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Última revisión
04/07/2019
Sentencia Penal Nº 320/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1546/2018 de 19 de Junio de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Junio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 320/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100388
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2099
Núm. Roj: STS 2099:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1546/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1546/2018, interpuesto por infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Antecedentes
A) Respecto a Porfirio , nacido el NUM002 -1999, hijo de un hermano de Azucena , el día 26-10-2013, después de que Justiniano le invitara a fumar y a tomar una cerveza le preguntó si quería ganar 50 euros posando para unas fotografías, Porfirio accedió y el acusado le hizo fotos con un teléfono móvil en ropa interior adoptando diversas posturas que le pedía Justiniano , en las fotografías no se ve el rostro de Porfirio . En el verano de 2012, en el mismo domicilio, mientras el menor estaba dormido en un sofá, el acusado le puso la mano en la parte superior del abdomen que retiró al despertase Porfirio . A este último no le quedaban secuelas psicológicas en mayo de 2015.
B) A la menor Lucía , nacida el NUM003 -2001, hija de otro hermano de Azucena , en la primavera del año 2012 y en la misma vivienda, Justiniano le dijo que posase para él y le dio a cambio 5 euros, le hizo fotografías con un teléfono móvil, ella estaba en bragas y con una camiseta, le dijo. que abriera las piernas, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, le tocó la parte exterior del muslo, le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.
Las fotografías referidas, que fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM004 incautado al acusado el día 7-11-2013, no fueron distribuidas ni exhibidas ni están dotadas de contenido sexual.
Los padres de los menores, Rafael , padre de Porfirio , y Saturnino , padre de Lucía , presentaron denuncia el 4-11-2013.
El acusado estuvo detenido los días 7 y 8-11-2013, fecha en la que se acordó la prohibición de que se aproximarse a una distancia inferior a 75 metros a los menores y la de comunicarse con ellos, medida que está vigente."
"Que debemos absolver y absolvemos a Justiniano de los delitos de abusos sexuales por los que viene acusado. Se declaran de oficio las costas de este juicio.
Déjese sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado de Instrucción el día 8-11-2013."
ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1° de la LECRIM por inaplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .
Fundamentos
Los hechos enjuiciados se refieren a la conducta llevada a cabo por el acusado en relación a los menores, Porfirio e Lucía , los que ostentaban en el momento de los hechos 14 y 11 años de edad, respectivamente.
Considera el Tribunal de instancia que las acciones atribuidas a Don Justiniano a partir de las declaraciones de los menores no cumplen las exigencias legales de los delitos de abusos sexuales por los que se ha formulado acusación.
La Audiencia no cuestiona la credibilidad del testimonio de los menores. Lejos de ello, según se expresa en la sentencia, el Tribunal asume que 'la supuesta prueba con sentido preciso de cargo es la aportación de Porfirio y la menor Lucía '
Limitándose el objeto del recurso a los hechos que se refieren a la menor Lucía , el Tribunal considera debidamente acreditado respecto a la citada menor, nacida el NUM003 de 2001, que '... en la primavera del año 2012 (...), Justiniano le dijo que posase para él y le dio a cambio 5 euros, le hizo fotografías con un teléfono móvil, ella estaba en bragas y con una camiseta, le dijo que abriera las piernas, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, le tocó la parte exterior del muslo, le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.
Las fotografías referidas, que fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM004 incautado al acusado el día 7-11-2013, no fueron distribuidas ni exhibidas ni están dotadas de contenido sexual. (...)'
La Audiencia Provincial ha conferido plena credibilidad a los hechos relatados por la menor, reproduciendo en la fundamentación jurídica de la sentencia el testimonio prestado por Lucía , el que coincide plenamente con el relato de hechos probados.
Ha valorado igualmente el informe pericial realizado por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) sobre Lucía que determina que el relato de la niña es psicológicamente creíble.
También ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos Rafael , Saturnino y Ángela , declaraciones que, según expone, acreditan cómo llegaron a conocer lo que había sucedido con sus hijos y Justiniano , el motivo por el que interpusieron la denuncia mucho tiempo después de lo que había sucedido con Lucía y que la razón fundamental de su denuncia fueron las fotografías que el acusado había tomado de sus hijos.
Asimismo ha tomado en consideración el informe pericial 50-IF-14 del Grupo de Informática Forense de la Policía Nacional (folios 155 a 166) ratificado y explicado en el juicio oral por la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía número NUM005 , el cual acredita a juicio del Tribunal que las fotografías obrantes en el folio 163 de la causa fueron recuperadas en el teléfono móvil incautado al acusado (folios 40 y 41).
Y considera que las declaraciones de Lucía y Porfirio en relación con el informe pericial 50-IF-14 acreditan sin duda alguna que las fotografías fueron realizadas por el acusado con su teléfono móvil, y ello a pesar de que tal extremo ha sido negado por éste.
Sin embargo, el Tribunal de instancia llega a una conclusión absolutoria al considerar que el relato de la niña que contiene el informe realizado por los psicólogos del IMELGA no expresa abusos sexuales o ataques a la indemnidad sexual. Igualmente estima que tras la visualización de las fotografías de Lucía localizadas en el teléfono móvil del acusado no puede apreciarse un claro contenido sexual.
Debe tenerse presente, como expresábamos en la sentencia núm. 158/2017, de 13 de marzo , que al encontrarnos ante un recurso frente a una sentencia absolutoria, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 Constitución Española ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, para establecer 'ex novo' su culpabilidad.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin poder verificar nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 282/2017, de 7 de febrero , entre las más recientes, y STC 88/2013, de 11 de abril ).'
En el caso sometido a consideración se trata de determinar si la conducta que se relata como llevada a cabo por el acusado en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia puede considerarse integrada en el tipo penal contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal en la redacción dada al mismo mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y, por ello, si los actos por el mismo realizados atentaron contra la indemnidad sexual de la menor.
Nos encontramos pues ante una cuestión estrictamente jurídica, no fáctica, de manera que, conforme a la doctrina expresada, la rectificación que este Tribunal pueda realizar respecto de lo acordado por la Audiencia Provincial, en relación a las consecuencias jurídicas que debieran anudarse al relato fáctico de la sentencia, aun cuando sea perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del Letrado de su defensa.
Añade el Tribunal en el apartado de hechos probados una valoración del contenido de las fotos más propio de la fundamentación jurídica de la sentencia, al señalar que las mencionadas fotos no están dotadas de contenido sexual, lo que, como ya se ha expuesto, reitera en la fundamentación jurídica de la sentencia, señalando que las acciones de Justiniano atribuidas por las declaraciones de los menores no cumplen las exigencias legales de los delitos de abusos sexuales por los que se ha formulado acusación.
Pues bien, la redacción del artículo 183.1 del Código Penal , tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de los hechos, castigaba con una 'pena de prisión de dos a seis años' al que 'realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 301/2016, de 12 de abril , en la actualidad, a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a '... actos de carácter sexual con un menor de 16 años'. Este cambio legislativo, que la sentencia núm. 652/2015, de 3 de noviembre atribuye a un 'prurito doctrinal del sector responsable de la relación de la reforma', no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario un ataque de carácter sexual ( SSTS núm. 331/2004, de 16 de marzo 604/2012, de 20 de junio entre otras muchas). De hecho, el epígrafe y que rotula el Título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.' Igualmente, en la misma sentencia decíamos que '... más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable.' Y, entre los ejemplos que se ofrecían de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física, citaba la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad ( STS 864/2015, 10 de diciembre ). En los mismos términos se expresan las sentencias de este Tribunal núm. 450/2018, de 10 de octubre y 377/2018, de 23 de julio .
En el supuesto de autos, el contenido de las fotografías sacadas a la menor Lucía por el acusado, junto a las expresiones proferidas y acciones ejecutadas que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, evidencian que nos encontramos ante acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad sexual de Lucía . Aun cuando en todas ellas la menor aparece semivestida con camiseta y braga, en la mayoría de las fotos, como expresa el dictamen pericial, se observa una focalización de la imagen en la zona genital de la menor. No se trata de una sola fotografía sino de un total de quince, en las que diez de ellas únicamente muestran la zona genital de la menor. En algunas de ellas, además, se observa determinada pose de cierto contenido sexual, como es el caso de una en la que aparece el dedo pulgar de la mano derecha de la menor metido dentro de la braga de la que tira como si se la fuera a bajar.
Como recordábamos en la sentencia núm. 538/2018, de 8 de noviembre , en la sentencia de este Tribunal núm. 147/2017, de 8 de marzo , se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que 'la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas' ( STS 763/2017, de 27 de noviembre ). Y, que la Jurisprudencia más reciente de esta Sala señala (sentencia núm. 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras) que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.
Además, hemos afirmado recientemente en la Sentencia 396/2018, de 26 de julio , que: 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.'
En el caso de autos, el acusado no solo procedió a tomar con su móvil fotos de la menor de las características antes expuestas, sino que le pidió que posase para él aprovechando que en ese momento la niña se encontraba en ropa interior pues era su intención ducharse. Además, a cambio de ello le dio 5 euros y le prometió más dinero si volvía sola a su casa por la tarde, lo que confirma cuál era la intención o fin libidinoso o lascivo realmente perseguido por el acusado. También le pidió que abriera las piernas, apareciendo la menor efectivamente en varias fotografías con las piernas abiertas. Y llegó a tocarle la parte exterior del muslo e intentó subirle la camiseta, lo que no le fue permitido por Lucía .
Tales actos atentan contra la indemnidad sexual de Lucía , que contaba con once años de edad en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual. El que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada, pues, como expresábamos en la sentencia núm. 988/2016, de 11 de enero , la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.
Conforme a lo expuesto, se estima el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, procediendo la condena del acusado en los términos que se expondrán en la segunda sentencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1546/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río