Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 78/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0002877

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000078/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000399/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000323/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a trece de julio de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 41/2012, de fecha 26 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 399/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 25/09 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm (Ant. Mixto 3), por delito agresión sexual; Habiendo actuado como parte apelante Nemesio , representado por la Procuradora Doña Matilde Galiana Sanchís y dirigido por el Letrado Don Cesar G. Vidal Escola y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 8 de abril de 2007, Nemesio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en Benidorm de vacaciones, junto con sus amigos, menores de edad en dicha fecha, Luis Enrique , Bernardo , Gabino , Onesimo , Luis Angel y Benjamín ; sobre las 5:00 de la madrugada, aproximadamente, invitaron a subir al apartamento, que ocupaban, sito en la CALLE000 , EDIFICIO000 , NUM000 , de Benidorm, a dos chicas, Zulima y Encarna , que habían conocido días anteriores en la discoteca.

Ya en el apartamento, tanto Zulima como Encarna estaban en el salón con algunos de los chicos, mientras Nemesio se fue para una habitación, luego uno de los chicos llevó a Zulima a la habitación, donde se encontraba Nemesio y se quedaron solos Zulima y Nemesio charlando; más tarde entró Luis Angel y agarró a Zulima de las manos, y Nemesio se puso encima de Zulima , apartándole las piernas, y empezó a manosearla, tocándole los pechos e intentando quitarle la ropa, consiguiendo quitarle el pantalón y las bragas y llevarle el sujetador por encima del pecho, resistiéndose en todo momento Zulima , intentando forcejear y pidiéndoles que pararan de manera insistente.

Mientras lo anterior ocurría en la habitación, Encarna se encontraba en el salón con otros chicos y se inició una discusión porque le habían quitado el móvil; empezó a gritar de que le habían robado, y ante el desconcierto, Zulima aprovechó para zafarse de Nemesio , de Luis Angel , y de otro chico, que también había entrado en la habitación; se puso el pantalón sin bragas en la habitación y salió para el salón. Tras recuperar Encarna su móvil, uno de los chicos les abrió la puerta y se marcharon ambas chicas del apartamento.

Como consecuencia de los hechos, Zulima tuvo que ser asistida por una crisis de ansiedad, pautándosele ansiolíticos orales y recomendándole asistencia psicológica, no precisando tratamiento médico posterior, tardando en curar 21 días, de los cuales, dos lo fueron de incapacidad.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice:

'1.- CONDENAR AL ACUSADO Nemesio , como autor, de un delito de agresión sexual, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales por mitad; debiendo indemnizar a Zulima en la cantidad de 2.690 euros, de manera solidaria con los menores condenados en la sentencia firme de 29 de abril de 2009, del Juzgado de Menores nº2 de Alicante .

2.- ABSOLVER AL ACUSADO Nemesio de la falta de hurto de que era acusado, con declaración de la mitad de las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Nemesio , se interpuso el presente recurso alegando: la incorrecta apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que debió de ser apreciada como muy cualificada.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 12 de julio de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso es la alegación de la incorrecta apreciación/valoración de las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas que entiende el recurrente debió se aplicada como atenuante muy cualificada dando lugar a la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista en el tipo.

SEGUNDO.-La STS de 21 de julio de 2011 (ROJ: STS 5469/2011 ) nos explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

TERCERO.-Los datos a partir de los cuales hacer aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto son los siguientes: los hechos ocurren el 8 de abril de 2007. Se denuncian el 5 de octubre de 2007. El procedimiento se transforma en abreviado el 17 de febrero de 2009, el 22 de septiembre de 2010 se dictó el Auto de Apertura de Juicio Oral. El Juzgado Penal acusó recibo el 17 de diciembre de 2010 y señaló juicio para el 13 de julio de 2011.

Para determinar a partir de tales datos si cabe apreciar una dilación, y además es extraordinaria e indebida, es necesario valorar las siguientes particularidades del caso en cuestión. El retraso en la interposición de la denuncia no es valorable como tal, máxime tratándose de un procedimiento semipúblico solo perseguible a instancia de parte. Es necesario mencionar que fueron hasta siete los menores que estuvieron implicados en la investigación con lo que ello supone de distintas declaraciones, testimonios de lo acordado en el procedimiento de menores, exhortos etc. Durante la tramitación no cabe hablar de paralización destacable, salvo, como veremos, en el plazo para dictar sentencia. Así, en el periodo entre la transformación en abreviado y la definitiva apertura de juicio oral es necesario tener en cuenta los diversos recursos interpuestos y la necesidad de practicar nuevas diligencias, pero, sin que se apreciaran plazos de paralización o inactividad prolongada en ningún momento. El hecho finalmente sometido a debate en juicio oral quedó simplificado al ser sólo un adulto el implicado acusado, pero ello no debe impedir que deban considerarse las complicaciones de la tramitación. Es por ello que no quepa estimar un plazo de paralización llamativo justificativo de la apreciación de las dilaciones como muy cualificadas, aun cuando el plazo para redactar y notificar la sentencia sí parezca algo superior al normal. En total el lapso temporal entre los hechos y la sentencia se ha dilato en exceso y ello justifica la aplicación de la atenuante, pero no quiere ello decir que siempre deba ser aplicada como muy cualificada. No se ha alegado, acreditado ni demostrado que el retraso le haya supuesto especiales o demostrables perjuicios al condenado, ni tampoco se aprecian paralizaciones llamativas, próximas en el tiempo a los correspondientes plazos de prescripción, que son las que podrían justificar una atenuación de al respuesta significativa conforme se acercan los plazos máximos que darían lugar a la innecesariedad de la pena, como es la apreciación de la prescripción, que no es sino una renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi por el simple transcurso del tiempo.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Nemesio , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 399/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 25/09 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm (Ant. Mixto 3), debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-