se dictaron autos de entrada y registro, siendo estas resoluciones proporcionadas y acordes con lo que se trataba de investigar. Y, como se dijo antes, el Auto habilitante de la entrada y registro en el domicilio de Lorenza provino de las previas intervención telefónica de ella misma y de Carlos José , que como también se manifestó, exponían a las claras la actividad ilícita de tráfico de drogas que se estaba desarrollando.

En consecuencia, existen Autos motivados, singularizados y proporcionados, que acuerdan la entrada y registro en domicilios de los acusados, y que garantizan el derecho mencionado del art. 18.1 CE y por supuesto no atentan contra la tutela judicial efectiva. Efectivamente, los autos de 20 y 21 de mayo de 2008 por los que se decretó la entrada y registro a que se viene aludiendo, contienen en su presupuesto fáctico una exposición detallada de las razones que llevan a la adopción de las medidas, y no de un modo genérico o abstracto sino de forma detallada, y todo ello como consecuencia de las investigaciones que se venían realizando.

Igualmente y con el mismo fin, su nulidad, se argumenta, aunque sin concretar, que existiría una ruptura de la cadena de custodia en relación con la droga incautada en la diligencias de entrada, lo que tampoco puede ser admitido.

Nos dice al respecto la STS Sala 2ª 25-4-2012, nº 347/2012 , que el problema que plantea la cadena de custodia ( SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; y 1045/2011, de 14.10 ) es garantizar los vestigios relacionados con el delito desde que se recogen hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Es decir, lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y analizado también con las debidas garantías.

El art. 338 LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'.

Por ello, en STS. 4.6.2010 dice el Alto Tribunal que una posible irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa; además, las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Pero es que en el presente caso no se observa ninguna clase de error en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, visto que lo que consta como incautado, tanto en la clase de droga como en su cantidad (y los demás bienes y objetos), coincide con la que figura en el Oficio policial remisorio y en el informe - análisis de la misma por el Organismo Oficial encargado de llevarlo a cabo y, como se ha dicho, ninguna irregularidad concreta se ha invocado por las defensas.

Siendo esto así, no se entiende producida ruptura alguna de la cadena de custodia, sin que sea posible apuntar sin más una duda o posibilidad de manipulación, ya que debe exigirse la prueba de una manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ).

De otro lado, lo incautado por la Policía fue remitido al Juzgado junto con el atestado, salvo lógicamente la droga, que lo fue al laboratorio para su análisis, no albergándose duda de que lo incautado y custodiado son los mismos efectos y estando desde entonces y hasta ahora a disposición del Juzgador para su examen y la práctica de las diligencias que se estimaren oportunas, así como de las partes, que no constan que solicitaran nada y les fuera denegado, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva delos acusados.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior decir que a los supradichos hechos probados se llega tras valorar, en conciencia y en conjunto, la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por cuanto que los cuatro acusados citados en la parte fáctica de la sentencia de instancia han participado personalmente en acciones de tráfico de cocaína (ver Informe de Toxicología, f. 447 y ss., no impugnado por las partes), en los términos fijados en los hechos declarados probados, en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y el resultado de las diligencias de entrada y registro en domicilios que han sido declaradas legítimas.

Ha de comenzarse diciendo que los defensores no han combatido en ningún momento lo que en dichas intervenciones se dice, quién lo dice o incluso la interpretación dada por la Policía a los términos camuflados que se utilizan, así como tampoco se pone en duda que los objetos hallados en los domicilios pertenezcan a los acusados, pues se han limitado a impugnar, por puros defectos procesales, la validez de dichas actuaciones instructoras que les incriminan.

Ello viene a colación por cuanto que los acusados en su legítimo derecho a no confesarse culpables han llegado incluso a negar disponer de teléfono móvil o no ser suyos los objetos encontrados en el domicilio en contra de su propia declaración en sede judicial o del hecho cierto de haberse encontrado en su domicilio ( Carlos José y Celestina ) hasta tres teléfonos móviles y con el solo argumento de sus defensores, cual es, como se dice, la impugnación formal de las diligencias de intervenciones telefónicas y de registros domiciliarios.

Debemos partir de las intervenciones telefónicas y la diligencia de entrada y registro incorporadas a las actuaciones con plenas garantías, como ya se ha expuesto en los fundamentos anteriores, tanto para la adopción de la medida, como la integración del resultado al plenario.

Ya se expuso antes que de esas conversaciones (más o menos explícitas sobre intercambios de dinero por droga) y del resultado de los registros (droga, abundantes billetes fraccionados, balanza de precisión) se desprende cómo los cuatro acusados, de una manera u otra, con reparto de papeles, pero siempre de consuno y con pleno conocimiento de lo que hacían, intervinieron en la actividad delictiva de la que se les acusa. Además, contamos con que, en el vehículo de Paulino , cuando fue detenido, se encontró un fajo de billetes, del que no ha podido explicar su origen o destino y que es, sin duda, producto de la venta de la droga que dejó en casa de Carlos José y Celestina como en ese momento explicó espontáneamente. Respecto de Celestina , y de las referidas conversaciones telefónicas, se observa cómo no nos encontramos ante la esposa pasiva que simplemente conoce y sabe de la actividad ilícita de su marido, pero que no se implica personalmente en directa venta de droga, sino, antes al contrario, su participación es activa mediando en las ventas y organizando los intercambios.

Pues bien, la declaración de Inspector de Policía Nacional número NUM012 ha sido esclarecedora sobre cómo se desarrollaron los acontecimientos, describiendo con todo lujo de detalles las actividades de los acusados, como se recoge en los hechos probados.

Tanto el Inspector de Policía, que dirigió la operación, como el Subinspector número NUM008 , han ratificado íntegramente el contenido de los atestados policiales explicando detalladamente sin contradicciones y únicamente con pequeños e intranscendentes olvidos propios del tiempo transcurrido y del sinnúmero de actuaciones policiales en que participan cómo se produjo la confidencia, las investigaciones realizadas y su resultado.

Más en concreto, el Subinspector explica cómo vio salir a Paulino del piso de Carlos José y Celestina , cómo se montó en su vehículo y fue seguido por él hasta que fue detenido y cómo en ese mismo momento, Paulino , al encontrarse descubierto, manifestó espontáneamente que el dinero provenía de la venta de drogas a Carlos José . Asimismo participó en el registro del domicilio de Lorenza y que fue ella misma, al ser requerido para ello, quien les entregó la mochila que contenía la droga y el dinero.

Por su parte, el testigo protegido ha ratificado íntegramente su declaración prestada en sede policial y judicial y sobre la que ya nos hemos hecho eco suficiente y que confirma todo lo manifestado por los agentes policiales en punto al modo en que se produjo la denuncia, sin que se haya demostrado que mantuviera con los acusados ningún tipo de enemistad ni que se lo he ofrecido trato alguno por declarar como lo hizo.

También es prueba directa lo encontrado en el domicilio de Lorenza , 98 gramos de cocaína que exceden, con mucho, de la cantidad que pueda destinarse a autoconsumo así como moneda fraccionaria y balanza de precisión, que es lo que se utiliza habitualmente para preparar la droga en las dosis destinadas a su venta al menudeo.

En fin, se puede afirmar que existen múltiples indicios que llevarían a demostrar la realidad del tráfico que aquí se imputa, como sería la desproporción entre patrimonio real de que disponen los acusados Carlos José y Celestina , por ejemplo, un vehículo BMW de unos 65.000 € (de altísimo precio, equiparable incluso a lo que pueda costar una vivienda en la localidad de Mérida) sin que se haya demostrado por su parte la obtención de un nivel de ingresos por actividades lícitas que permitan tal adquisición; o el hecho de que el acusado Paulino , que no tenía ninguna relación de parentesco o amistad con los demás acusados (de hecho niegan el acto del juicio siquiera conocerse) acudiera desde Madrid al domicilio de Carlos José y Celestina para salir seguidamente de nuevo hacia Madrid, siendo cierto que días antes mantuvieron contacto telefónico que hizo pensar de una transacción importante de droga y cómo es detenido casi inmediatamente de salir del domicilio de dichos acusados y, sin solución de continuidad, le fuera intervenida una importante cantidad dinero que bien puede decirse equivalente al precio de venta de la droga que decía haber dejado en tal domicilio, sin que por otra parte haya justificado en modo alguno, a lo largo de toda la instrucción de la causa (lo que resultaba extremadamente sencillo) lo que ahora manifiesta sobre el presunto destino de ese dinero para la adquisición de un vehículo. Falta de justificación que, siendo sencillo hacerlo, tampoco han aportado los demás acusados sobre el dinero que decían haber obtenido de forma lícita para adquirir tan costoso vehículo, más teniendo en cuenta que durante la instrucción de la causa ya les fue incautado y su primordial interés parece que sería recuperar tan valioso bien.

El art. 368 del CP sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin;

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica;

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; y

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

Pues bien, por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que él se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, en su modalidad de tráfico de droga que causa grave daño a la salud (cocaína).

La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que los acusados han negado los hechos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

Además han aparecido elementos sugerentes de una dedicación al tráfico, droga en cantidad no despreciable (medio kilo que no se encontró pero que ha de estimarse real por la valoración de las otras pruebas y 98 gramos incautados), superior a la de consumo propio, báscula y dinero fraccionado.

No es apreciable, sin embargo, el delito de tenencia de armas que se imputa a Carlos José y a Celestina pues el juicio de tipicidad descrito por el art. 563 del Código Penal no puede construirse mediante la incondicional aceptación de una descripción gramatical de la acción 'tenencia de armas prohibidas', cuya simple traducción penal, sin conexión con el régimen sancionador definido por el Reglamento de Armas, supondría una distorsión valorativa de los principios definitorios de un derecho penal con vocación de modernidad. Resulta obligado estimar que la tenencia a que se refiere el art. 563 del Código Penal ha de despojarse del significado estático que parece sugerir el precepto y ser objeto de una propuesta interpretativa que excluya del tipo la simple posesión material y domiciliaria de aquellos objetos. Sólo así se evitaría el sinsentido, vetado por la vigencia irrenunciable de los principios informadores del Derecho Penal, consistente en que la conducta excluida de todo reproche por el régimen administrativo sancionador, sea objeto de sanción penal en los términos descritos por aquel precepto.

Así, el fundamento de este delito se encuentra en la voluntad del legislador que, ante el peligro que la tenencia de estas armas lleva consigo, somete su tenencia a una estricta regulación administrativa mediante la exigencia de la correspondiente licencia o permiso a cada persona, cuya falta es lo que determina la existencia de este delito (STS 1986/2, 29-11).

La prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

Además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado ( STS 1383/04, 19-11 , 1390/04, 22-11 ; 102/07, 16-2 ).

Considera el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

Sólo si hace esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución ( STC 24/2004, de 24 de febrero ; STS 362/12 , 18-5).

De esta forma, conforme a reiterada jurisprudencia, se excluyen del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto.

Según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse, por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

Es atípica, pues, la tenencia no pública y sin peligro potencial e inmediato para la seguridad colectiva, de forma que cuando la posesión es domiciliaria, como es el caso, la conducta no es típica ( STS 834/05, 16-6 ).

TERCERO.-No concurre en ninguno de los acusados las circunstancias atenuantes invocadas por sus defensas.

Por lo que respecta a la atenuante de drogadicción invocada por las defensas de los acusados Carlos José y Lorenza , como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia (por ejemplo 129/2011 de 10.3 , 111/2010 de 24.2 , 1045/2009 de 4.11), según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica),

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia),

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal se ha dicho ( SSTS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 ) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la STS de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del TS ha establecido que:

A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , se recordaba que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del TS (27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En fin, la jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. Pero en ningún caso se ha aceptado que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar esa atenuación.

En el caso presente es claro que no es apreciable en ninguno de los acusados que invocaron para sí esta atenuante: Carlos José , en su declaración, reconoce que no es adicto a las drogas ahora ni lo era en el momento en que sucedieron los hechos y solo consumía y consume esporádicamente. Coincide en ello, aunque tratando de matizarlo, con lo declarado en su día en sede del Juzgado instructor cuando afirmó que no consumía drogas en absoluto. Por su parte, Lorenza indicó que no era consumidora habitual de cocaína y solo tomaba esporádicamente y cuando 'la invitan'. En esas condiciones (escaso consumo y nulas afectación psíquica e influencia en la comisión de los hechos delictivos) y sin otra prueba que revele lo contrario, es claro que no concurren los requisitos antes dichos ni tan siquiera para la estimación de la atenuante analógica.

En el presente caso aun cuando se entendiera por únicas manifestaciones de los acusados su condición de consumidores de drogas, lo que realmente importa a los efectos de apreciar o no dicha circunstancia, es si en el momento de la realización de los hechos, estaban realmente influidos por el consumo de las sustancias estupefacientes, o por su adicción a las mismas, así como su reflejo en orden a la posible inimputabilidad, echando en falta esta Sala una verdadera prueba pericial al respecto que pudiera acreditar tales extremos, o una prueba testifical que ciertamente pudiera evidenciar lo que ahora manifiestan los acusados.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas invocada por todas las defensas.

Se ha señalado que sus requisitos son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante» ( STS 2ª - 675/2012 - 24/07/2012 - 1934/2011).

Ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el nuevo ordinal 6º de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación en esta materia hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo) al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento, sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SSTC 133/1988, de 4 de Junio ), y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras» ( STS 2ª - 27/2011 - 03/02/2011 - 1688/2010).

En esta misma línea, la STS 1160/2010, de 29 de diciembre , expone que «(...) ni basta la eventual quiebra de plazos procesales -que tampoco se especifica-, ni puede eludirse la expresión de las razones por las que esa alteración de la previsión cronológica es injustificada o indebida. La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario, por lo que no es común. Así, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes, que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido no sólo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

Pues bien, en el caso que juzgamos, se ha afirmado por las defensas que estas dilaciones se han producido por el lapso transcurrido entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 12-V-2010 y la celebración del Juicio oral, el 17-II-2016.

Si simplemente atendiéramos a las fechas, parecería que tales dilaciones se han producido efectivamente pero bien puede afirmarse que, en modo alguno, pueden ser apreciadas, aplicando los criterios anteriormente expuestos y así:

Sucedidos los hechos, en que hay implicados cuatro acusados, en mayo de 2008, la instrucción transcurre como de ordinario suceden en este tipo de procedimientos, dictándose en plazo razonable (se precisaron, amén de las declaraciones personales, dos informes periciales, sobre el puñal encontrado y la composición de la droga incautada, éste de fecha 22-V-2009), el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (12-V-2010) y los de las defensas (el último de 28-X-2010), recibiéndose los autos por esta Audiencia el 15-XI-2010, que examinó las pruebas solicitadas y convocó a Juico oral por primera vez el 13-VII-2011 . De hecho, al final de este período se produjo la entrada en vigor de la LO 5/2010, que regulaba expresamente la atenuante de dilaciones indebidas y rebajaba considerablemente el límite máximo de la pena prevista para el delito que se les imputaba, de forma que el transcurso del tiempo benefició a los acusados objetivamente.

Es a partir de aquí cuando la actividad o inactividad, únicamente imputable a los acusados (no ha de olvidarse que formaban todos ellos la misma red criminal), ha impedido celebrar el Juicio Oral hasta el 17-II-2016 pues desde la llegada de los autos al Tribunal de enjuiciamiento, ya sea por las incomparecencias de Paulino , ya por las peticiones de suspensión de los otros acusados (estas curiosamente producidas en periodos en que aquél estaba localizable), sin que los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza , que actuaban bajo la misma defensa, tampoco hayan solicitado en ningún momento que se les juzgara por separado o manifestaren que tal situación les provocara perjuicio alguno. Únicamente esta Audiencia tomó la iniciativa en tal sentido y tampoco pudo llevarse a efecto: Como se dijo, llegado el momento de celebrar el juicio el 13-VII-2011, hubo de acordarse la requisitoria de Paulino al estar en paradero desconocido cuando se le intentó citar a juicio. Una vez que es hallado (29-V-2012) se señala nuevamente juicio para el 31-X-2012, pero se tal vista se suspende al no comparecer, sin causa alguna, al acto del juicio, Paulino , acordándose su detención por Auto de 5-XI-2012.

El 7-III-2013 se dicta Auto de rebeldía de Paulino , con objeto de celebrar el juicio sin su presencia y respecto de los demás acusados, señalándose la vista para el 15-X-2013. Llegado este día, el que no compareció fue el testigo protegido, y se fijó el nuevo señalamiento para el 19- XI-2013, fecha en la que no pudo llevarse a efecto puesto que las defensas de los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza solicitó, el 22- X-2013, la suspensión del juicio por tener la Letrada señalamientos coincidentes y preferentes al ser causas con preso.

Fijado el nuevo señalamiento el 1-IV-2014, poco antes y por Auto de 6-III-2014 , se deja sin efecto la requisitoria de Paulino , al aportar éste domicilio donde podría ser localizado pero sólo cuatro días antes (28-III-2014) de la fecha señalada para el juicio, nuevamente la Letrada de los acusados antes mencionados solicita la suspensión del acto de la vista por coincidencia de señalamientos de causas con preso, requiriéndose entonces expresamente a esta Letrada para que aportara listado de fechas en las que poder señalar este juicio y a su vista, se fijó la vista para el 19-VI-2014. Tan solo dos días antes (17-VI-2014) la Letrada solicitó nuevamente, y por idéntica causa a las anteriores, la suspensión del juicio.

Paulino solicita el 18-VI-2014 el nombramiento de nuevo abogado de oficio, designándosele el 1-VII-2014, y fijándose el nuevo señalamiento para el 25-VII-2014, lo que ha de dejarse sin efecto por su coincidencia con un Juicio de Tribunal por Jurado, del que este Ponente era también Magistrado Presidente, señalándose entonces para el 22-I-2015, que ha ser nuevamente suspendido por nueva petición (27-X-2014) y por idéntica causa de la tantas veces mencionada Letrada de los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza , debiendo fijarse el juicio para el 9-X-2015.

Solo un día antes (8-X-2015) se comunica por el Letrado de oficio de Paulino la revocación de su nombramiento, al no haber aportado éste los documentos precisos para que fuera reconocida la justicia gratuita y por Auto de 6-V-2015 ha de dictarse Auto acordando su requisitoria por encontrarse nuevamente en paradero desconocido, siendo habido el 28-VII-2015.

El nuevo señalamiento se suspende por incomparecencia del testigo protegido, del que se acuerda su detención y el 14-X-2015 ha de dictarse nuevo Auto de busca de Paulino , en ignorado paradero, y tras su localización, se señala el juicio para el 2-II-2016 (previo nombramiento de un nuevo Letrado de oficio el 19-X-2015).

Nuevamente ha de dictarse el 18-I-2016 Auto de rebeldía de Paulino por idéntica causa a las anteriores y esta vez se acuerda, una vez detenido el 1-II-2016 su ingreso en prisión a espera de la celebración del juicio, que tiene lugar, ya con la preferencia de ser causa con preso, el 17-II-2016.

Sí concurre, en cambio, respecto al acusado Paulino la agravante de reincidencia ( art. 22-8º CP ) puesto como se desprende de su Hoja Histórico penal, al producirse los hechos que aquí se declaran probados y por los que será condenado ya había sido condenado ejecutoriamente por delito de la misma naturaleza, comprendido en el mismo Título de este Código, sin que hubiera sido cancelado ni debiera serlo.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de las penas, han de hacerse dos grupos con los acusados. De una parte, respecto a Carlos José , Celestina y Lorenza , como autores todos ellos, como se dijo, del tipo delictivo previsto en el art. 368.I, primer inciso CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, corresponde imponer la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.670,80 euros, correspondiente al triplo del valor (según informe de tasación que consta en autos) de la droga efectivamente incautada. Para la imposición de tales penas (además del límite de la multa, que se somete a la solicitud de la acusación pública) se ha tenido en cuenta que todos los acusados formaban una red criminal perfectamente organizada; que operaba en la zona correspondiente a dos partidos judiciales y era suministrada por su corresponsalía en Madrid, que ya tenía antecedentes, y por tanto experiencia, en la comisión del mismo delito, que trataría de adoptar las medidas que en su día no usó y que evitaran su detección; por la importancia de la cantidad transada (medio kilo de cocaína) e incautada (casi 100 gramos), en conjunto, muy cerca de la notoria importancia y, en fin, porque a la vista del producto de su actividad (que conste, vehículo BMW de 65.000 € y Citroën C3 e importantes cantidades de dinero) ésta debía llevar desarrollándose durante ya largo tiempo.

La pena de prisión se agrava respecto al acusado Paulino , por concurrir, junto con idénticos motivos a los expresados antes respecto a los tres acusados, la circunstancia de reincidencia ( art. 22.8º CP ), imponiéndosele entonces la pena de prisión de seis años, y misma accesoria y multa que al resto de acusados.

Entre las consecuencias accesorias del delito, se dispone en el art. 127 y 127 bis m) del CP , la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito, en términos bien coincidentes con la previsión del art. 374 del mismo texto punitivo, y por tanto, la droga; todo el dinero incautado en los registros domiciliarios de los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza y en el vehículo de Paulino , cuando fue detenido; la balanza de precisión así como los vehículos BMW y Citroën C3 usados por los acusados y mencionados a lo largo de esta resolución y de los que no se ha dado efectiva cuenta por ellos de cuál fue el origen de su adquisición ni los medios de vida y origen lícito de las ganancias necesarias para ello.

QUINTO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP , completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la LECrim . condenando a cada uno de los cuatro acusados a una sexta parte de las causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José , Celestina , Lorenza y Paulino , todos ellos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.I, primer inciso del CP ; concurriendo en Paulino la agravante de reincidencia, a la pena de:

a) respecto de Carlos José . Celestina , Lorenza , a cada uno de ellos, cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.670,80 euros;

b) respecto de Paulino , seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.670,80 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos José y a Celestina del delito de tenencia ilícita de armas de que era acusado.

Todos ellos abonarán las costas causadas por sextas partes.

Se acuerda el comiso de la droga, la droga; todo el dinero incautado en los registros domiciliarios de los acusados Carlos José , Celestina y Lorenza y en el vehículo de Paulino , cuando fue detenido; la balanza de precisión así como los vehículos BMW ....YYY y Citroën C3 ....-SWT usados por los acusados y mencionados a lo largo de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles de que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-